reflexiones desde el derecho

Jurisprudencia: Mobbing - acoso laboral

2012-02-29T18:56:00.000-03:00

Cám. Nacional del Trabajo – Sala III – 21/10/2011 - SD 92823 – Causa 1.098/2009 – "C. J. A. c/ Bosan S.A. s/ despido" – elDial.com - AA7319

DERECHO LABORAL - Protección constitucional del trabajo - Acoso Laboral - Malos tratos y discriminación - Despido sin causa - ENFERMEDAD LABORAL - Presencia de secuelas incapacitantes en el trabajador - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPLEADORA

La finalidad del derecho del trabajo, consiste en procurar el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, que facilite el ejercicio de su actividad, con cuidado hacia su persona.
El art. 14 bis de nuestra Carta Magna, prescribe expresamente que, el trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor. Estas condiciones, se refieren tanto al ámbito en el que el trabajador se desempeña, como a las condiciones de seguridad y salubridad en la tarea.
Las normas internacionales, proporcionan un catálogo de lo que el Estado debe exigir y controlar en los empleadores, a través del poder de policía. Es así que, el derecho internacional del trabajo surge con una doble finalidad: por un lado, tiende a regular la competencia tanto nacional como internacional, y por el otro, procura salvaguardar la dignidad humana del trabajador.
Como acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos, que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de cualquier individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo (1).
describe al mobbing descendente, “como la situación en la cual un individuo que se encuentra en una cierta situación de poder dentro de la escala jerárquica acosa a uno o varios individuos que se encuentran subordinados a él (2).
Se explica que “esta situación es la más frecuente en el contexto actual, que da a entender a los trabajadores asalariados que deben estar preparados para aceptar cualquier cosa con tal de conservar su empleo. La empresa permite que un individuo dirija a sus subordinados de un modo tiránico o perverso, ya sea porque le conviene o porque no le parece importante. Pero las consecuencias para el subordinado, son muy gravosas.

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(1) Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana", Barcelona, 1999, p. 19.

(2) Abajo Olivares, Francisco Javier, "Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral", Buenos Aires, 3ra. edición ampliada, p. 21.

Responsabilidad del Estado por la prestación de un servicio

2012-02-28T19:24:00.003-03:00

La Corte Suprema de la Nación en un viejo precedente del año 1938 fijó las pautas de la responsabilidad del Estado por la prestación de un servicio. El fallo, bien leído, tiene actualidad. Veamos una síntesis de las partes pertinentes.

CS, 03/10/1938, "Ferrocarril del Oeste c/ Provincia de Buenos Aires", Fallos 162:5.

(consid. 5°) Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doc. arts. 625 y 630, del Código Civil). Y si bien las relaciones entre el estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida. Haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que en desempeño de sus funciones y obrando bajo la dependencia del estado, han causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del Código Civil.

(consid. 6°) Que estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general según el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función, llevan la responsabilidad de su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función, dado que nadie puede por sí o por intermedio de otro, ejercer sus derechos de forma tal que lesione el derecho de un tercero.

(consid. 7°) Que esto es así tanto cuando se trata de personas como de entidades jurídicas. Al respecto dice Bibiloni ... ((ver))

(consid. 8°) Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerando su doble personalidad de derecho público y privado, la doctrina se ha orientado cada vez más en el sentido de reconocer su responsabilidad extracontractual por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la entidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, y tan solo diverge cuando se trata de actos “jure imperii”, en que principalmente se ejercitan los atributos de la soberanía.

(consid. 9°) que la disposición del art. 1112...

Cambiaron la hoja oficial en la Corte

2012-02-24T19:00:00.002-02:00

ACORDADA 38/2011 (C.S.J.N.)

La Corte Suprema de la Nación dispuso por esta Acordada que, a partir del 1 de febrero de 2012, utilizará papelería en formato de hoja A4. Esto afectará a las presentaciones efectuadas en cumplimiento de la Acordada 4/2007, que reglamenta el recurso extraordinario federal y la queja por denegación del recurso.

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre del año dos mil once, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores Ministros que suscriben la presente

CONSIDERARON:

Que este Tribunal estima conveniente modificar, en todas las dependencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el formato de la hoja utilizado hasta hoy -tamaño legal-, por el tamaño A4, con el objeto de economizar recursos y espacios.

Que ello se realiza en consonancia con el Sistema de Gestión Ambiental aplicable a la Corte Suprema de Justicia de la Nación -Acordada 35/11-, en el marco del "Plan de políticas de Estado del Poder Judicial" y del plan de "Fortalecimiento Institucional" puestos en práctica por la Comisión Nacional de Gestión Judicial, refrendado por la acordada 37 del año 2007 de este Tribunal, cuyo objetivo principal es el mejoramiento de la administración de justicia.

Que para alcanzar tal decisión se realizaron investigaciones a partir de las cuales se concluyó que no existe impedimento normativo para dicha modificación, que generaría un ahorro considerable en las erogaciones que este Tribunal realiza anualmente en las compras relacionadas con el papel.

Por ello,

ACORDARON:

Disponer que a partir del 1 de febrero de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación utilizará papelería en formato de hoja A4.
Disponer que a partir del 1 de febrero de 2012, todas las presentaciones que se realicen ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación cumplan con el requisito de formato de hoja A4.
Ampliar, respecto de los recursos de queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema, los requisitos de admisibilidad formal establecidos en la Acordada 4/07, en los términos que surgen del acápite anterior.
Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunique, se publique en la página web del Tribunal y se registre en el libro correspondiente, por ante mí que doy fe.

Ricardo Luis Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Carlos S. Fayt - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Carmen M. Argibay. Héctor Daniel Marchi (Secretario General de Administración Corte Suprema de Justicia de la Nación).

-o0o-

add extra:

Pregunto: ¿ahora el comercio aumentará el costo al público de la resma de hojas A4?

Racionalidad en las vías públicas

2012-02-22T15:38:00.000-02:00

¿Debería esperarse que, en todos los ámbitos de una ciudad, se persiga la fluidez del mayor volumen de tránsito posible, con seguridad, para optimizar el empleo del tiempo de los usuarios y el consumo de combustible?

La cuestión no es menor. Veamos.

Un usuario racional, por ejemplo, naturalmente tenderá a emplear aquellas arterias que, con razonable seguridad, le favorezcan el desplazamiento más recto ("la menor distancia") entre dos puntos de la ciudad.

Las avenidas (en general las vías multicarriles) por su estructura, velocidad máxima permitida y reglas de paso ((ver)), satisfacen estos requerimientos. Una alteración de cualquiera de estas tres variables repercutirá tanto en la seguridad como en la fluidez de la circulación de vías principales y secundarias.

Por ejemplo, las consecuencias que siguen de alterar la regla de paso en avenidas con la colocación de semáforos en cada cruce y, eventualmente, desincronizarlos (ciudades donde se aplican decisiones como esta son harto conocidas), augura una segura afectación de la fluidez vehícular. Pero ello también traerá como derivado necesario un incremento del tránsito de las calles secundarias que no posean estas limitaciones. Luego el desvío de un caudal importante del tránsito hacia zonas inadecuadas para soportarlo, es fuente de inseguridad y de potenciales nuevos conflictos.

En suma: decisiones de este tenor, que alteran la esperable seguridad y fluidez del tránsito según la estructura vial disponible, aparecen irrazonables desde un punto de vista de costos y beneficios.

Anticipo de jurisdicción y eficacia procesal

2012-02-19T17:26:00.000-02:00

La Corte Suprema de la Nación el día 06/12/2011 resolvió sendos recursos de hecho deducidos en la causa "Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.". ((ver))

Sintéticamente, el caso es como sigue. Una menor de edad, que se desplazaba en bicicleta, fue embestida desde atrás por un automóvil. La niña sufre lesiones gravísimas (cuadriplejía espástica de carácter irreversible). En el marco del proceso por los daños derivados del accidente de tránsito, con fundamento en el art. 1113, párr. 2º, segunda parte, del Código Civil, se dedujo incidente de tutela anticipada contra el demandado y su compañía de seguro, para obtener elementos ortopédicos y sufragar los consecuentes gastos médicos y asistenciales de la menor mientras se desarrolla el proceso (1).

En primera instancia se hizo lugar al anticipo de tutela. La Cámara revocó la decisión; consideró que no había elementos suficientes para su otorgamiento. A su turno, la Corte Suprema resolvió la cuestión haciendo lugar al anticipo de jurisdicción, para evitar el perjuicio irreparable que, por la demora en dictarse sentencia definitiva en el proceso de conocimiento, podría derivarse para los derechos a la salud y a la vida de la niña incapacitada.

Sumariamente consideró:

para el grado de "certeza" del derecho exigible en una tutela anticipada debe estarse al criterio sostenido en el caso "Camacho Acosta" de 1997 (2), respecto de la mayor prudencia en su "apreciación" de los recaudos de admisibilidad;
el tribunal "a quo" al examinar la admisibilidad de la medida omitió considerar la imputación de responsabilidad objetiva derivada del art. 1113 del Código Civil, y ello suscita cuestión federal;
tampoco debió soslayar la Cámara la "interrelación" que existe entre los requisitos de admisibilidad de la medida anticipada y la gravedad del cuadro de salud de la niña, así como los daños irreparables que se producirían del mantenimiento de la situación de hecho existente hasta el momento de dictarse la sentencia;
la moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor "eficacia" de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales.

Este punto es relevante, más allá del contexto del caso concreto, pues trata precisamente sobre la tutela anticipada y la eficacia del proceso, en el sentido "de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere" (sic).

-o0o-

Para considerar:

esta relación entre "tutela sumaria", "tutela ordinaria" y la "eficacia del proceso", a que se refiere el fallo de la Corte que se comenta, fue objeto de nuestra ponencia en el "XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal", organizado en el año 2009 por la Asociación Argentina de Derecho Procesal, Universidad Nac. de Buenos Aires ((ver));
se puede leer en este en este blog "Síntesis: tutela ordinaria y diferenciada" ((ver));
también se dejó en evidencia en sendas notas que el "debido proceso" es tal, sí y sólo sí, es "eficiente y eficaz" ((ver))((ver)).

Este conjunto de elementos se reúnen en la nota de este blog "Esquema para pensar el proceso actual" ((ver)).

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(1) Una cuestión similar se analizó en DESCALZI, José P., "La tutela anticipatoria y la justicia del caso (Para evitar un daño o su agravamiento)", La Ley Córdoba, 2005, p. 878.

(2) CS, 07/08/1997, "Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL", Fallos 320:1633 (Consid. 6º, 10 y 12); criterio sobre el anticipo de jurisdicción sostenido en: CS, 19/09/2002, "Salta, Provincia de c/ Estado Nacional", Fallos 325:2367 (Consid. 6º y 8º).

¿Confianza - costos = eficiencia en el tránsito?

2012-02-18T15:40:00.000-02:00

¿Es posible predicar un principio de confianza en la conducta de los demás usuarios de la vía pública?

Si las normas de tránsito procuran ―aunque por los hechos y las estadísticas no parezca― crear un orden determinado para el uso y goce pacífico de la vía pública, la respuesta debería ser afirmativa.

Vale considerar, entonces: ¿para qué crear una situación de confianza entre los usuarios? Tal situación de confianza permitiría evitar los costos de transacción que implica, por ejemplo, cada vez que se llega a una bocacalle ponerse a "negociar" con el otro quién tiene la prioridad de paso ((ver)); o evitar que, desordenadamente (ley de la selva), el vehículo más "grande" (o que se desplaza con más velocidad), de manera oportunista, se imponga por la fuerza ante los demás usuarios ((ver)).

Podría decirse que la previsibilidad genera confianza; la confianza permite disminuir costos de negociación y así las relaciones deberían tender a ser más eficientes.

De este modo cada uno puede dedicar su atención a cosas relevantes.

La realidad permite reflexionar sobre esto.

Cabe analizar, también, de qué manera este razonamiento podría (¿debería?) influir (¿mediante ―incentivos― sentencias positivas-negativas?) en la asignación judicial de responsabilidad por infracción a este principio de confianza en el uso de espacios comunes.

Esquema para pensar el proceso actual

2012-02-15T15:35:00.000-02:00

El presente esquema sólo pretende servir de guía para pensar la revisión del proceso ordinario como proceso por antonomasia. ¿Otra realidad es posible? Para contestar debe considerarse también si y por qué es necesaria una reforma.

1- Escozor del proceso ordinario pleno:

El proceso civil ordinario de conocimiento pleno es lento, ritualista y, por lo tanto, costoso:

el "conocimiento pleno" sólo es idealmente asequible,
el debate y los medios de impugnación son amplios, se admiten todos los medios de prueba así como la revisión de su desarrollo,
el proceso responde a presupuestos ideológicos de igualdad y libertad que en la actualidad no se verifican del modo en que fueron pergeñados.

Frente a estas notas características existen derechos evidentes e indiscutibles que ven diferida su eficacia, al diluirse el reclamo de su tutela en los meandros del proceso ordinario.

La historia precisa que por esta evidencia se propusieron alternativas en la baja edad media (Chiovenda) para soslayar la estructura del proceso ordinario, de modo de responder de una manera más adecuada al incremento de las necesidades del tráfico jurídico.

Así, la expansión de la sociedad, el comercio y la producción en las ciudades italianas de la edad media,

motivó el surgimiento de los procesos "abreviados": procesos sumarios, ejecutivos, monitorios y embargos, claramente "diferenciados" del proceso "ordinario" ((ver)).

2- El reciclado:

En la actualidad se proponen un conjunto de ideas que responde a un escenario similar a esa primera modificación sustancial de la vida social de la edad media:

Por el incremento de tráfico jurídico,
como consecuencia de la globalización, que expande y deslocaliza el comercio y, en general, fragmenta las relaciones humanas (con consecuencias económicas, políticas y sociales) (Bauman),
se exigen respuestas concretas e inmediatas para las expectativas sociales de satisfacción de necesidades.

Lo anterior explica el conjunto de reformas procesales que, por lo menos de los últimos veinte años finales del siglo pasado, se han motorizado:

Se pretende derivar los conflictos a medios alternativos ((ver))
si no, introducir la oralidad (audiencia preliminar y de vista de causa)((ver)) en los procesos de conocimiento,
y ante todo favorecer la anticipación de la tutela sustancial e instrumental (el proyecto realizado por los profesores Morello, Arazi, Kaminker y Eisner es paradigmático entre nosotros).

3- La evidencia de esta tendencia comparada:

a) Descripción de Andrea Proto Pisani:

La tendencia actual del proceso sumario deriva del derecho procesal italiano,

el sistema del proceso civil presenta alta inmovilidad,
autonomía de la acción respecto del derecho sustancial generó un procesalismo vacuo ((ver)).

La justicia laboral de "acompañamiento" (al igual que aquella defendida entre nosotros por Morello) modifica los presupuestos ideológicos del sistema y pone el acento en la relación acción - derecho como un presupuesto para generar instrumentos adecuados para concretar la tutela:

Lo anterior permite pensar en la "tutela diferenciada" a partir de considerar las situaciones subjetivas concretas de debilidad, ventaja o evidencia,
la idea del debido proceso se transmuta en una tutela judicial efectiva ((ver)).

Con esto se toma consciencia de la eficiencia y eficacia de la justicia; así:

el valor de las tutelas diferenciadas pasa por:

la eficiencia de la administración de justicia en el empleo de recursos públicos y privados,

y, fundamentalmente, la efectividad de los derechos sustanciales al superarse de modo adecuado el conflicto ((ver)).

b) Los procesos sumarios:

La función que cumplen los procesos permiten su individualización y su diferenciación desde el punto de vista del conocimiento que admiten o del procedimiento empleado para ello,
tienen en común un desarrollo instrumental adecuado para evitar el costo en tiempo y recursos propio de los procesos plenarios,
esto se hace evidente a partir de las similitudes y diferencias que existen entre los procesos de estructura monitoria y los procesos ejecutivos (títulos extrajudiciales, oposición, conocimiento, prueba y recursos) en relación con el proceso ordinario,
los procesos sumarios procuran la tutela efectiva de derechos que, por su contenido, su función o la evidencia, sufrirían un daño irreparable si tuvieran que permanecer si satisfacción durante el término del proceso plenario.

