25 de enero de 2013

Derivación sustancial de las medidas cautelares

1. Recaudos: La jurisprudencia corriente permite decir que el examen de procedencia o viabilidad de las medidas cautelares se satisface con un juicio concurrente sobre la verosimilitud del derecho (o de la probabilidad de que sea reconocido como tal) y sobre el peligro objetivo en que se encontraría de no ser satisfecho en tiempo y forma.
Digo “probabilidad”, porque la concesión de la medida cautelar está (implícita y necesariamente) basada –como explica Calamandrei– en la previsión de que la parte solicitante tenga probabilidades de resultar victoriosa en el mérito; en ausencia de lo cual –agrega– no existiría razón para proveer a conservar la cosa a favor de quien previsiblemente no podría nunca conseguir, en su juicio definitivo, el título para exigirla.
2. Urgencia y error: Este juicio concurrente lleva consigo –como consecuencia de la “urgencia” con que se actúa la medida cautelar– un margen de error, que puede tener una derivación sustancial: daños y perjuicios; y con lógica, éstos deberían ser reparados por quien se beneficia con la medida en esas circunstancias. 
 
3. Raíz sustancial del proceso: En este razonamiento no debe perderse de vista el carácter transitivo con que el derecho sustancial condiciona a las medidas cautelares, desde que el proceso a las que éstas acceden debe cumplir un rol de acompañamiento de la legislación sustancial y, por lo tanto, no puede desentenderse de sus fines y objetivos (tutela del crédito pero protección de los derechos del deudor). De otro modo se corre el peligro de degenerar en "procedimentalismo" vacuo, esto es, abuso de las formas y, correlativamente, desenfoque de los objetivos finales que se tuvieron en mira al establecer la ley [1].

4. Secuela del procedimiento: Brevemente, la secuela del procedimiento posible debería ser como sigue:
  1. Las medidas cautelares, en tanto cumplen los requisitos generales, específicos y particulares, se decretan “inaudita parte” y bajo responsabilidad del peticionante, quien debe prestar caución suficiente para atender las costas y los perjuicios que pudiera ocasionar a la contraria su eventual petición sin derecho (v. arts. 199, 199 y 208, C.P.C.C.); 
  2.  en se orden, el juez puede (debe) graduar la calidad y el monto de esa caución atendiendo el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho invocado, la gravedad de la medida solicitada y el valor del bien inmovilizado (art. 199, C.P.C.C.)(Palacio), o bien eximir de ella al peticionante en situaciones regladas expresamente por el Código (art. 200, C.P.C.C.); 
  3. si la contraparte, una vez hecha efectiva la medida, acredita sumariamente [2] que esa caución no es suficiente para cubrir los eventuales daños y perjuicios que pudieran ocasionarse, el juez deberá resolver su mejora, previo traslado a la otra parte; esta resolución queda notificada por ministerio de ley (art. 201, C.P.C.C.); 
  4.  a su vez, el juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes objeto de la cautelar, podrá disponer una medida distinta a la solicitada, o limitarla considerando la importancia del derecho que se intenta asegurar (art. 204, C.P.C.C.); 
  5.  las medidas ordenadas subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron [3], y en cualquier momento en que éstas cesen se podrá pedir su levantamiento (art. 202, C.P.C.C.); 
  6. cuando se disponga levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o excedió el derecho ((ver)) que la ley otorga para obtenerla, la resolución condenará a pagar los daños y perjuicios a instancia de parte (art. 208, C.P.C.C.).
5. Función de la contracautela: En el orden anterior la “contracautela” –asumiendo la explicación de Calamandrei, que bien puede seguirse con los autores nacionales– es una “caución” que se ordena al interesado como condición (requisito general de admisibilidad) para obtener la ulterior medida cautelar, y procura compensar y satisfacer el principio de igualdad de las partes frente a la postergación de la bilateralidad al momento de su dictado en un procedimiento de conocimiento sumario, informativo y con prueba liminar (Palacio, Gozaini, Arazi, Martínez Botos). 
No obstante ello, cabe tener presente que la Corte Suprema ha considerado que no es necesaria la contracautela cuando el solicitante “ha justificado ser reconocidamente abonado en los términos previstos en el art. 200, inc. 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” [4]; o goza del “beneficio provisional de litigar sin gastos” [5].
6. Reclamo de daños: El carril previsto expresamente para reclamar los daños causados con la medida cautelar es el art. 208 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación [6], desde que establece que el juez puede, a instancia de parte, condenar a pagar los daños y perjuicios causados por la medida cautelar, a quien la obtuvo pretendiendo beneficiarse de la rapidez de un juicio hipotético en forma abusiva o excediendo el derecho que la ley otorgapara pedirla. 