La efectividad de la tutelas permite considerar el siguiente cuadro de contenido:

Tutela cautelar clásica: fumus iuris y periculum.
Tutela cautelar particular: fumus iuris, en tanto que el periculum ha sido pre-valorado por el legislador en abstracto (v.g. alimentos provisorios).
Tutela sumaria no cautelar: fumus iuris para resolver una situación evidente, derivada de una situación de ventaja, y, si no hay oposición, de manera definitiva.

Estas alternativas permiten pensar que el sistema de tutela jurisdiccional, si quiere ser funcional, no puede estar desequilibrado en "pro" de un proceso plenario sin incluir, al mismo tiempo, procesos sumarios cautelares y no cautelares ((ver)).

c) Conclusiones de Aida Pellegrini Grinover:

En relación con los procedimientos preliminares o sumarios:

el proceso ordinario, tomado como base y centro del ordenamiento, es corroído por nuevas posturas con fundamento en la efectividad de la tutela,
la ideología liberal-individualista determinó que la técnica del proceso ordinario de conocimiento pleno se piense apta para tutelar elenco infinito de derechos (sin relacionar fondo-forma),
recientemente se observa que el proceso ordinario es inadecuado para asegurar la tutela judicial efectiva a todas las situaciones de ventaja,
el proceso ordinario ya no puede ser considerado una técnica universal de solución de controversias,
es necesario sustituirlo por formas más adecuadas a la especie del derecho material a ser tuteladas (diferenciadas) capaces de hacer frente a situaciones de urgencia.

En este orden la jurista brasileña cita los procedimientos indicados por Proto Pisani para:

Evitar los costos del proceso de conocimiento pleno,
asegurar rápidamente la efectividad de la tutela judicial en situaciones de ventaja de contenido extrapatrimonial y aquellas que sufrirían daño irreparable por la demora de la cognición plena,
evitar el abuso del derecho de defensa mediante utilización de mecanismos de garantía.

4.- Derivaciones desde el debido proceso a la tutela judicial efectiva:

"Una eficaz protección de los derechos requiere, además de la debida observancia del derecho sustancial, la consagración de garantías procesales que aseguren la salvaguarda de los mismos" (García Ramírez).

El debido proceso o la tutela judicial efectiva comprende tres aspectos:

el derecho al acceso real, libre, amplio e irrestricto al órgano jurisdiccional, a efecto de satisfacer determinadas pretensiones
el derecho a que la atención de las pretensiones se desarrolle conforme a las reglas del debido proceso, es decir, según las normas vigentes y los estándares aceptados como necesarios para hacer posible la eficacia de los derechos.
el derecho a la efectividad de la sentencia, es decir, a que la decisión final sea susceptible de ser ejecutada.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Hilaire" expresó que "el debido proceso" requiere que "un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con los otros justiciables" (numeral 146).

5.- La propuesta para pensar frente a la evidencia anterior:

Verificar si el proceso de conocimiento plenario satisface en concreto los requerimientos actuales del debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Ubicar las tutelas diferenciadas en el contexto anterior y en función de los nuevos postulados del neoconstitucionalismo.
Resistematizar el código de procedimientos según los nuevos requerimientos glocalizados.

Amenaza - derecho y bienes

2012-02-12T20:15:00.000-02:00

La "amenaza" es un daño en potencia; es el "riesgo" de sufrir la "lesión" de un derecho o del bien que es objeto de ese derecho.

La "lesión" implica, en una visión amplia, daño, menoscabo o perjuicio, y en cierta manera comprende tanto a la "restricción" (reducción, disminución o limitación de su ejercicio) como a la "alteración" (cambio o modificación de su sustancia). Estas alternativas representan los distintos grados de "daño constitucional" a que se refiere el art. 43 de la Constitución Nacional.

Ahora, el peligro que genera toda amenaza impone un deber de precaución para evitar que se actualice en daño.

El derecho a la prevención está asegurado por la Constitución Nacional en su art. 33 y juega como un mandato dirigido a la magistratura, que también tiene una responsabilidad social (CNCiv., Sala H, 16/11/1995, "Pérez, Eduardo V.", La Ley 1996-C, 719; con nota de Néstor A. Cipriano).

En línea con esto, en una nota anterior ((ver)) se indicó que:

Toda persona –en principio y en cuanto de ella dependa– tiene el deber de adoptar las medidas necesarias y útiles para evitar un daño no justificado.

El deber de respetar los derechos y libertades de los demás no se agota en la mera abstención de ejecutar una voluntad dañina, sino que se extiende al deber de guardar cierto cuidado o prudencia en los comportamientos para evitar la expansión innecesaria del riesgo al que, con nuestros actos o cosas, exponemos a las demás personas.

En suma, para que una "amenaza" sea considerable en justicia, se deben reunir estos requisitos:

debe ser razonablemente grave;
cierta e inminente, esto es, que sea resultado de un acto u omisión que acaezca en forma previsible en un futuro inmediato; y
subsistente, pues si la causa que la motiva hubiera cesado la cuestión sería abstracta.

Ver, por ejemplo: Descalzi, José P., "La amenaza como requisito del amparo", La Ley Patagonia, 2005 (octubre), 1222.

La resolución de conflictos

2012-02-12T01:25:00.001-02:00

1. El Estado frente al conflicto

Resolver los conflictos de intereses es uno de los fines primarios del Estado. Para llenar este objeto debe acudir a estructuras/medios eficientes y eficaces (1). Esto importa pergeñar instrumentos (lato sensu: procesos) idóneos para concluir los litigios de la manera razonablemente más justa (2).

2. Las soluciones posibles

Las alternativas que se presentan para la solución de los conflictos, siguiendo a Alcalá-Zamora y Castillo (3), básicamente son tres:

Autodefensa: El término hace alusión la “defensa por sí mismo”; esto es, una reacción directa y personal de quien hace justicia por mano propia; implica una solución parcial del conflicto por acto privado más allá de cualquier intervención pública.

Autocomposición: Implica, de la misma manera que antes, un medio de solución del litigio, pero en este caso por obra de las propias partes contendientes; puede ocurrir al margen de cualquier proceso judicial mediante negociación (transacción) o, incluso, sin que se llegue a considerar el fondo del conflicto (desistimiento y allanamiento).

Heterocomposición: Por último, la solución del conflicto también puede ocurrir por la intervención de un tercero “diferente” de las partes involucradas en el mismo; generalmente se da dentro de un marco de actuación preestablecido, que en la actualidad se traduce en el “proceso judicial”; proceso que, por antonomasia, es considerado el único medio o instrumento previsto por el Estado (en tanto tercero imparcial instituido que cuenta con el respaldo/monopolio público de la coacción para imponer sus decisiones) para garantía de los derechos individuales en conflicto.

Este es el panorama de posibilidades. Sin embargo, en rigor, las tres manifestaciones no son excluyentes ni se dan en forma aislada (4).

Por principio natural, la autodefensa como solución no está descartada del mundo jurídico (5) pero se la procura encauzar o reemplazar por medios más razonables; por ejemplo: la autocomposición, ya sea directa (negociación entre las mismas partes) o indirecta (por medio de amigables componedores, mediadores, arbitraje), o el proceso judicial, sea este directo (puro) o indirecto (por fracaso de las alguna de las instancias anteriores).

En suma, debe aceptarse que a la idea de proceso se llega, fundamentalmente –y en tanto que en su seno se integran el derecho de petición (acción/defensa) de los habitantes, como sucedáneo civilizado de la facultad de autodefensa, con el consiguiente deber de jurisdicción del Estado–, por confrontación e integración con las otras posibles formas de solucionar los conflictos (6).

3. Los denominados medios alternativos

A) Idea general:

En la década del '90 surge en Argentina una renovada consciencia sobre las alternativas de solución de conflictos. Fundamentalmente a partir de la crisis de gestión que la justicia experimentó en el principal centro urbano del país. Si bien una parte importante de esa crisis puede atribuirse al notable incremento (cuantitativo y cualitativo) de la litigiosidad, confrontada a la misma estructura de recursos (7), deben reconocerse factores de políticas públicas que también tuvieron gran influencia (con repercusión sustancial y, consecuentemente, procesal). Pero no es objeto de este trabajo su exposición detallada (8).

Con todo, esa situación de crisis justificó la necesidad (9) de fomentar soluciones que no implicaran recorrer la vía adversarial judicial o, cuanto menos, que confirieran una rápida solución al conflicto.

Aparecen así recicladas soluciones alternativas, como la mediación, la conciliación o el arbitraje, realizadas –incluso– por instancias u organismos extrajudiciales (10). Recicladas porque ya estaban presentes, como se indicó antes, en el desarrollo de los marcos teóricos de actuación posible.

Este repertorio también fue condicionado por un ingente proceso de “desformalización” (judicial y legislativo), que perseguía evitar que por excesos ritualistas se dilaten las soluciones de los conflictos sociales (11).

B) Ubicación sistemática:

Una rápida lectura de estos medios alternativos permitirá ubicarlos en la clasificación anterior.

a) La mediación (12): Importa, brevemente, un procedimiento en el cual un mediador (tercero neutral e imparcial respecto del conflicto) colabora con las partes para que éstas “con-formen” la solución que más convenga a sus intereses. La idea central y básica es generar un contexto en el que las partes puedan modificar su percepción de la cuestión, para que voluntariamente, a través de un proceso de negociación asistida, logren arribar a un acuerdo mutuamente beneficioso.

Por esto se afirma que la mediación, como medio de solución, es útil cuando está en juego, fundamentalmente, la confidencialidad del asunto; se procura mantener la relación que une a las partes, preservando los valores (afectivos, económicos, éticos, etc.) involucrados y se pretende una solución rápida y económica de una situación jurídica dudosa.

Estos elementos encuadran en la idea de autocomposición expuesta.

b) La conciliación (13): Implica, básicamente, el arreglo de las diferencias que pudieran existir entre dos partes, mediante el logro de renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, incluso, sin llegar a ello, mediante al acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno al conflicto formule propuestas de solución, sin sujetarse a forma o estructura alguna, o, lisa y llanamente, para que lo resuelva.

A este procedimiento pacífico para solucionar conflictos se puede llegar antes, durante o luego del proceso judicial. Lo determinante es la voluntad concurrente de las propias partes en relación con el conflicto.

En líneas generales, la conciliación responde a una idea mixta de autocomposición y heterocomposición impura.

c) El arbitraje (14): Se presenta como un modo de heterocomposición de conflictos al que se accede si media, al menos, un principio de autocomposición de los propios interesados, por el cual aceptan plantear su litigio ante un arbitro (tercero respecto del caso) y, eventualmente, acatar su decisión. Se caracteriza por ser un procedimiento iniciado, desarrollado y resuelto por particulares.

Esta tarea puede manifestarse de dos maneras, según que el tercero actúe sujetándose a normas de derecho o no. En el primer caso se dice que actúa como arbitro en sentido estricto; en el segundo como amigable componedor o arbitrador. Con todo queda claro a qué modo de resolución de la clasificación dada responde.

B) Diferencias:

La diferencia más notable de las figuras examinadas está en la forma de arribar a la solución. Puede decirse, de manera simple, que, mientras el mediador propone y el conciliador dispone, el arbitro puede imponer una solución (en esto comparte nota con el juez).

Las palabras claves, respectivamente, son: sugerir, arreglar y resolver.

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(1) SAGÜES, Néstor P., "Elementos de derecho constitucional", Buenos Aires, 2003, 3ª ed., act. y amp., T. 2, § 1117, p. 756,.

(2) Por ello se afirma que la idea del “proceso” se explica por su fin; comp. Couture, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1997, 3ª ed., reimp., N° 90, p. 145 y s.

(3) ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, "Proceso, autocomposición y autodefensa", México, 2000, N° 29, p. 50, N°45, p. 77, N°65, p. 112, respectivamente. Se puede considerar una síntesis adecuada de este tema en: COUTURE, "Fundamentos", cit., ps. 9-10. Ver también, en línea con lo expuesto: ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Introducción al estudio del derecho procesal, Primera Parte", Santa Fe, 2004, p. 15 y s.

(4) Es lo que ALCALÁ-ZAMORA denomina “repercusiones e interferencias mutuas” (en, "Proceso", cit., N° 91, p. 161 y s.).

(5) Tanto el Código Penal (art. 34, inc. 6°) como el Código Civil (arts. 2470, 2517, etc.) la autorizan; son casos de defensa autónoma e inmediata. Sobre esto, en general, y sin perjuicio de otros, ver: RIGUI, Esteban – FERNÁNDEZ, Alberto A., "Derecho penal", Buenos Aires, reimp. 2005, § 34, c, p. 187 y s.; BORDA, Guillermo A, "Tratado de derecho civil. Derechos reales", Buenos Aires, 4ª ed., act. y amp. 1992, T. I, N°185, p. 161 y N°261, p. 231.

(6) Conf. COUTURE, "Fundamentos", cit., N°7, p. 9.

(7) Un ejemplo elocuente de desborde es el que experimentó la justicia comercial de la Capital. En 1990 los casos ingresados ascendían a 20.261, pero en 1999, con la misma estructura, los casos ingresados habían trepado a 186.556; lo cual representa un incremento del 900% en sólo una década; conf. PUNTE, Roberto A., "La experiencia de aplicación de métodos alternativos de resolución de conflictos en Capital Federal", en Revista del Colegio de Abogados de La Pampa, N°45, diciembre de 1999. La situación al año 2003 lejos de mejorar, empeoró; ver: GUTMAN, Daniel, "Fuero comercial: Juzgados al borde del colapso", Diario Clarín, 23 de junio de 2003.

(8) Remito a las interesantes consideraciones que, desde el punto de vista nacional e internacional, formula: PONIEMAN, Alejandro, "El impacto de los métodos alternativos de resolución de controversias en los sistemas jurídicos latinoamericanos. Mediación y práctica del derecho", Revista del Colegio de Abogados de La Pampa, N°48, junio/julio 1998, ps. 25-29. Ahí examina, como determinante de nuestra realidad, de dónde surge la necesidad de implementar soluciones alternativas a los conflictos.

(9) Como se afirma: “la crisis actual de la justicia estatal, en su empresa de alcanzar los fines a que está llamada a realizar, es una invitación al cambio: sólo la ausencia total de justicia (o sea la nada) podría ser peor”; conf. MORELLO, Augusto M., "Reducción del tiempo y el costo en la litigación civil", en: "La eficacia del proceso", Buenos Aires, 2ª ed., amp. 2001, § 11, p. 32.

(10) Sin perjuicio de otros, ver: ARAZI, Roland, "Derecho procesal civil y comercial", Buenos Aires, 1999, T. I, § 34, p. 80.

(11) MORELLO, Augusto M., "El moderno derecho procesal", La Ley, 1993-B, 991.

(12) Sin perjuicio de otros, ver: INDIJ, Alberto T., "La mediación: solución de conflictos sin violencia", La Ley, 1995-D, 1493; RABINOVICH, Silvia B., "Mediación. Una alternativa eficaz frente al conflicto", La Ley, 1994-E, 1098; etc.

(13) Para un desarrollo del tema con más profundidad ver: ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "La conciliación", La Ley, 1985-D, 1159; GOZAINI, Osvaldo, "La conciliación", La Ley, 1992-E, 928; ALVAREZ, Gladys S. – HIGHTON, Elena, "Diferencias entre la conciliación y la mediación", La Ley, 1996-E, 1091.

(14) Entre otros, ver: ALAVARDO VELLOSO, Adolfo, "El arbitraje: solución eficiente de conflictos de intereses", La Ley, 1986-E, 1005; ZALDIVAR, Enrique, "Arbitraje", La Ley, 1997-D, 1049.

Responsabilidad del Estado por error judicial

2012-01-25T22:54:00.000-02:00

I. Introducción

En general, cuando se considera el problema de la responsabilidad del Estado por "error" ((ver)) judicial, desde el punto de vista constitucional, se hace referencia al ámbito penal y, más concretamente, a las sentencias de condena errónea contra ciudadanos inocentes.

Sin embargo, esta no es la única causa posible de daño.

La doctrina analiza la reparación de los daños causados tanto durante el iter procesal penal –a partir del dictado de resoluciones que no son definitivas, v.g. prisión preventiva– como, incluso, también analiza la reparación de daños causados en el ámbito civil.

Debe tenerse presente cuál es el marco normativo. La Constitución Nacional histórica no prevé el caso específicamente, como sí lo hacen algunas provincias en sus constituciones. Con la reforma constitucional de 1994 cambia el panorama nacional, a partir de la incorporación de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP, arts. 9.1, 9.5 y 14.6) y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, arts. 7.3 y 10), que prevén el caso de la responsabilidad del Estado por error judicial en materia penal.

Para analizar este tema de la responsabilidad del Estado por error judicial se expondrá, sucintamente, su fundamento constitucional y se hará una reseña sintética de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.

Este análisis tiene directa relación con la nota anterior en este blog: "¿Estado de derecho y tutela efectiva también por la actuación de la "justicia"?", donde se lo expone desde el punto de vista internacional.

II. Fundamento

El fundamento de esta responsabilidad, en mi opinión, es el siguiente:

Si el servicio de justicia ejercido en beneficio de la sociedad es causa de daño a un ciudadano (ya por afectar de algún modo su integridad patrimonial o personal) y éste no es indemnizado en su justa medida, tal sacrificio (daño) recaerá más sobre una persona (víctima) que sobre las demás, afectando injustamente la igualdad de las cargas públicas, la intangibilidad de la libertad personal y, eventualmente, el derecho de propiedad.

La Corte Suprema tiene dicho que no figura entre las potestades de un Estado constitucional (de derecho) imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social (1). No hay norma en la Constitución Nacional que autorice a edificar el beneficio social sobre el daño o la injusticia individual (esto también es aplicable desde el punto de vista de la política económica)((ver)). Antes bien, se exige al gobierno, sin distinción de órganos ni funciones, tanto afianzar la justicia y promover el bienestar general como asegurar los beneficios de la libertad para todos los habitantes sin distinción.

Por ello, siendo la función del Poder Judicial interpretar y aplicar la Constitución y las leyes que se dicten en su consecuencia, en los casos que se sujeten a su conocimiento y decisión (arts. 31 y 116, CN), no puede desconocer la verdad de las garantías constitucionales que, como Poder del Estado tiene por misión hacer cumplir y tutelar. De otra manera estará negando a la víctima, en concreto, la justicia constitucional que el Preámbulo reclama afianzar.

III. Los casos en la corte suprema

La Corte Suprema ha tenido oportunidad de expedirse en varias oportunidades sobre la responsabilidad del Estado por error judicial (2), sea considerando procedente el reclamo o rechazándolo. Los argumentos ha girado alrededor de los mismos criterios. Se hará una síntesis de los casos para resaltar las concurrencias y determinar cuál es el criterio general que se sigue en este tema.

3.1. El caso “Vignoni”. La Corte en el caso “Vignoni” de 1986, en síntesis, dijo (a) que sólo cabe responsabilizar al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto; (b) que antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error; (c) que lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme no previsto ni admitido por la ley (Cons. 5). Básicamente estos son los argumentos que se van a repetir en los siguientes casos y en algunos serán ampliados.

3.2. El caso “Román”. Por ejemplo, en la causa “Román” de 1994 se precisó (a) que la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga el derecho a solicitar indemnización; (b) que sólo cabe considerar como error judicial a aquél que ha sido provocado de modo irreparable por una decisión de los órganos de la administración de justicia, cuyas consecuencias no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento (3); y (c) que la existencia del error debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial mediante el cual se determine la naturaleza y magnitud del yerro (4) (Cons. 10, del primer voto).

Y se agrega (d) que los actos jurisdiccionales no generan la responsabilidad del Estado como actos lícitos, pues no se tratan de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios sino de actos que resuelven un conflicto en particular; y (e) que los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio de justicia, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia (Cons. 11, ídem) (5).

3.3. El caso “Balda”. En la causa “Balda” de 1995 se reiteran los mismos argumentos. Sin embargo, sólo el voto de los ministros Belluscio, Fayt y Petracchi dado en esta causa satisface la visión que se propugna en el presente trabajo, conforme al estado de derecho y tutela judicial efectiva. Pues dicen que, sea con fundamento en la irregular prestación del servicio (art. 1112, Código civil) o aun en el principio general del derecho de no dañar a otro (6), resulta incuestionable que el Estado, en principio, es responsable de los perjuicios ocasionado a quien, imputado de un delito, sufre prisión preventiva y luego resulta absuelto en virtud de su inocencia; que esa inocencia debe ser manifiesta de modo que la prisión preventiva, no obstante confirmada por instancias superiores, carezca de sustento lógico en las constancias de la causa o haya sido dictada a raíz de un error palmario o inexcusable; y que la necesidad de equilibrar los derechos de los individuos y el desarrollo de la actividad investigativa del Estado funda el criterio y trasunta implícitamente del ordenamiento nacional.

3.4. El caso “De Gandia”. En la causa “De Gandia” de 1995 se resuelve sobre la procedencia de los daños causados a la actora como consecuencia de una omisión procesal producida en una causa judicial, desde que implicó el cumplimiento defectuoso de funciones judiciales propias del Estado demandado (Cons. 4º).

Es evidente que en este pronunciamiento se aplica la idea objetiva de la falta de servicio, con fundamento en el art. 1112 del código civil, pues se equipara con los hechos ilícitos los actos/omisiones de los funcionarios públicos –sin distinción- en el ejercicio de sus funciones cuando no cumplen sino de manera irregular las obligaciones legales (7).

3.5. El caso “Asociación Mutual”. En la causa “Asociación Mutual Latinoamericana” de 1996, la Corte reitera en su Considerando 18 el argumento esbozado en la causa “Román” de 1994 sobre los precedentes “Grada Ortiz” de 1986 y “Vignoni” de 1986 (8).

3.6. El caso “López”. En la causa “López” de 1998 el voto concurrente en su Cons. 5 reitera las razones de “Vignoni” de 1986 y aclara en el Cons. 6º que no obsta a lo allí decidido el hecho de que el actor impute el daño no a la sentencia definitiva sino a la resolución prisión preventiva dictada en etapa sumarial (9) puesto que la sentencia absolutoria pronunciada en función de insuficiencia probatoria no importó descalificar la medida cautelar adoptada en su momento. Y en el Cons. 8º se reitera lo decidido sobre la no asimilación del reclamo por error judicial con el supuesto de responsabilidad del Estado por actividad lícita esbozada en la causa “Román” de 1994 (10).

El voto del ministro Vázquez en esta causa “López”, no obstante rechazar la demanda, es relevante porque analiza minuciosamente y hace explícito lo que se propugna en este trabajo. Explica en el Cons. 6 (a) que es un principio comúnmente aceptado por la comunidad jurídica universal aquel que postula a un Estado irresponsable por el actuar de sus jueces, fundando ello en la afirmación de que si los magistrados tiene a su cargo la custodia de las libertades, bienes y derechos de las personas, inclusive frente a los excesos del Poder Público, no cabe concebir que su actuación pueda causar un daño injusto.

Agrega en el Cons. 8º que, sin embargo, (b) en un verdadero estado de derecho que no cierra los ojos a la injusticia comprobada, es evidente que la apuntada tesis debe ceder cuando un acto jurisdiccional posterior, resultante de los procedimientos establecidos al efecto, se reconozca que existió un error judicial en la sentencia; (c) que resulta la obligación de los jueces no sólo de ordenar lo necesario para desconocer los efectos de la cosa juzgada que emana de una sentencia dictada en tales condiciones, sino también, en su caso, de disponer que se reparen los perjuicio causados por ella; (d) que si el damnificado por el error judicial no obtuviera un resarcimiento por el daño sufrido, se estaría violentando la garantía de la igualdad ante las cargas públicas.

Y, finalmente, en el Cons. 18 precisa que (e) si bien para habilitar la pretensión resarcitoria no se requiere, en rigor, la previa remoción de cosa juzgada alguna, ya que ningún instituto cautelar tiene esa aptitud para alcanzar ese efecto, lo cierto es que cuando un auto de prisión preventiva alcanza firmeza se nutre de una presunción de legitimada –en el sentido de que ha sido dictada conforme a derecho- que por sí misma obsta cualquier revisión ulterior acerca de su acierto o error.

3.7. El caso “Mallman”. La Corte en la causa “Mallman” de 1999 reitera que si en la sentencia penal definitiva no surge la inocencia manifiesta del recurrente ni que los actos llevados a cabo por el juez penal hubiesen sido manifiestamente irregulares corresponde rechazar el reclamo (Cons. 17) (11).

Merece detenerse en este fallo en el voto común de Belluscio, Fayt y Petracchi, por un lado, y en el voto de Vázquez por otro. Pues, los primeros en su Cons. 10 –siguiendo la línea iniciada en la causa “Balda” de 1995– precisan que cuando lo que se impugnan son resoluciones o actos procesales anteriores al dictado de la sentencia definitiva y ésta no es de condena sino que, por el contrario, concluye absolviendo al procesado, esta resolución constituye un presupuesto para la procedencia de la acción para la acción por reparación del daño por el supuesto error judicial.

Y el segundo en su Cons. 14 (párr. 2°) define (a) que si bien la responsabilidad por error judicial puede tener cabida a propósito del decreto de medidas cautelares, sin que para hacerla efectiva se requiera la previa remoción de cosa juzgada alguna, ya que ningún instituto cautelar tiene aptitud para alcanzar tal efecto –reiterando y profundizando los argumentos dados en la causa “López”, los Cons. 18 y 19 de su voto-; y (b) que la posibilidad resarcitoria solo queda abierta cuando se demuestra la ilegitimidad de la medida cautelar cuestionada, pues es claro que ninguna responsabilidad estatal puede existir cuando elementos objetivos hubiesen llevado a los jueces al convencimiento de la necesidad de su dictado.

3.8. El caso “Rosa”. En la causa “Rosa” de 1999 la Corte resuelve en los Cons. 7º a 9º del voto de mayoría que corresponde desestimar el recurso del actor por cuanto no refuta los argumentos que da la Cámara respecto de que solo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que originó el daño hubiese sido declarado ilegítimo y dejado sin efecto (12).

3.9. El caso “Rodríguez”. La Corte en la causa “Rodríguez” de 2000 resuelve (a) que la pretensión de ser indemnizado por una actuación ilegítima requiere cumplir con la carga procesal de describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad de esa actuación, calificando singularmente tanto su idoneidad causal como su falta de legitimidad (Cons. 2º) (13); (b) que sólo cabe considerar como error judicial a aquél que ha sido provocado de modo irreparable por una decisión de los órganos de la administración de justicia, cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin por el ordenamiento (Cons. 3º, párr. 5) (14); y (c) que resulta inadmisible que la Corte –por vía originaria- declare la existencia del error en la misma oportunidad en que se reconozca su resarcimiento por ser ajeno a su competencia constitucional (Cons. 3º, párr. 6) (15).

3.10. El caso “Robles”. Finalmente, en la causa “Robles” del 18 de julio 2002 la Corte en el Cons. 7º reitera que como principio el Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, que es la doctrina de “Vignoni”, “Balda” y “López”; y en el Cons. 8 se repiten las razones sobre la diferente naturaleza de la responsabilidad del Estado por error judicial respecto la responsabilidad por actos lícitos dadas en las causas “Román” y “Balda”; etc.

IV. Criterios. Síntesis.

La reiteración de los argumentos dados por la Corte en los casos en que se reclama por error judicial, permite sintetizar que:

hay responsabilidad si hay actuación judicial irregular o ilegítima;
esa irregularidad o ilegitimidad atribuida a una sentencia firme requiere que previamente sea declarada por un nuevo pronunciamiento judicial que remueva no sólo la autoridad de cosa juzgada sino que determine su naturaleza y magnitud;
la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga derecho a reclamar indemnización;
sólo cabe considerar como error judicial a aquél provocado de manera irreparable, cuyas consecuencias no han logrado hacerse cesar por los medios procesales ordinarios previstos;
los actos jurisdiccionales no siendo actos de naturaleza política que procuran el cumplimiento de fines comunitarios, no generan la responsabilidad del Estado por actos lícitos;
los daños derivados del procedimiento previsto para solucionar los conflictos particulares, si no son producto de un ejercicio irregular de competencias constitucionales deben ser soportados por los particulares, pues representan el costo de la administración de justicia.-

V. Opinión personal sobre la jurisprudencia.

La argumentación anterior indica que para la Corte el daño no es lo determinante en caso de responsabilidad por error judicial, sino lo antijurídico del acto jurisdiccional. De ahí que el Alto Tribunal plantea como necesario remover la presunción de legitimidad del acto judicial.

Sin embargo, la responsabilidad del Estado tiene su fundamento primero en la igualdad de las cargas públicas y en la inviolabilidad de libertad y la propiedad privada, aspectos objetivos que tornan ilegítimo cualquier acto que los afecte.

La postura mayoritaria de la Corte Suprema interpreta todavía con carácter restrictivo la procedencia de la indemnización de los daños por error judicial. Pero ello no obsta propugnar una apertura hacia la tutela judicial efectiva en consonancia con el "estado de derecho" ((ver)) a través de los casos, de modo de hacer realidad las garantías previstas por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Vale tener presente que en la reciente decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el caso "Fontevecchia y D'amico vs. Argentina", sentencia del 29/11/2011 ((ver)), numeral 93 expresó:

cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos sus jueces, quienes deben velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin.

Mientras tanto los abogados seguirán siendo, como decía Orgaz, los soldados desconocidos de la jurisprudencia.

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(1) CS, agosto 5-1986: “Santa Coloma, Luis F.”, Fallos 308:1176.

(2) CS, junio 14-1988: “Vignoni, Antonio”, Fallos 311:1007; CS, octubre 13-1994: “Román SAC”, Fallos 317:1233; CS, octubre 19-1995: “Balda, Miguel A.”, Fallos 318:1990; CS, mayo 4-1995: “De Gandia, Beatriz I.”, Fallos 318:845; CS, octubre 29-1996: “Egües, Alberto J.”, Fallos 319:2528; CS, diciembre 3-1996: “Asociación Mutual Latinoamericana”, Fallos 319:2824; CS, junio 11-1998: “López, Juan y otros”, Fallos 321:1712; CS, octubre 26-1999: “Mallman, Arturo”, Fallos 322:2525; CS, noviembre 1-1999: “Rosa, Carlos A.”, Fallos 322:2683; CS, diciembre 5-2000: “Rodríguez, Luis E.”, Fallos 323:3973; CS, julio 18-2002: “Robles, Ramón C.”, causa R.134.XXXIV (originario).

(3) Cita como precedente: CS, noviembre 4-1986: “Grada Ortiz, Enrique”, Fallos 308:2095; en donde se resuelve rechazar el reclamo de daños instado por quien fuera prófugo, ya que si éstos se concretaron responden a su propia actividad al no agotar los medios procesales disponibles para dejar sin efecto las resoluciones judiciales (art. 1111, Código civil).