En este orden, no debe soslayarse que la norma procesal remite a las previsiones del art. 1071 del Código Civil [7], que establece que el ejercicio irregular del derecho importa un acto ilícito, y, en consecuencia, produce sus efectos propios (doc. arts. 1066, 1067, 1109 y conc. del Código Civil). 
La relación anterior debería ser como sigue: el ejercicio irregular o abusivo del derecho no está amparado por la ley (art. 1071), por lo tanto constituye (de manera sobreviniente) un acto ilícito (art. 1066), que será punible si causó un daño imputable a título de dolo o culpa (art. 1067), y genera la obligación de reparar (art. 1109). Por lo demás, ello satisface los términos del art. 19 de la Constitución Nacional, que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero [8].
  • sobre ejercicio irregular = acto ilícito ver: Borda, “Tratado de derecho civil. Parte general”, Buenos Aires, 12ª ed., 1999, T. I, p. 56; en otro sentido, y con una extensa reseña crítica de distintas posiciones, ver: López Mesa –Trigo Represas, “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, 2011, T. III, p. 806 y sig.

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  [1] Conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, 28/04/2009, “A. F. I. s/ Medida de Protección”, S.D.C. Nº 27 de 2009, publicada en http://eureka.juschubut.gov.ar.
   [2] El Código de procedimiento civil recurre a la “información sumaria” (otrosí: “acreditación sumaria”), como medio de prueba liminar; en el caso que se examina y en otros distintos. Por ejemplo: levantamiento de embargo sin tercería (art. 104); denuncia de daño temido (art. 623bis). Tienen en común la finalidad que se persigue y los medios: se procura que el tribunal adopte una medida urgente, a través de una cognición superficial, en base a pruebas sin mayores solemnidades.
   [3] La Corte Suprema resolvió, por ejemplo, que “la vigencia de la medida cautelar no puede quedar librada al hiato temporal del proceso cognitivo, cuya excesiva prolongación puede convertirla en los hechos en definitiva, campo éste donde las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción
en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión de fondo” (causa G.589.XLVII; recurso de hecho extraordinario en la causa “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares”, sentencia del 22/05/2012).
   [4] CS, 31/10/2002, “Aguas Argentinas S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa - incidente de medida cautelar”, Fallos 325:2842.
   [5] CS, 13/11/1990, “Stoffregen de Schreyer, Friedericke Caroline Minna Margarethe c/ González Dazzori, Edgardo José y otros”, Fallos 313:1181.
   [6] Tienen un texto equivalente los Códigos homónimos de las Provincias de Catamarca, Corrientes, Buenos Aires, Santiago del Estero, Río Negro, Misiones, Formosa, Neuquén, Chaco, Salta y San Luis. Presentan un texto similar pero distinta numeración los Códigos procesales de Chubut (art. 210), San Cruz (art. 209), Tierra del Fuego (art. 236), Entre Ríos (art. 205), La Pampa (art. 202) y San Juan (art. 209). Tiene distinto número y un párrafo agregado el Código de La Rioja (art. 96, último párrafo: “la determinación del monto se hará por la vía que corresponda”). No prevén norma similar los Códigos de Mendoza, Jujuy, Santa Fe, Córdoba y Tucumán. Cons. López Mesa – Rosales Cuello, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, comentado y concordado”, AAVV, Buenos Aires, 2012, T. II, p. 708.
   [7] CS, 08/07/1986, “Giménez, Délfor Ariel c/ Provincia de Santiago del Estero”, Fallos 308:1061.
   [8] CS, 05/08/1986, “Gunther, Fernando Raúl c/ Nación Argentina”, Fallos 308:1118.

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