(4) Citan como precedente la causa “Vignoni” de 1986.

(5) Por sus fundamentos, los votos de López y Boggiano (Cons. 10); Fayt (Cons. 7); Moliné O’Connor (Cons. 6 a 11) y Bossert (Cons. 7).

(6) Vale recordar que la Corte Suprema ha afirmado que el principio “alterum non laedere” tiene raíz constitucional en el art. 19. Así en la causa “Santa Coloma” de 1986 (Fallos 308:1167) y “Gunther” de 1986 (Fallos 308:1139); reiterándolo, por ejemplo, en: CS, septiembre 25-1997: “L., B.J. c/ Policía Federal Argentina”, La Ley, 1998-E, p. 528.

(7) CS, diciembre 12-1984: “Vadell, Jorge E.”, Fallos 306:2030 y sus citas.

(8) Pues “la Corte debe, como regla fundamental de funcionamiento, seguir sus propios precedentes” (CS, marzo 31-1999: “Lucero, Roberto A.”, Fallos 322:608).

(9) Coincide con la causa “Balda” de 1995, Cons. 7.

(10) Por sus fundamentos, los votos de Belluscio y Petracchi (Cons. 4; con cita del voto de Fayt, Belluscio y Petracchi dado en la causa “Balda”); López (Cons. 8); Bossert (Cons. 4 a 7).

(11) Por su fundamentos, coincide el voto de Nazareno y Moliné O’Connor, en particular sus Cons. 15, 16 y 18 que se fundan en lo resuelto en las causas “Vignoni” de 1986, “Balda” de 1995 y “López” de 1998.

(12) Por sus fundamentos, Boggiano y López en su Cons. 7 de su voto reiteran las razones de “Vignoni” y en el Cons. 8 las razones de “Román” y “Balda” sobre la diferente naturaleza de la responsabilidad del Estado por error judicial respecto la responsabilidad por actos lícitos.

(13) Se citan como precedentes la causa “Román” de 1994 y “Asociación Mutual Latinoamericana” de 1996.

(14) Se cita “Asociación Mutual” de 1996.

(15) Cita la causa “Egües” de 1996.

¿Estado de derecho y tutela efectiva también por la actuación de la "justicia"?

2012-01-23T22:59:00.001-02:00

El estado de derecho se caracteriza por el sometimiento del Estado al ordenamiento jurídico.

Esto implica que el Estado debe conformar sus actos a lo que establecen la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, y las leyes que se dicten en consecuencia, pues de otra manera incurrirá en arbitrariedad (1).

La Constitución Nacional organiza el sistema de gobierno, sus funciones y competencias, precisamente, como un límite para el ejercicio del poder. El fin que se persigue es garantizar los derechos que se reconocen a los individuos, anteriores al Estado, de que éste no puede privarlos (2).

Va de suyo, el Estado debe responder por el incumplimiento o el irregular ejercicio de las funciones, sean estas ejecutivas, legislativas o judiciales, cuando causan perjuicios a los derechos y garantías de los ciudadanos.

Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina el estado de derecho no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos jurídicos (3).

Las "declaraciones, derechos y garantías" constitucionales, dice Joaquín V. González (4), no son simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Y los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar ni debilitar con vagas interpretaciones o con ambigüedades, la expresa significación de su texto.

Por ello, si los derechos reconocidos y garantizados por la Constitución Nacional no encuentran amparo, para el caso de violación, por el hecho de que el daño constitucional fuera causado por el Poder Judicial, lejos de obedecerse el propósito inspirador de la Constitución, que es su razón de ser, se lo estará negando en su sustancia. Pues si el Estado no provee de una tutela judicial libre y efectiva (5) no hace realidad los fines del Preámbulo, entre los que se impone: afianzar la justicia, e incurre en responsabilidad internacional (arts. 8º y 25, CADHumanos).

En reciente decisión la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fontevecchia y D'amico vs. Argentina, sentencia del 29/11/2011 ((ver)), expresó en el numeral 93:

cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos sus jueces, quienes deben velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin.

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(1) Sobre la relación entre el estado de derecho y la arbitrariedad, sin perjuicio de otros, ver: Recansens Siches, Luis, "Introducción al estudio del derecho", México, 1985, p. 109.
(2) CS, 22/10/1937, "Quintero, Leónidas S.", Fallos 179:113.
(3) CS, 12/12/1978, "Pérez de Smith, Ana M. y otros", Fallos 300:1282 (en particular, Consid. 4º).
(4) González, Joaquín V., "Manual de la constitución argentina", Buenos Aires, 2001, N° 82, p. 49.
(5) "El derecho a la jurisdicción, consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y expresamente en el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, importa la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional y obtener de ellos sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes" (énfasis agregado; CS, 10/12/1996, "Dahlgren, Jorge E.", La Ley, 1998-A, p. 48).

Globalización = situación y relación

2012-01-20T20:33:00.000-02:00

Zygmunt Bauman en su libro "La globalización. Consecuencias humanas" (2008) propone una justificación reflexiva de la realidad que aborda en el ensayo.

Indica lo siguiente:

la tesis del libro no constituye un programa de acción sino de discusión, por lo tanto son más las preguntas formuladas que las respondidas

consecuentemente reflexiona:

no formular ciertas preguntas conlleva más peligros que dejar de responder a las que ya figuran en la agenda oficial
formular las preguntas equivocadas suele contribuir a desviar la mirada de los problemas que realmente importan
el silencio se paga con el precio de la dura divisa del sufrimiento humano
formular las preguntas correctas constituye la diferencia entre someterse al destino y construirlo, entre andar a la deriva y viajar

En la misma línea de análisis puede seguirse con "La modernidad líquida" (2009) y "Daños colaterales. Desigualdades sociales en la era global" (2011).

Responsabilidad de la prensa = teoría de la agencia

2012-01-09T19:43:00.000-02:00

Pregunto

¿La aplicación de la doctrina de la real malicia ((ver)), por ejemplo, puede ser considerada como un tema de distribución de costos de agencia en el control del ejercicio de la función pública, donde los funcionarios son meros agentes o "representantes"?

No debe perderse de vista que la prensa cumple un rol institucional como medio de difusión del pensamiento, dentro del marco democrático de la libertad de expresión y opinión, y cuando investiga y difunde noticias de interés público, relacionadas con funcionarios, favorece el escrutinio del pueblo sobre el ejercicio de la función pública que realizan éstos.

Si tal actividad de control se realiza en mérito de la democracia, ¿es justo que los eventuales costos de monitoreo de la función pública, recaigan sobre la prensa? ¿la prensa es un instrumento que permite "alinear" (mediante incentivos no necesariamente monetarios: por ejemplo, exposición pública de la conducta, censura, burla, crítica) ((ver)) el ejercicio concreto de la función pública con las necesidades públicas que justifican la existencia de tal función (por ejemplo, constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para todos) y la delimitan?

La "relación de agencia" puede ser entendida como un contrato por el cual una o varias personas (principal = pueblo) contratan a otra persona (agente = político), para ejecutar una determinada tarea por delegación o representación (art. 22, Constitución Nacional)((ver)), lo que en alguna medida obviamente implicará la transferencia al agente de algún poder de decisión o resolución.

Los costos involucrados en esta relación derivan de una asimetría de información, que surge cuando el actor (principal) depende de la acción o de la naturaleza o de la moral de otro actor (agente), sobre el cual no tiene perfecta información ((ver)); por ejemplo, cabe traer a colación la famosa expresión de un elegido posterior al acto electoral: "si decía lo que iba a hacer, no me votaba nadie" (Carlos Saúl M.).

"Cada uno de los sujetos de una relación de agencia tiene sus propios intereses y ambos intentan maximizar la utilidad" (Ross).

Un ejemplo de lo anterior, desde la economía neoinstitucional, es la situación derivada del "oportunismo" y su relación con los costos de transacción, donde la asimetría de información es determinante. El oportunista busca su propio interés con dolo. Esto podrá implicar tanto la "revelación incompleta o distorsionada de la información" por parte del agente, como el "acopio y procesamiento inadecuado de esa información" por el principal, que no cuenta con elementos necesarios y suficientes (educación) para concretar el control de la actividad del agente. En ambos casos la ecuación económica de las relaciones de intercambio, desde el punto de vista institucional, es alterada (Willamson).

Libertad de... = democracia

2012-01-04T16:22:00.000-02:00

Esquema del fallo sobre libertad de expresión y de prensa resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fontevecchia y D'amico vs. Argentina, sentencia del 29/11/2011 ((ver)).

El caso permite preguntar: ¿se trata de la mera responsabilidad de la prensa o en el fondo se trata de la distribución de costos del monitoreo de la relación de agencia en la democracia? ((ver))

Hechos:

Fontevecchia y D’Amico, periodistas, al momento de la publicación de los artículos que dieron origen a esta controversia se desempeñaban, respectivamente, como director editorial de Editorial Perfil S.A. y director editorial de la revista Noticias.
En octubre y noviembre de 1995, Noticias publicó tres ediciones que incluyeron artículos vinculados con el entonces Presidente de la Nación de Argentina Carlos Saúl Menem, respecto de los cuales éste presentó una demanda civil.
El objeto de dicha acción era obtener un resarcimiento económico por el alegado daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista. El monto indemnizatorio solicitado en la demanda era de $1.500.000,00 (un millón quinientos mil pesos), más los intereses y costas y gastos del juicio.
En primera instancia se rechazó la demanda. La Cámara de Apelaciones revocó esa decisión y condenó a indemnizar $150.000 (ciento cincuenta mil pesos) en concepto de indemnización por haber violado su derecho a la intimidad, con más intereses, así como la publicación de un extracto de la sentencia, y las costas de ambas instancias. Los demandados recurrieron a la instancia extraordinaria. La Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida, aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00 (sesenta mil pesos) y confirmó la imposición de “gastos causídicos” de las instancias anteriores e impuso las costas de esa instancia en un 90% a cargo de los codemandados.

Consideraciones de la Corte IDH.

Mafalda de Quino

(Nº 42) esta Corte ha sido constante en señalar que quienes están bajo la protección de la Convención Americana tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás
(Nº43) Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa
(Nº 44) la Corte ha establecido que los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.
(Nº 54) para que una restricción a la libre expresión sea compatible con la Convención Americana, aquella debe ser necesaria en una sociedad democrática, entendiendo por “necesaria” la existencia de una necesidad social imperiosa que justifique la restricción (La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 36, párrs. 41 a 46)
(Nº 59) los estándares que ha utilizado respecto a la protección de la libertad de expresión en los casos de los derechos a la honra y a la reputación son aplicables, en lo pertinente, a casos como el presente. Ambos derechos están protegidos en el mismo artículo bajo una fórmula común e involucran principios similares vinculados con el funcionamiento de una sociedad democrática.
(Nº 59) De tal modo, dos criterios relevantes, tratándose de la difusión de información sobre eventuales aspectos de la vida privada, son: a) el diferente umbral de protección de los funcionarios públicos, más aún de aquellos que son elegidos popularmente, respecto de las figuras públicas y de los particulares, y b) el interés público de las acciones que aquellos realizan.
(Nº 60) El diferente umbral de protección del funcionario público se explica porque se expone voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo cual lo puede llevar a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su derecho a la vida privada.
(Nº 65) el derecho a la vida privada es disponible para el interesado y, por ello, resulta relevante la conducta desplegada por el mismo. En este caso, su conducta no fue de resguardo de la vida privada en ese aspecto.
(Nº 61) la protección a la libertad de expresión respecto de las opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias importantes
(Nº 66) el juzgador debe “ponderar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás con el valor que tiene en una sociedad democrática el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública”
(Nº 74) el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o, como en el presente caso, publica información sobre un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público
(Nº 93) cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos sus jueces, quienes deben velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana

Lo determinante en este tipo de casos, donde se encuentra en conflicto la libertad de expresión y pensamiento (prensa) y la intimidad y honor de los funcionarios públicos, en asuntos de interés público, según la Corte IDH, es lo siguiente:

(Nº 94) es preciso que en el análisis de casos como el presente tengan en cuenta

el umbral diferenciado de protección al derecho a la vida privada consecuencia de la condición de funcionario público,
la existencia de interés público de la información y
la eventualidad que las indemnizaciones civiles no impliquen una inhibición o autocensura de quienes ejercen el derecho a la libre expresión y de la ciudadanía, lo cual restringiría ilegítimamente el debate público y limitaría el pluralismo informativo, necesario en toda sociedad democrática.

En el Capítulo VIII - Puntos Resolutivos, en la parte pertinente, la Corte IDH declaró por unanimidad:

El Estado violó el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico.

Y dispuso también por unanimidad:

Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación.
El Estado debe dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico así como todas sus consecuencias, en el plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia.

2012 = año nuevo y mafalda

2011-12-25T16:24:00.000-02:00

Mafalda = Almanaque 2012 (Quino)

reflexiones desde el derecho les desea felices fiestas!!

La vida en sociedad como juego

2011-12-23T12:01:00.001-02:00

1. Reglas de juego.

Las instituciones pueden ser representadas como las reglas de juego de una sociedad ((ver)), en un tiempo y lugar determinado. Figurativamente implican el conjunto formal (normas) o informal (costumbres) de limitaciones o restricciones (derechos – obligaciones – deberes – prohibiciones – sanciones), que determinan las oportunidades que hay en la sociedad y permiten encauzar la interacción humana. Reducen, en consecuencia, la incertidumbre social.

2. Jugadores.

Los jugadores, siguiendo la analogía de North ((ver)), están representados por las organizaciones (conjunto de individuos enlazados por alguna identidad u objetivo común: político, económico, educativo, etc.) y por los individuos. Qué organismos surjan dependerá del marco institucional. Conformen evolucionan los organismos-individuos se modifican, por simbiosis, las instituciones. Estas dependen de las "condiciones" dadas (limitaciones-restricciones), o de su modificación, para hacer redituables las acciones que emprenden en pos de sus objetivos ((ver)). Se genera así una retroalimentación, pero no necesariamente positiva.

3. Control y sanción.

Como en todo juego, a veces las reglas pueden ser violadas. A lo que sigue ―o debería seguir― el castigo corrector. La seriedad del juego social dependerá de la eficacia del control y de la efectividad de los castigos consecuentes ((ver)). Ambas cuestiones involucran costos y beneficios para el conjunto social, no sólo para los involucrados.

Esquemáticamente: una conducta, por ejemplo, "evasiva" ―genéricamente considerada― de las reglas sociales, se realizará si el beneficio esperado de incumplir la ley es mayor que los costos probables involucrados.

En fórmula lo anterior se expresa:

r(i) – r(l) > p · F

donde r(i) es el resultado esperado de la actividad ilícita; r(l) es el resultado esperado de la actividad lícita; p la probabilidad de que sea descubierto y F la falta eventualmente aplicable ((ver)).

Este modelo abstracto no debe traducirse con un sentido estrictamente monetario, sólo sirve para reflejar las posibles relaciones de un comportamiento "racional" (individualista y maximizador).

4. Interacción, información e incertidumbre.

La interacción humana durante el juego social, ya sea a través de la competencia, la coordinación o la cooperación, implica costos de información para los jugadores acerca de las preferencias y objetivos de los demás actores. Es innegable que existen a-simetrías de información entre los jugadores y en parte esto explica muchas consecuencias. Pero, en la medida en que todos cumplen las reglas de juego (se ajustan a las limitaciones u oportunidades que ofrece la sociedad, bajo apercibimiento de sanción para el caso de violación), las instituciones permiten reducir la incertidumbre y los riesgos de la toma de decisiones.

El procesamiento subjetivo y racionalmente incompleto de la información de que dispone cada jugador desempeña un rol fundamental en la toma de decisiones. Si un jugador sabe de antemano con certeza que la contraparte no cumplirá con las reglas de juego del intercambio (institución: contrato), es factible que desistirá de relacionarse. Pero si no dispone de información suficiente acerca de la conducta que adoptará el otro, deberá asumir una decisión "riesgosa": estimará que, si no cumple los términos de la relación, funcionarán los mecanismos institucionales información, control y coacción (que se sintetizan, por ejemplo, en la tutela jurídica del crédito) contra el incumplidor… en suma, confiará en las reglas de juego social...((ver)).

5. Reflexiones finales.

Tras todo cambio institucional (incentivos – desincentivos para determinadas relaciones y situaciones consideradas valiosas por la mayoría) aparece el modo en que la sociedad evoluciona a lo largo del tiempo, buscando ―no necesariamente― mecanismos institucionales más eficientes y eficaces.

La cuestión es: ¿qué pasa si una sociedad, con la aplicación de determinado marco institucional, obtiene resultados que no son eficientes ni eficaces para el conjunto social?

Esta sociedad, irremediablemente, debería terminar revisando las reglas de juego sociales y adoptando nuevas reglas, si es que el conjunto social tiene realmente vocación de futuro…

Libertad de prensa en la Corte IDH x 2

2011-12-22T00:38:00.000-02:00

Comunicado de Prensa - No. 129/11

CIDH PRESENTA CASO SOBRE ARGENTINA ANTE LA CORTE IDH

Washington, D.C., 14 de diciembre de 2011 - La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) presentó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el Caso No. 12.653, Carlos y Pablo Mémoli, Argentina. ((ver))

Según el comunicado, el caso “se relaciona con la violación al derecho a la libertad de expresión de Carlos y Pablo Carlos Mémoli, por la condena penal impuesta a las víctimas con base en el entonces vigente delito de injuria. Además, el caso se relaciona con la violación a la garantía de plazo razonable en el marco de un proceso civil que continúa hasta hoy, mediante el cual se dispuso el embargo de los bienes de las víctimas desde hace más de 14 años. En la práctica, esto ha tenido un efecto sancionatorio e inhibitorio de la libertad de expresión, con consecuencias en el proyecto de vida de los señores Mémoli.”

-:-

Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238 ((ver))

Este Tribunal considera que las publicacionesrealizadas por la revista Noticias respecto del funcionario público electivo demás alto rango del país trataban sobre asuntos de interés público, que loshechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio público y queel presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar lainformación cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerenciaarbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem.
la Corte Interamericana considera que elprocedimiento civil en la justicia argentina, la atribución de responsabilidadcivil, la imposición de la indemnización más los intereses, las costas ygastos, así como la orden de publicar un extracto de la sentencia y el embargodictado contra uno de los periodistas afectaron el derecho a la libertad deexpresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico.
la Corte estimaoportuno reiterar que el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser atodas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertadde expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad decomprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o, como en elpresente caso, publica información sobre un funcionario público, con elresultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado comopara otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público.

Rebeldía = procesal

2011-12-18T22:25:00.002-02:00

La rebeldía o contumacia procesal tiene lugar, conceptualmente, cuando la parte debidamente notificada no comparece al proceso dentro del plazo de citación, o bien cuando, en general, cualquiera de las partes (actora o demandada) abandonan el proceso luego de haber comparecido.

a) Incomparecencia.

La citación a juicio implica para la parte, en rigor, la imposición de dos cargas: la citación a estar a derecho y el emplazamiento para contestar demanda.
Quien tiene sobre sí una "carga" se halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto (constituir, denunciar, contestar, ofrecer, etc.), de modo que, así, la parte asume las consecuencias de la eventual insatisfacción de una "necesidad práctica" impuesta procesalmente en su "propio interés".

Por esto, en relación con la primer carga, la de la citación a estar a derecho, si el requerido no cumple podrá ser tenido por contumaz o rebelde si así lo pide la contraria. Esta es la contumacia específica del demandado.

En cambio, si éste se presenta pero no cumple la segunda carga, la del emplazamiento, incurrirá en inactividad procesal propia o específica, que determinará la pérdida de la oportunidad de ejecutar en lo sucesivo (preclusión) el acto omitido, y su silencio podrá ser considerado con el alcance de los arts. 60 y 356, inc. 1º, del C.P.C.C. de la Nación (arts. 919 y 920, Código Civil).

b) Abandono.

La norma, sin embargo, también indica que las partes (actor o demandado) que abandonen el proceso después de haber comparecido, podrán ser declaradas rebeldes. Se llega a esta situación en tres casos:

muerte o incapacidad de la parte (art. 43, C.P.C.C. Nación),
muerte o incapacidad del poderdante (art. 53, inc. 5º, C.P.C.C. Nación),
muerte o incapacidad del apoderado (art. 53, inc. 6º, C.P.C.C. Nación).

Brevemente cabe considerar que en los dos primeros casos el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé un procedimiento para citar a los herederos o representantes de la parte, para que asuman la intervención que les corresponde, bajo apercibimiento precisamente de continuar el juicio en rebeldía si así lo solicita la contraria. En el último caso, la muerte o incapacidad del apoderado importará para la parte asumir la carga de presentarse a juicio por sí o designar un nuevo representante bajo apercibimiento, también, de proseguir la causa en rebeldía si así lo pide la contraria.

Facultades probatorias del juez

2011-12-17T13:45:00.000-02:00

La última cuestión que ha planteado el Dr. Roland Arazi en el grupo FUNDESI de Linkedin ((ver)) es la siguiente:

¿Qué opinan sobre las facultades de los jueces de ordenar la producción de prueba de oficio?

Mi aporte ha sido el siguiente:

Me interesa resaltar el siguiente razonamiento: si el fin de la actividad procesal es convencer al juez acerca de la certeza de los hechos afirmados, en relación con el derecho que se pretende aplicable al conflicto, debe asumirse que estamos frente a una actividad "compleja", que compromete tanto la carga de la prueba de las partes como las facultades instructorias del juez (arts. 377 y 36, inc. 4º, del CPC de Nación).

A través de la flexibilización del principio dispositivo, el juez "ex officio" y en "pro" de la "verdad jurídica objetiva" (a la que no puede renunciar so color de ritualismo), no sólo puede y debe valorar las acciones/omisiones de las partes en materia probatoria sino, también, de manera concurrente, puede y debe decretar aquellas pruebas que estime pertinentes, y aún necesarias previo a proveer para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos.

Para esto tiene el juez un rol sustancial en el proceso: la dirección y control indelegables. Y no se piense que es un poder sin control, pues debe respetar la igualdad y el derecho a la defensa de las partes, y éstas, además, pueden controlar la actividad probatoria oficiosa a través de los recursos ordinarios y extraordinarios pertinentes.

Posesión vs. registro = publicidades

2011-12-03T01:30:00.001-02:00

La tercería de dominio debe deducirse "antes" de que se otorgue la posesión de los bienes (art. 97, Cód. Procesal Civil y Comercial).

Es interesante observar que es el otorgamiento de la posesión (el modo) lo que cierra la posibilidad de discutir al tercerista, pero a éste para que pueda discutir se le exige título, modo e inscripción registral.

Por ejemplo se ha dicho que "quien inicia una tercería de dominio necesita acreditar su derecho mediante la pertinente escritura traslativa debidamente anotada en el Registro de la Propiedad", en la Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, 11/09/2001, "Clavellini, María del Carmen s/ Tercería de dominio en autos Pafundi, Liliana c/ Ramoa, David s/Cobro ejecutivo", en JUBA, sum. B2901532.

Es mucho. Si el tercero reuniera todos estos recaudos dos cuestiones, por lo menos, hay que pensar: una, que no se ve de qué modo pudo habérsele embargado el bien en una causa en la que era/es ajeno si tenía todo en regla, y otra, que con esos recaudos bien podría acudir directamente al levantamiento del embargo sin tercería del art. 104 del C.P.C.C.

Ahora, para solucionar los problemas que presentan los terceros que no reúnen todos los recaudos y son afectados por embargos, creo que otra interpretación debe ser posible.

Veamos.

Si, en rigor, se pierde el dominio por título y modo según el art. 2609 del Código Civil (incluso en los términos del art. 2610 del mismo Código), y el art. 2505 se refiere a la registración del título sólo con fines de publicidad (oponibilidad), es claro que el dominio se pierde o adquiere o transmite con independencia de toda registración.
Por ello la registración inmobiliaria es declarativa, se funda en "títulos" que no siempre reflejan la "realidad" (doc. arts. 2º, 4º, 20 y 22 de la ley 17.801), y por lo que tampoco es constitutiva de derechos.
Y así lo tiene dicho la Corte Suprema de la Nación en la causa "Brunero" de 1999 (Fallos 322:666): "la inscripción registral carece de carácter constitutivo y sólo es un medio de obtener oponibilidad a terceros del derecho real adquirido".
Por lo tanto, si la publicidad registral importa un medio de "oponibilidad", pues bien, en su defecto debe admitirse a los terceros que no reúnen ese recaudo la posibilidad de oponer otro medio, anterior y fehaciente, a la eventual pérdida o transmisión del dominio que se procura concretar en el proceso principal, precisamente acreditando su título y modo en una tercería (ver la solución de los arts. 594 y 594 del Código Civil).
Así también adquieren virtualidad los arts. 1035 y 1185bis del Código Civil en relación con el título y su fecha cierta, y los arts. 577 y 2377 del mismo Código respecto de la tradición y la posesión del bien anteriores al embargo en cuestión.

Al respecto es ilustrativo lo decidido por la Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, Sala 1ª, 01/04/2008, "Prainito, Nicolas Jose c/ Grisolia, Liliana Susana y ot. s/ Tercería mejor derecho", en JUBA, sum. B1951664, donde se precisó: "si la prueba de la fecha cierta resulta suficiente, no puede ignorarse la trascendencia de la publicidad posesoria del titular del boleto, que actuando como dueño, vive en el inmueble y abona sus impuestos". También cabe considerar la valoración de la Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, 13/05/2008, "Tercería de dominio en Banco Pcia. de Buenos Aires c/ Chorroaín s/ Prepara vía ejecutiva", donde se precisó que "se reconoce al comprador con boleto, con posesión y pago del precio, la facultad de deducir tercería de dominio respecto de acreedores posteriores a la fecha de la tradición, que hubiesen trabado medidas cautelares sobre el inmueble" (voto del Dr. Hankovits en JUBA, sum. B951199).

En suma: no debe perderse de vista que la inscripción registral sólo es un medio de dar publicidad a los derechos reales, no el único, que se suma a la posesión, pero no para enervarla en sus efectos propios y naturales (doc. art. 577 y 2377 del Código Civil). Luego planteada una tercería de dominio o de mejor derecho habrá que estar a la prueba de los hechos invocados, y no tanto –o no tan sólo– a la ausencia de las constancias registrales...

Ignorancia (consecuencias) = atrevimiento

2011-11-30T21:10:00.001-02:00

Leído al pasar:

Afirmaba Jorge L. Borges que "la ignorancia siempre es atrevida".

Esto me permite pensar que: el nivel de precaución es un indicio de diligencia.

Veámoslo, por ejemplo, y brevemente, desde esta cuestión: ¿el nivel de precaución adoptado por un usuario de la vía pública demuestra, en concreto, su "diligencia" en evitar daños?

Toda persona –en principio y en cuanto de ella dependa– tiene el deber de adoptar las medidas necesarias y útiles para evitar un daño no justificado.

Ahora, si esa persona, según las pautas del art. 512 del Código Civil [1], ha omitido las "diligencias" que exigía la "naturaleza de la obligación", y que debía adoptar conforme "a las circunstancias de las persona, del tiempo y del lugar", entonces, esa persona ha sido negligente [2]. Esto es independiente de la responsabilidad objetiva estricta.

Dicho de otra manera: el deber de respetar los derechos y libertades de los demás no se agota en la mera abstención de ejecutar una voluntad dañina, sino que se extiende al deber de guardar cierto cuidado o prudencia en los comportamientos para evitar la expansión innecesaria del riesgo al que, con nuestros actos o cosas, exponemos a las demás personas [3].

Desde este punto de vista, si se atiende a la previsibilidad, el cuidado y la prudencia esperable en los comportamientos de los usuarios de la vía pública, en contraposición con la conducta desplegada en concreto, pueden evaluarse –por ejemplo– las responsabilidades concurrentes de los accidentes de tránsito.

Volviendo al principio.

Si quien se conduce en sociedad "ignora" (culposa o dolosamente) las consecuencias posibles de sus actos (carece de "urbanidad" o "don de buena gente"), a no dudar que su conducta será "atrevida"... (temerario, negligente, imprudente, imperito), y ello quedará manifiesto en cada hecho...

En general los atrevidos "tienden a" ignorar las reglas sociales y se encargan de mostrarlo con cada acto que perpetran... sobre todo si consideran que con ello obtienen un "beneficio" sin "costos"...

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[1] La Corte Suprema indica que "la responsabilidad sólo puede surgir de una adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de las consecuencias" (in re "Giménez" de 1996, Fallos 319:2511)

[2] En este sentido, es interesante tener presente el desarrollo de la fórmula de Learned-Hand sobre negligencia que se sugiere entre-líneas y aparece como un condicionante implícito de la responsabilidad. Así, alguien será negligente cuando el "gasto" que realiza en prevención es menor que el costo del daño previsto, en función de la probabilidad de que el mismo ocurra efectivamente. Sobre esto, sin perjuicio de otros: SHÄFER, Hans-Bernd – OTT, Clauss, "Manual de análisis económico del derecho", Madrid, 1991, p. 109.

[3] Idea que surge del razonamiento formulado por la Dra. Argibay, en rigor para una cuestión laboral, en la causa "Timoteo Díaz" de 2006 (Fallos 329:473, Consid. 10, párr. 2º).

add extra:

También leído al pasar:

...a mayor lejanía con los hechos concretos, mayor radicalidad de las propuestas... a mayor cercanía con las responsabilidades consecuentes de esos hechos, mayor coherencia y razonabilidad de las proposiciones, pues es muy probable que deban llevarse a la práctica...
en suma: si no se responde por las propuestas realizadas, a no dudar que se propondrán locuras...

Pensamiento crítico = hechos y realidad

2011-11-26T13:44:00.001-02:00

Leído al pasar:

La persona que piensa críticamente tiene un propósito claro y una pregunta definida.

Cuestiona la información, las conclusiones y los puntos de vista. Se empeña en ser claro, exacto, preciso y relevante. Busca profundizar con lógica e imparcialidad.

En general, aplica estas destrezas cuando lee, escribe, habla y escucha, en su vida personal y en su desempeño profesional.

Esto así en "El Pensamiento Critico -Critical Thinking- como Actitud de Vida", de Manuel Gross ((ver)).

De la nota vale rescatar, por lo menos, lo siguiente:

Bird de Pixar
Al referirnos a los pensadores críticos estamos remitiéndonos a quienes piensan con esmero, asegurando la validez de cada inferencia, dudando de su propia percepción de las realidades y cuestionando también el rigor y el propósito de cada información, antes de darla por buena: son personas que, con la información, se muestran exigentes y aun, en cierto modo, desconfiadas... estamos ante una facultad muy deseable en la Sociedad de la Información. No podemos convertir la información en conocimiento sin comprobar su solidez e interpretarla debidamente. Por consiguiente, no cabe confundir o fundir el pensamiento crítico con la criticidad compulsiva, ni con el escepticismo...

–|–

add extra:

El ejemplo de lo anterior se puede "ver" en la película de "Ratatouille" (Steve Jobs = Pixar) ((ver)) donde Anton Ego, el "crítico de restaurant", se transforma, y pasar de ser un "individuo crítico" a tener un "pensamiento crítico"... el monólogo final es imperdible.

La comparación la tomo de la misma fuente citada de Gross.

El individuo crítico:	El pensador crítico:
- Busca defectos, fallos. - Presenta actitud negativa. - Cree poseer buen juicio. - Se precipita en las inferencias. - Genera desconfianza e inseguridad. - A menudo tiene reproches. - Ve lo malo. - Identifica fracasos y culpables. - Denota insatisfacción. - Admite todo lo que avala sus juicios. - Se basa en sus modelos mentales. - Se muestra terco e inflexible.	- Busca verdades. - Presenta actitud exploratoria. - Quiere poseer buen juicio. - Lentifica las inferencias. - Genera confianza y seguridad. - A menudo tiene dudas. - Acaba viendo lo oculto. - Identifica causas y consecuencias. - Denota curiosidad. - Contrasta toda la información. - Es consciente de sus prejuicios. - Es flexible, razonable e íntegro.

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Monologo de Antón, Crítico en "Ratatouille"

“En muchos sentidos, la labor de un crítico es sencilla. Arriesgamos muy poco y sin embargo disfrutamos de una posición privilegiada sobre aquellos que ofrecen su trabajo y su persona a nuestro juicio. Prosperamos gracias a la crítica negativa, la cual es fácil de escribir y leer. Sin embargo, la amarga verdad que debemos enfrentar nosotros, los críticos, es que en el gran orden de las cosas la pieza promedio de basura es más significativa que la crítica que la califica de esa forma.

Pero hay ocasiones en que un crítico realmente arriesga algo, y esto ocurre en el descubrimiento y defensa de lo nuevo. El mundo es a menudo cruel con los talentos nuevos, las nuevas creaciones; lo nuevo necesita amigos”

Antón Ego, crítico

Anoche, yo experimenté algo nuevo, una cena extraordinaria proveniente de una fuente particularmente inesperada. Decir que tanto la comida como su creador han desafiado mis prejuicios acerca de la buena mesa es una grosera moderación. Lo cierto es que me han sacudido en lo más profundo de mí ser.

En el pasado, no he ocultado mi desdén hacía el famoso lema del Chef Gusteau´s: “Cualquiera puede cocinar”. Pero me he dado cuenta que sólo ahora he entendido realmente que es lo que quería decir. No cualquiera puede convertirse en un gran artista, pero un gran artista puede venir de cualquier parte.

Resulta difícil imaginar orígenes más humildes que los del genio que cocina ahora en Gusteau´s, quien es, en la opinión de este crítico, nada menos que el mejor chef en Francia. Volveré pronto a Gusteau´s, hambriento por más".

Burocracia como poder

2011-11-26T00:23:00.001-02:00

Características de la"organización" judicial:

El Poder Judicial desde elpunto de vista de su organización puede ser caracterizado, según el análisisdesarrollado por Weber (1964), como un "sistema de dominación legal con administración burocrática" ((ver)).

En función de este autor puede decirse que las notas determinantes de este tipo de organización,sintéticamente, son:

una división de actividades inherentes al empleo;
unsistema de control y de sanciones diferenciadas;
la asignación de roles/papelessegún aptitudes técnicas, establecidas en función de exámenes impersonales;
una estructura de autoridad ordenada por jerarquías, según reglasgenerales, abstractas y determinadas, sin apropiación de los cargos que seejercen ni de los medios administrativos destinados a cumplir el ejercicio delas funciones.

Sobre esto también concuerdaMerton (1995), cuando analiza el tipo ideal de estructura formulista; aunqueseñala, particularmente, las consecuencias indeseadas ("disfunciones")((ver)) delmodelo, que pueden derivar de una exageración "legalista" y "ritualista"(Fucito, 2002). Esto también lo he analizado sintéticamente en "La gestión judicial - teoría y práctica" ((ver)).

Legitimación de laorganización:

La administraciónburocrática logra y ejerce –en palabras de Weber (1964)– dominación,fundamentalmente, "gracias al saber". Esta forma de sumisión, de carácterracional (por el empleo de métodos técnicos-formales de comprensión de suobjeto: Bunge, 1996 y 1999) –y con tendencia a incrementarse como "saberespecializado" a partir del conocimiento de hechos en relaciones de servicios(expediente)–, es en definitiva lo que "legitima" a la estructura en su funciónde administrar justicia (Bidart Campos, 1967; Sagües, 2003).

Los valores involucrados enla organización:

La estructura burocrática,con gran influencia sobre la conducta del cuadro que la integra (McGregor,1969), permite observar –mas allá de "disfunciones" concretas, como la"incapacidad adiestrada", la "disciplina paralizante" o el "ritualismo"(Merton, 1995; Hall, 1996)– que el "mérito principal" es su "eficacia técnica".

Esto es: su "capacidad" para lograr el efecto esperado –más allá de laefectividad del resultado–, con gran estimación (otrosí: aprecio, valor) por laprecisión, la rapidez, el control externo, la continuidad, la discreción("secreto profesional", según Weber, 1964) y la óptima restitución de lainversión que compromete.

Estos valores pueden observarsetraducidos por la estructura, los fines y objetivos perseguidos por laorganización que se examina.

Diferencia con la teoríatradicional:

En tanto esa "eficacia técnica" secircunscriba, por ejemplo, sólo al estudio de tiempos y métodos (según ladescripción que realizan March-Simon, 1969; o, incluso, en la exposición de la"teoría x" que formula McGregor, 1969) para lograr una "eficiencia pragmática" ((ver)),como único valor rector para la dirección científica del trabajo (Kliksberg,1984), se tornan inaplicables las consideraciones formuladas desde la "teoría tradicional" de la organización (entendiendo por tal a la "teoría fisiológica del trabajo" expuesta por Taylor), enfocadas fundamentalmente hacia las actividades básicas-físicas relacionadas con la producción industrial.

Nuevos enfoques:

Sin perjuicio de loanterior, puede decirse que la evolución del pensamiento administrativo en laactualidad presenta una reacción al racionalismo de la administracióncientífica, al enfoque del proceso administrativo y al modelo burocrático quese ha considerado en particular.

Como contraposición resurgenlos enfoques humanísticos (McGregor; Maslow) y una revalorización del análisisde las disfunciones de la burocracia (Merton), junto a planteos sistémicos(Bertalanffy) y contingentes (Parker Follet), y corrientes posmodernas como ladenominada "Teoría Z" (Mintzberg).

Valgan estas indicaciones, sobre enfoques y autores representativos, como referencia. (Ampliar en: Álvarez, 2003).

Muchos de los aspectos quese proponen desde estos nuevos enfoques podrían emplearse para explorar/explicarel Poder Judicial como organización y superar sus disfunciones. No obstante,esto puede ser objeto de otra breve reflexión.

Citas:

ALVAREZ, Héctor F. (2003), "Administración. Un enfoqueinterdisciplinario y competitivo", Ed. Educor, Córdoba.

BIDART CAMPOS (1967), Germán, "El derecho constitucionaldel poder", Ed. Ediar, Buenos Aires // (1997), "Manual de la constitución reformada", Ed. Ediar, Buenos Aires (esta referencia importa una versión actualizadadel clásico anterior).

BUNGE, Mario (1999), "Las ciencias sociales en discusión:una perspectiva filosófica", Ed. Sudamericana, Buenos Aires // (1997), "Laciencia. Su método y su filosofía", Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2ªedición.

FUCITO, Felipe (2002), "¿Podrá cambiar la justicia en la Argentina?", Ed. Fondo deCultura Económica, Buenos Aires.

HALL, Richard H. (1996), "Organizaciones. Estructura,procesos y resultados", trad. española, Ed. Prentice Hall, México.

KLIKSBERG, Bernardo (1984), "La reforma administrativaen América Latina. Una revisión del marco conceptual", en: Oszlak, O.(Compilador), "Teoría de la burocracia estatal", autores varios, Ed. Paidós,Buenos Aires.

MASLOW, A. H. (1999), "Teoría de la motivación humana",en: Vroom Víctor – Deci, Edward (Compiladores), Motivación y Alta Dirección,autores varios, Ed. Trillas, México.

MARCH, J. – SIMON, H. (1969), "Teoría clásica de laorganización", en Sociología de la organización, Ed. Ariel, Barcelona.

MERTON, Robert K. (1995), "Estructura burocrática ypersonalidad", en: Teoría y estructura social, Ed. Fondo de Cultura Económica,México.

McGREGOR, Douglas (1969), "La teoría x: el punto devista tradicional sobre la dirección y el control", en "El aspecto humano de lasempresas", Ed. Diana, México.

SAGÜES, Néstor P. (2003), "Elementos de derechoconstitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires, 3ª ed, reimp.

WEBER, Max (1964), "Los tipos de dominación", en: "Economíay Sociedad", Ed. Fondo de Cultura Económica, México, Vol. I, Cap. III.

Imagen y palabra = valor

2011-11-21T20:05:00.001-02:00

Leídoal pasar:

Imageny palabra van juntas y no son enemigas, sino compañeras, complementarias.
Laimagen es el principio, la revelación, el impacto emocional.
Lapalabra es la razón, el intento válido de entender, de aprender, de superar elerror.
Ahíestán las dos a nuestra disposición.
Quedarsecon una de ellas en forma excluyente es una muestra de inmadurez o, peor aún,de miedo a la verdad.

En"Cambalache: Imagen y palabra", un breve ensayo de Enrique Pinti,publicado en La Nación, del20/11/2011.

Orden público = reglas de juego

2011-11-19T13:14:00.001-02:00

La última cuestión que ha planteado el Dr. Roland Arazi en el grupo FUNDESI de Linkedin ((ver)) es la siguiente:

¿El concepto de orden público puede extenderse a hipótesis de conductas privadas reflejadas en materia contractual y con un interés patrimonial sólo para las partes contratantes?

Mi aporte ha sido el siguiente:

Estimados me sumo, otra vez, con breves reflexiones. En general, puede observarse que las respuestas giran sobre algo común: intereses de las partes, acuerdos sobre ellos y valores fundamentales de la sociedad como límite. La respuesta a la cuestión inicial es NO, el orden público no es aplicable sólo a las partes contratantes.

Creo que el orden público en un sentido amplio es el que corresponde al "interés del organismo social", y en este sentido todas las leyes están previstas en razón de este fin. De un modo más restringido puede decirse que si el conjunto normativo representa las reglas del juego social ((ver)), las normas de con-vivencia, hay reglas que deben imperar en todas las circunstancias para que el "juego social" siga siendo tal ((ver)).

Imagínense si en el fútbol (por ejemplo) los equipos, según sus intereses y acuerdos, pudieran modificar las reglas del juego..., podría ser "interesante" pero ya no sería "fútbol".

Por ello, puede asumirse que las normas de orden público son indisponibles por las partes contratantes, y a la vez oponibles a ellas, pues esas normas determinan cuál es el "juego" social que se juega y, por lo tanto, cuáles son los derechos, garantías, facultades, obligaciones y sanciones que, en ese juego, corresponde a cada parte.

Pienso en un ejemplo genérico.

Es cierto que para el "poderoso" de una relación jurídica puede ser más beneficiosa la anarquía impune (jugar sin reglas o adaptarlas a su propio interés sin que nadie pueda corregirlo), pero ya no estará jugando según las reglas sociales...((ver)) en rigor, intentará "modificar" el conjunto normativo a su favor... ((ver)) y

si no hay un árbitro que controle y garantice las reglas sociales, y las haga cumplir, o, dicho también de otra manera, si ese árbitro es permisivo con las violaciones a las reglas, no habrá con-vivencia posible para el resto social bajo esos términos... ((ver))

por lo que también esas reglas condicionan la actuación misma del árbitro social, en tanto ellas justifican su existencia.

No debe perderse de vista que son estas reglas sociales las que, en primera y última instancia, y en nuestro caso argentino, v.g., nos permite ser lo que somos... (esto último tiene miga sociológica!).

Saludos a todos en este sábado.

Trabajo y propiedad = previsión

2011-11-12T16:01:00.001-02:00

Leo en Rafael Bielsa ("Derecho Constitucional", 3a ed., 1959, ps. 269-270):

las libertades se definen como derechos en virtud del régimen constitucional
la libertad individual, que se resuelve en el ejercicio de facultades naturales de orden físico, intelectual y espiritual, debe considerarse siempre en relación a la sociedad en la que el hombre vive...

de la coexistencia de los miembros de la sociedad surgen limitaciones que contribuyen a definir la naturaleza y extensión de todas las libertades

todo el régimen constitucional tiene como presupuesto esencial la igualdad

así la coexistencia en un plano de igualdad explica que la libertad de uno, en función de los límites y extensiones reconocidas, termine donde comienza la de los demás ((ver))
esta demarcación tiene su dominio natural en el derecho privado, fundamentalmente de orden civil

las libertades civiles han sido definidas en forma progresiva en función del interés que el individuo procura al ejercerlas...
partiendo de una libertad religiosa o espiritual, que obra en la consciencia moral del hombre, se puede derivar la consciencia del deber para generar otras, como la libertad de trabajo y de disponer de la propiedad, de enseñar y aprender...

Este es el punto que me interesa: el trabajo y la previsión ((ver)) constituyen el fundamento ético del derecho propiedad. Y Bielsa lo explica así:

la libertad de trabajo ((ver)) se justifica por una necesidad vital, pues con el trabajo el hombre procura los medios de subsistencia presente y futura... ésto último lo logra con la generación o adquisición de propiedad...

por esto es que el régimen constitucional rodea de garantías ((ver)) a la libertad de trabajar y a la propiedad consecuente, contra los demás individuos y especialmente contra el Estado... en orden a tutelar la subsistencia digna del hombre, que es la base de la sociedad...

Jornadas Internacionales de Derecho Civil y Procesal Civil

2011-11-11T23:56:00.001-02:00

Jornadas Internacionales de Derecho Civil y Procesal Civil se realizarán los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2011 en las instalaciones del Hotel Rayentray, sito en el Bvar. Alte. Brown nº2889, de la Ciudad de Puerto Madryn, Provincia del Chubut ((ver)).

El evento contará con la intervención de importantes profesores y magistrados judiciales:

Dres. Manuel Pizarro (Comodoro Rivadavia), Adrián Sánchez (Santa Rosa), Ramón Daniel Pizarro (Córdoba), Günter Flass (Esquel), Mario Luis Vivas (Puerto Madryn), Aldo De Cunto (Trelew), Manuel Cornet (Córdoba), Marcelo López Mesa (Trelew), Noemí Rempel (Buenos Aires), Jorge Berbere Delgado (Buenos Aires), Diego Carmona (Trelew), Alberto Bianchi (Buenos Aires), Alejandro Pérez Hualde (Mendoza), José Luis Pasutti (Rawson), Eduardo Fernández Mendía (Santa Rosa), Omar Díaz Solimine (Buenos Aires), Víctor Sodero Nievas (Río Negro), Luis Lozano (Buenos Aires), Guillermina Sosa (Buenos Aires), Carlos Vidal Taquini (Buenos Aires), José Manuel Ruiz (Neuquén), Roberto Loustanau (Mar del Plata), Edgardo López Herrera (Tucumán), Marcelo Daniel Iñiguez (Neuquén), Carlos Gustavo Vallespinos (Córdoba), Jorge Mosset Iturraspe (Santa Fe).

Auspician el encuentro la Fiscalía de Estado y el Gobierno de la Provincia del Chubut, el Centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional de la Patagonia y la Revista Jurídica elDial.com.

Informes y Pre-inscripción:
Fiscalía de Estado Provincia del Chubut
Tel: (02965) 481-048 / 485-202
E-mail: vperalta@chubut.gov.ar (Vanina Peralta) /// kazoo_aye@hotmail.com (Ayelén Gamietea Carugati)

Moneda mala o moneda buena

2011-11-05T10:50:00.004-02:00

Uno de los últimos temas que ha ganado la actualidad informativa en Argentina, se refiere a las restricciones a la libre compra-venta de monedas extranjeras (Resolución nº 3210/2011-AFIP)((ver)). Ello me trajo a colación aquella observación pragmática conocida como "Ley de Gresham" ((ver)).

Sintéticamente, Gresham, importante financiero y mercader inglés del Siglo XVI ((ver)), se dio cuenta de que, en todas las transacciones que llevaba a cabo, la gente prefería pagar con la moneda más débil del momento y "ahorrar" la más fuerte, para, llegado el caso, exportala o fundirla, pues tenía mayor valor como divisa o como metal en lingotes.

Esto, dicho de otra manera, podría explicarse ante la evidencia de la gente que busca alternativas monetarias porque prefiere "ahorrar" (esto es, postergar el consumo o diferir el consumo para el futuro) en una moneda a la que se le asigna valor para preservar el poder de compra... (pienso en la gente común que, por hábito, ajusta su conducta a la ley ((ver)), no considero a los especuladores o evasores, sean éstos públicos o privados)...

También podría (debería) pensarse que, en términos generales, si la gente prefiere adquirir "dólares" (ver el caso de la jubilada) ((ver)) para satisfacer los más diversos fines (...aquellos que sólo les puede dictar la propia razón y que, en uso de la libertad como ciudadanos, quedan reservados al "ámbito de intimidad" en los términos del art. 19 de la Constitución Nacional...) es porque el régimen económico lo permite... no obstante esta restricción operativa...

La ley 23.928 ((ver)) no sólo prevé que el dólar "respalda" (¿?) la base monetaria y, eventualmente, puede ser objeto de las obligaciones corrientes, según los arts. 617 y 619 del Código Civil, sino que autoriza al propio Estado a comprar y vender tales divisas extranjeras... esto implica que, en definitiva, es legítimo que todos los que quieran también puedan comprar y vender moneda extranjera... salvo que existan inconsistencias fiscales.

Medida cautelar contra la restricción cambiaria

2011-11-03T20:30:00.005-02:00

Informó el C.I.J. ((ver)) de la Corte Suprema de la Nación que el juez federal Luis Armella rechazó ((ver)) la medida cautelar innovativa deducida en el marco de una acción de amparo por una Jubilada de 87 años de edad, que concurrió a una entidad financiera para adquirir U$S1.700, con destino: "Ahorro", y cuya venta le fue negada por aplicación de las medidas de control de venta de monedas extranjeras ((ver)), implementadas por el organismo recaudador del gobierno nacional.

Básicamente la decisión hace pié en los siguientes puntos:

el juzgado es competente para intervenir en el proceso;
en relación con la medida cautelar y respecto de la verosimilitud del derecho invocado, en este estadio del proceso, el magistrado no encuentra mérito suficiente para su otorgamiento;
para ello -afirma el juez de grado- habría que decidir sobre la razonabilidad de las medidas (Resolución de la AFIP, Comunicación del BCRA) que se impugnan, cuestión que corresponde tratar con la decisión del fondo;
de los hechos relatados no surge una acción o comportamiento manifiestamente arbitrario o ilegal de las demandadas;
además -agrega el magistrado- el amparista no adjunta prueba alguna que acredite en este estado del proceso los hechos que afirma;
agrega el magistrado que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la que ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales por las que se discute su validez, suspenden su ejecución, y ello -en principio- torna improcedente el dictado de medidas cautelares;
asume el juez que si hiciera lugar a la cautelar, su objeto se confundiría con la decisión de fondo, y se desvirtuaría el instituto en cuestión.
en cuanto al peligro en la demora, afirma el sentenciante que no se advierte riesgo de irreparabilidad o daño inminente que el estado actual de la cuestión podría causar al amparista para merecer el adelanto de jurisdicción
en todo caso, cierra el magistrado, el perjuicio que se invoca es patrimonial y resarcible.

Respecto del fondo y la sustanciación del amparo expresa:

existe un litisconsorcio pasivo necesario y suma al Banco Central de la República Argentina a los codemandados AFIP y Banco Piano, a los fines del art. 8º de la Ley de Amparo.

La resolución que resuelve sobre orígenes y destinos de monedas

2011-10-31T13:10:00.000-02:00

Fue publicada en el Boletín Oficial del 31/10/2011 la Resolución Nº 3210 de 2011 de la Administración Federal de Ingresos Públicos ((ver)).

Esta norma procura "optimizar la acción de fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo del Organismo" (léase AFIP). En virtud de ello, agrega, es "necesario implementar un Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias".

Este, básicamente:

comprende al "potencial adquirente" de "moneda extranjera", cualquiera sea ésta y cualquiera sea su destino,
deberá registrarse la operación cambiaria a los "efectos fiscales", mediante el sistema online implementado por el ente recaudador,
para ello la entidad financiera deberá "informar"

el número de CUIT o CUIL o CDI o DNI del potencial adquirente
el tipo de moneda y su "destino"
el importe en pesos y el tipo de cambio aplicado

el sistema de "consulta" online del ente recaudador podrá:

declarar válida la operación y darle luz "verde", o
imputar inconsistencias, si el "potencial adquirente" no supera el control fiscal.

En este último caso, el "potencial adquirente" podrá pedir explicaciones de tales "inconsistencias" en la delegación más próxima del ente recaudador.

La Resolución también prevé que, en caso de que tales inconsistencias impliquen violación al régimen penal cambiario o la operación sea sospechosa de estar vinculada al lavado de activos, el ente recaudador formulará la denuncia correspondiente...
Y cierra el embudo previendo la aplicación de la ley tributaria (ley 11.863 ((ver)) y sus modificatorias) a todos aquellos "sujetos responsables" que no cumplan el presente régimen...

Síntesis de los seis gobiernos posibles

2011-10-29T10:33:00.002-02:00

Pensando en aquello de que las claves del presente deben buscarse en el pasado, pero que la suerte del futuro depende del presente... ((ver)), he recorrido mi breve biblioteca procurando una síntesis conceptual. Ya no de historia de las ideas políticas argentinas, o de historia de los argentinos, o simplemente de argentinos, sino de un contexto general, común, de las formas de gobierno; que permita visualizar el conjunto para aplicar a un contexto.

Del libro de Grondona (no el del "fulbo"), en el que voy avanzando en la medida de mis posibilidades ("le robo tiempo al tiempo", como diría Vargas Llosa), saco algunas "claves" para analizar "El desarrollo político" general.

Veamos un esquema de lo explicado por el profesor:

Aristóteles ((ver)) distinguió seis formas de gobierno
para ello utilizó dos criterios complementarios: cuantitativo y cualitativo

según el cuantitativo manda uno, mandan pocos o manda la mayoría

considera que la unanimidad no es sostenible (agrego por los "costos de transacción" involucrados en cada decisión ((ver)), ver Buchanan-Tullock, "El cálculo del consenso", Barcelona, 1993)

pero el uno, los pocos o la mayoría que mandan, pueden hacerlo en beneficio de la sociedad o en beneficio propio

Aristóteles

según el criterio cualitativo, entonces, ya por virtud ((ver)) o corrupción ((ver)) tendremos:
si el uno que manda es virtuoso, porque antepone el bien de la sociedad al propio, nos hallamos ante una monarquía;

si los pocos que mandan son virtuosos configuran una aristocracia;

si la mayoría que manda no piensa sólo en ella misma, sino también en toda la sociedad, esto es, la mayoría y las minorías, rige la democracia.

La corrupción de las formas puras determina que:

si el que manda se corrompe y sólo procura su propio beneficio, tendremos a una monarquía que se transforma en tiranía.
del mismo modo si los aristócratas sólo piensan en sus privilegios y no en sus responsabilidades, el mando degenera en oligarquía.
y cuando el pueblo abandona el manejo racional de la sociedad y se entrega a sus pasiones, la democracia degenera en demagogia.

En la próxima nota sigo con el ciclo político de Polibio...

La educación siempre es futuro

2011-10-26T21:10:00.002-02:00

En una nota anterior "Dime cuánto educas..." ((ver)), pude expresar en relación con las reflexiones que suscitó un párrafo del libro "El costo de los derechos" de Holmes - Sunstein, la siguiente síntesis:

La educación ES un método de inversión a largo plazo en las capacidades humanas necesarias para mantener el país a flote...

Ello me permitió traer a colación una intervención personal en un congreso de abogados del año 2001, donde respecto de la educación legal expresé:

(Se debe) ...tomar consciencia de que la "cantidad y calidad de la inversión educativa se transforma en uno de los principales condicionantes del crecimiento de las naciones, pues si se invierte mal en educación, el único proyecto de país posible es claudicante ante las cambiantes y globalizadas condiciones mundiales".

Y el fundamento de ello era la siguiente afirmación de Filmus formulada en una nota titulada "Tanto educas, tanto creces", publicada por Clarín en 1998:

"los bienes fundamentales de una nación serán la capacidad y destreza de sus ciudadanos".

Pues bien, leo en el Diario La Nación del 26/10/2011 la nota titulada: "Brasil: Rousseff anunció una millonaria inversión en educación" ((ver)), que en el copete expresa que se "desembolsará US$ 14.000 millones en enseñanza técnica hasta 2014; es "para garantizar el crecimiento económico y el desarrollo tecnológico".

Los principales aspectos de la noticia son:

se sancionó por ley la creación del Programa Nacional de Acceso a la Enseñanza Técnica y Empleo, en el que serán invertidos 24.000 millones de reales (14.110 millones de dólares) hasta el año 2014
se pretende "formar y capacitar cada vez mejor a los trabajadores" y prepararlos para el desafío tecnológico que plantea el siglo XXI

Dilma Rousseff
"Brasil es un gran productor de materias primas y debe estar muy orgulloso por eso", dijo Rousseff, pero también agregó que debe preparar a sus jóvenes para "la economía del conocimiento, con sofisticación tecnológica".

En suma, aclara la Presidente de Brasil que este programa apunta a:

incentivar al estudio
mejorar la capacitación de los jóvenes de las clases más populares
promover su inserción en el mercado laboral y
servir para fortalecer los planes oficiales de distribución de renta.

Muy, pero muy, interesante...

Así que: "dime cuánto educas y te diré cuánto creces..."

Acción de clase en San Juan

2011-10-24T20:30:00.000-02:00

Se realizará en la Ciudad de San Juan, el día 11/11/2011, una jornada para debatir sobre "Acciones de clase. Diversos proyectos legislativos".

La disertación estará a cargo de dos conocidos colegas: Francisco Verbic (La Plata) y Roberto Pages Lloveras (San Juan).

La jornada es organizada por el Foro de Abogados de San Juan ((ver)), el Colegio de Magistrados de San Juan ((ver)), la Comisión de Jóvenes Procesalistas y la Asociación Argentina de Derecho Procesal.

El Boletín nº 113 - Año 11 de Antecedentes Parlamentarios de La Ley, remitió el proyecto de ley del senador Horacio Lores, sobre "Acción de Clase" (expte. nº 18-S-2011)((ver)). Entre sus fundamentos se afirma la necesidad de que se determine por ley cuándo concurre una pluralidad relevante de individuos para que puedan ejercer una acción de clase.
Entre los puntos relevantes de la iniciativa parlamentaria cabe considerar:

cómo se define la clase homogénea,
si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones,
cómo tramitan estos procesos,
cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y
cómo se hacen efectivo.

X 3 = pasado - presente - futuro

2011-10-23T10:45:00.000-02:00

Interesante.

Pienso en el clásico de George Orwell que, en "1984" ((ver)), indica -básicamente- que las claves del presente deben buscarse en el pasado, pero que la suerte del futuro depende del presente... Claro que eso es una verdad de perogrullo ((ver)).

También tres frases conceptuales en "neolengua" son recurrentes en el libro:

la guerra ES la paz...
la libertad ES la esclavitud...
la ignorancia ES la fuerza...

La trama es interesante. Se trata de una novela de ficción que representa la vida en una distopía social ((ver)).

¿Hay que votar o botar?

2011-10-20T10:38:00.000-02:00

El Centro de Información Judicial (CIJ) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación informó ((ver)) "los principales lineamientos que todos los ciudadanos y ciudadanas (sic) deben conocer de cara a las elecciones generales del 23 de octubre próximo..."

Al respecto indica:

Lugares de votación

Son los mismos que se utilizaron en las elecciones primarias. Sin embargo, en algunos casos, debido a razones de fuerza mayor, han cambiado los locales de votación asignados en esa oportunidad, por lo que resulta imprescindible que se realice una nueva consulta.

Consulta de padrones

Los padrones podrán consultarse tanto en las secretarías electorales, como a través de la web en www.padron.gob.ar o www.cij.gov.ar, o al 0800-999-7237, o bien enviando un sms desde el celular al 64646, donde habrá que poner la palabra "voto" con el número de documento y la inicial del sexo (m o f) y le será devuelto otro mensaje con su lugar y mesa de votación.

Quiénes están exentos de votar

Están exentos de votar quienes:

tengan más de 70 años de edad
se encuentren a más de 500 kilómetros de lugar de votación, debiendo acreditar este hecho con una constancia emitida por una comisaría del lugar
se encuentren enfermos, deben justificar la ausencia con un certificado médico emitido por un hospital público o, de no poder movilizarse, por un médico particular.

En los de distancia o enfermedad, las constancias deben presentarse dentro de los 60 días posteriores a la elección ante la Secretaría Electoral del Juzgado Federal correspondiente a la circunscripción judicial del domicilio del interesado ((ver)).

Por último, se aclara que que las personas que no votaron en las primarias pueden hacerlo en las elecciones, ya que aquello no es un impedimento.

–|–

En cuanto al título, "atenti" con las diferencias que no es lo mismo votar ((ver)) que botar ((ver)), del mismo modo debe considerarse el vicio semántico del encabezado ((ver)) pues sabido es que "ciudadano" es el "habitante de la ciudad" ((ver))... y esto se explica porque en castellano los participios activos existen como derivados verbales; por ejemplo, el participio activo del verbo atacar es atacante, el de sufrir es sufriente, el de cantar es cantante, el de existir es existente... el de habitar es habitante... por lo tanto no hay "habitantas" y esta "unión" de letras tampoco implica "ciudadanas"...

Abogados = ¿poder de síntesis?

2011-10-04T18:58:00.000-03:00

El abogado debe poder sintetizar múltiples conocimientos, de variada fundamentación. Sólo una síntesis adecuada le permite cubrir el tema sin desdibujar las teorías en que se basa la acción o su defensa. En esta tarea expositiva puede fracasar tanto si el análisis es excesivo como si la descripción es minuciosa e indiscriminada.

La síntesis permite: jerarquizar los argumentos, concentrar el esfuerzo en desarrollar las mejores razones, eliminar lo redundante y descubrir planteos contradictorios.

La síntesis también coloca al juez en condiciones de formarse un concepto preciso del litigio, mediante la lectura de piezas procesales razonablemente breves. El abogado no puede ni debe perder de vista el tiempo que la lectura de "su" expediente –que no es el único– puede demandarle al juez, así como del que será necesario luego para elaborar la sentencia[1].

La clave –como dice Baltasar Gracián (1601-1658) en su libro clásico: "Oráculo manual y arte de prudencia"– es: "no cansar... La brevedad es lisonjera, y más negociante; gana por lo cortés lo que pierde por lo corto. Lo bueno, si breve, dos veces bueno; y aun lo malo, si poco, no tan malo...". ((ver))

El abogado debe tener presente, entonces, el "poder" de la síntesis o visión global, o aprehensión sinóptica del asunto, y debe desarrollar su capacidad de sintetizar elementos dispares, de combinar ítem previamente dispersos en un todo unificado y armonioso, esto es, en un sistema conceptual claro, preciso y concreto[2]; pues tal es lo que exige el Código Procesal Civil y Comercial en el art. 330:

incs. 3º, "La cosa demandada, designándola con toda claridad";
inc. 4º, "Los hechos en que se funde, explicados claramente";
inc. 5º, "El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias";
inc. 6º, "La petición en términos claros y precisos".

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El poder de síntesis –como explica Bunge– es característico de las personas inteligentes e instruidas, cualquiera sea su oficio; el especialista es capaz de "ver" rápidamente el meollo del asunto, y el profano o principiante se pierde en los detalles. Por ello, la aprehensión sinóptica no es un sustituto del análisis, sino un premio al estudio y análisis esmerado[3]. El buen abogado litigante, en suma, debe poder proporcionar una imagen global del tema y mostrar el peso relativo de sus partes (que es lo principal, lo accesorio e, incluso, innecesario o superfluo), y para ello requiere destreza analítica y poder síntesis.

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[1] CUETO RUA, "Una visión realista", cit., p. 175 y sig.

[2] En esta idea se inscribe la racionalización sistemática del recurso extraordinario federal que realizó la Corte Suprema de la Nación por el Acuerdo nº 4 del 16 de marzo de 2007; sin perjuicio de otros, DESCALZI, José P., "Reglamentación del Recurso Extraordinario Federal", DJ, 2007-1-969.

[3] BUNGE, "Intuición y razón", cit., p. 147 y sig.

Información jurídica para todos

2011-09-19T17:47:00.002-03:00

www.infojus.gov.ar

La Sra. Presidente de la Nación Argentina en el día de la fecha dictó el Decreto 1431/2011 con el fin de transformar el Sistema Argentino de Informática Jurídica (S.A.I.J.) en Sistema Argentino de Información Jurídica. El cambio de "informática" por "información" responde al hecho de que "el Sistema -expresa en los Considerandos el Decreto- no sólo abarca el tratamiento automático, situación que justificó su denominación en sus orígenes, sino que importa la difusión del estudio y aplicación de la información jurídica por cualquier medio o soporte, resultando la identificación ahora propuesta más acorde con la misión abarcativa de democratización de contenidos jurídicos".

Completa la idea anterior, otra razón:

La propuesta -expresa también en los Considerandos- promueve la libertad de expresión, el derecho a investigar, a recibir y dar información y opiniones, todos derechos reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 19, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. IV y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 12.

El Decreto 1431/2011 es plausible, pues este blog precisamente hace centro en tales enunciados desde la adopción de ley 26.032 ((ver)).

Aquí el texto del Decreto:

LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
Art. 1º — Modifícase la denominación del SISTEMA ARGENTINO DE INFORMATICA JURIDICA por la de SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACION JURIDICA, entendiéndose sustituida en toda la normativa que incluya dicha denominación.
Art. 2º — Establécese que a partir del dictado de la presente medida el acceso a la información contenida en la base de datos INFOJUS del SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACION JURIDICA (SAIJ) será libre y gratuito.
Art. 3º — Facúltase al Ministro de Justicia y Derechos Humanos para dictar las normas complementarias y aclaratorias que resulten necesarias para la implementación de la presente medida.
Art. 4º — El gasto que demande el cumplimiento de la presente medida será atendido con las partidas específicas del presupuesto vigente de la Jurisdicción 40 - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.
Art. 5º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Julio C. Alak.

Aquí la dirección oficial del sitio INFOJUS ((ver)).

Dime cuánto educas...

2011-09-16T21:21:00.000-03:00

En el libro sobre "El costo de los derechos" de Holmes - Sunstein ((ver)), en el punto dedicado a "Entender los derechos de bienestar" (p. 232), siguiendo esta cuestión inicial: "Dime cuántos impuestos te cobran (y como se gastan) y te diré qué derechos tienes...", expresan:

"...la educación pública está lejos de ser una presencia extraña o anómala en la cultura política de Estados Unidos
Nadie la ve con desconfianza ni con temor, a pesar de que obliga al gobierno a recaudar y a gastar.
Nadie la ve como una ofensa a la agentividad individual ni como parte del culto de la 'victimología'.
No es sino un método entre otros de inversión a largo plazo en las capacidades humanas necesarias para mantener el país a flote..."

Concluyen los AA que "la inversión en educación es muy similar a la inversión en la exigibilidad de los derechos de propiedad...".

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En una ponencia que presenté al "Plenario de Colegios de Abogados de Argentina", que se realizó en la Provincia de Entre Ríos en el año 2001, traté el tema de la "Habilitación profesional: ¿control de calidad?" ((ver)). Allí expresé al cierre de la exposición lo siguiente:

(Se debe) ...tomar consciencia de que la "cantidad y calidad de la inversión educativa se transforma en uno de los principales condicionantes del crecimiento de las naciones[1], pues si se invierte (mucho/poco) mal en educación, el único proyecto de país posible es claudicante ante las cambiantes y globalizadas condiciones mundiales".

El fundamento para esta afirmación a que remite la nota [1] la tomé de Daniel Filmus, quien en una nota titulada "Tanto educas, tanto creces", publicada en el Diario Clarín el 28/06/1998((ver)), decía citando a distintos especialistas: "los bienes fundamentales de una nación serán la capacidad y destreza de sus ciudadanos".

Si se analiza la cuestión "educativa" desde sus consecuencias, que son de público y notorio conocimiento, se podrían explicar muchas de las (causas) cosas que ocurren en la realidad.

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Al respecto me interesa recordar lo que explica Bunge sobre la diferencia que existe entre "ciencia" y "técnica" para pensar qué hacen "nuestros técnicos" en relación a la inversión en educación.

Para Bunge "la ciencia se propone entender el mundo, y la técnica modificarlo..."

ambas son objetos culturales complejos
ambas no son autónomas
los problemas científicos suelen ser directos, los técnicos inversos
un problema es directo cuando se da el insumo o la causa y se averigua el producto o efecto, inverso cuando desde el producto o efecto se busca determinar el insumo o la causa
en ambos casos se usan o inventan hipótesis para relacionar causas y efectos
los problemas inversos suelen ser más difíciles
la mayor diferencia entre ciencia y técnica es moral y social

el conocimiento puro, en sí, es neutro
quien busca su aplicación práctica enfrenta problemas morales

ciertas alteraciones en el estilo de vida perjudican a algunos mientras benefician a otros
¿el técnico debe acatar la orden de diseñar un objeto o proceso socialmente dañino?

El costo de los derechos

2011-09-04T01:05:00.001-03:00

En una nota del día 21/08/2011, publicada por el diario Clarín ((ver)), la Dra. Carmen Argibay, Ministro de la Corte Suprema de la Nación, efectúa una síntesis del libro "El costo de los derechos", escrito por los profesores Stephen Holmes((ver)) y Cass R. Sunstein((ver)) (ed. Buenos Aires, 2011 - edición original 1999)((ver)).

De la contratapa:

Es muy extendida la idea de que nuestros derechos más fundamentales no tienen costo alguno. Afirmar lo contrario, confesar que tenemos que renunciar a algo a fin de adquirirlos o conservarlos, puede parecer una paradoja, una contradicción o incluso una amenaza a su preservación.

Sin embargo, las libertades privadas tienen costos públicos, y esto vale tanto para el derecho a la seguridad social o a la asistencia médica como para la propiedad privada o la libertad de expresión. Y si protegerlos o exigirlos goza de una amplia y profunda aprobación, al mismo tiempo los ciudadanos parecen olvidar con facilidad que esas facultades dependen de una acción estatal vigorosa. La libertad personal, tal como la experimentamos y apreciamos, presupone una cooperación social administrada por funcionarios gubernamentales. Es decir que la esfera privada, que con justicia valoramos tanto, es sostenida por la acción pública.

Sunstein y Holmes indagan sobre lo que podemos aprender acerca de los derechos reflexionando sobre sus costos presupuestarios...

Inicia el prólogo a cargo de Juan F. González Bertomeu con las siguientes cuestiones:

Dime cuántos impuestos te cobran (y como se gastan) y te diré qué derechos tienes...
La pregunta ¿qué derechos garantiza la comunidad? no puede contestarse (sólo) mirando la Constitución de esa comunidad sino, muy especialmente, estudiando cuántos recursos se destinan a asegurar su cumplimiento...

El contenido en títulos:

- Introducción: El sentido común acerca de los derechos.

- Primera parte: Por qué un Estado sin dinero no puede proteger los derechos.

- Segunda parte: Por qué los derechos no pueden ser absolutos.

- Tercera parte: Por qué los derechos implican responsabilidades.

- Cuarta parte: Los derechos entendidos como pactos.

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He de profundizar la lectura de este nuevo libro, central. Aún tengo otros pendientes, desde Amartya Sen ("La idea de la justicia"), Zagrebelsky ("El derecho ductil"), Locke ("Segundo tratado sobre el gobierno civil"), de Bono ("Piensa"), Peña Freire ("La garantía en el estado constitucional de derecho") y Echeverría ("El buho de minerva"). Variados temas, que van desde economía y política, pasando por derecho, metodología y filosofía.

Intereses interdisciplinarios para encontrar respuestas a las preguntas que plantea la sociedad.

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La primera vista del libro sobre "El costo de los derechos" me permite observar ―y en esto sigo a otro Holmes [1]― que, en "sociedad", por cada cosa siempre es necesario dar algo a cambio y deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden. La seguridad tiene un precio. El orden también. En concreto: si la seguridad y el orden es una clara situación de ventaja para la sociedad, porque permiten generar un ámbito de libertad individual y social creador, ¿cuánto y qué estamos dispuestos a dar para que se garantice esa situación? ¿cómo controlar si los recursos tienen este destino? Esto lo expresé al reflexionar sobre las garantías en tres dimensiones ((ver)). También puede enfocarse el tema desde la relación del costo-beneficio de los derechos ((ver)) y la evasión fiscal desde el punto de vista institucional ((ver)).

Como se ve el objeto del libro de Sunstein y Holmes trae miga...

[1] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.

¿Democracia o gobierno de los representantes?

2011-08-26T18:48:00.005-03:00

Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución... ((ver))

El pueblo no delibera ni gobierna...

¿el pueblo no delibera... y tampoco gobierna...? Según la idea constituyente sólo lo hace por medio de representantes y autoridades creadas por la Constitución...
En rigor, si lo cierto es que el "pueblo" no "delibera" ni "gobierna", entonces cabe preguntar:

¿realmente el pueblo maneja su destino común? ¿la democracia –o el gobierno del pueblo, por y para el pueblo– se agota en la delegación de poderes a "representantes" –medios– para que lo ejerzan en concreto? ¿el sistema creado se agota en esta delegación del poder? ¿tenemos una suerte de gobierno de representaciones... y no de realidades? ¿los representantes pueden ser (¿son?) responsabilizados por el ejercicio que hacen de ese poder delegado? ¿el pueblo tiene capacidad para exigir la rendición de cuentas de sus "representantes"?

Por ejemplo, en los hechos de la vida civil (que es la de todos los ciudadanos, o sea el "pueblo") tenemos pautas precisas en la relación mandante-mandatario, que, como tales, deben servir de base para interpretar la relación pueblo-representantes; así:

art. 1904 del Código Civil

El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecución total o parcial del mandato.

art. 1905 del Código Civil

Debe circunscribirse en los límites de su poder, no haciendo menos de lo que se le ha encargado. La naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato.

art. 1906 del Código Civil

No se consideran traspasados los límites del mandato, cuando ha sido cumplido de una manera más ventajosa que la señalada por éste.

art. 1907 del Código Civil

El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución fuera manifiestamente dañosa al mandante.

art. 1908 del Código Civil

El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos.

art. 1909 del Código Civil

El mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y entregar al mandante cuando haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante.

Sigo luego, pero tengo en mente el libro de Buchanan ((ver)) y Tullock sobre "El cálculo del consenso", y también de Hardin "La tragedia de los comunes" ((ver)).

Evasión - pdv institucional

2011-08-21T18:19:00.005-03:00

¿Uso alternativo del derecho de propiedad?

El valor de la organización económica del Estado se relaciona con: a) la política monetaria y fiscal que se aplique en concreto, b) el consenso que se logra para esa aplicación y c) la disciplina con que se la respalda si no hay cumplimiento de las leyes consecuentes. En este contexto la "evasión", en tanto implica un incumplimiento de las leyes fiscales, involucra conductas que repercuten sobre la organización social. Si se aborda la situación fiscal del Estado desde cuatro puntos de vista (pdv): político, económico, jurídico y sociológico, tendremos por cada ámbito, y a partir de sus presupuestos, una explicación fragmentaria de las causas y las consecuencias del comportamiento fiscal. Por el contrario, si se lo aborda desde la perspectiva institucional se obtendrá una explicación de síntesis. Veamos brevemente.

1) La falta de legitimación política:

El aspecto político hace pié en los fundamentos de la tributación: un medio de obtener recursos para sostener al Estado y desarrollar los planes sociales. La falta de identificación del ciudadano con esos objetivos, deslegitima la obligación de contribuir a su desarrollo.

2) El comportamiento económico:

La visión económica del tema pone el acento en el comportamiento racional de los sujetos, en tanto éstos procuran la conducta más "barata" como respuesta a una estructura institucional de incentivos dados((ver)).

3) La conducta i-legal:

La regulación jurídica de la obligación tributaria es un marco de conductas obligadas, permitidas o prohibidas, que conforma un conjunto de restricciones para la interacción humana.

4) La respuesta sociológica:

La explicación sociológica permite sondear las causas de los comportamiento sociales reiterativos y avizorar no sólo las consecuencias de esas conductas, sino los posibles cursos de acción para su reorientación útil.

5) Las instituciones:

El sistema fiscal, como "institución"((ver)), forma parte de las "reglas de juego" de la sociedad((ver)), por lo menos, en dos sentidos:

formal, que se concreta en la legislación fiscal;
informal, en tanto pagar impuestos implica un comportamiento socialmente aceptado.

Para explicar su funcionamiento debe asumirse, además de una determinada idea de "Estado" y una teoría sobre los derechos de propiedad, que los "jugadores" (ya sean sujetos pasivos o activos de la política fiscal) actúan según valores y motivaciones((ver)).

North hace explícito lo anterior en la siguiente pregunta: ¿qué combinación de instituciones permite captar las utilidades sociales inherentes a un "modelo" determinado de incentivos y restricciones? Este es el "quid" económico de la sociedad, y al respecto pueden resumirse, por lo menos, dos respuesta:

un Estado "depredador", donde el fisco está al servicio de los intereses de un grupo u organización determinada que expolia a la sociedad;
un Estado "contractual", donde el fisco está al servicio del crecimiento económico general de la sociedad ((ver)) y del resto de los objetivos que nacen del propio contrato social ((ver)).

El primer modelo genera rechazo por su intrínseca injusticia ("todos para unos pocos"); el segundo, en cambio, resaltando la base contractualista ((ver)) implicada, genera –en principio– aceptación ("todos para todos") (Rawls, Sen).

La evasión, desde un punto de vista institucional, en un marco de racionalidad limitada y costos de transacción positivos, se explica entonces, como un uso "alternativo" de los derechos de propiedad, frente a un Estado depredador que genera costos (y resultados no siempre positivos) para la mayoría de los jugadores.

Síntesis:

Del análisis anterior queda en evidencia, por lo menos, dos cosas: a) que la evasión, con ser una conducta informal, puede haber tenido inicio en cuestiones con trasfondo político pero que, frente a la evidencia de una utilidad individualista, puede terminar transformándose en endémica; y b) que, a partir de una explicación de las instituciones, la evasión puede entenderse como respuesta a una determinada idea de Estado, de los derechos de propiedad y del ámbito de libertad de los individuos.

Sentido del control de constitucionalidad

2011-08-17T15:09:00.004-03:00

El antecedente del control deconstitucionalidad realizado, en particular, por un órgano jurisdiccional es elfamoso caso "Marbury vs. Madison" ((ver))((ver)) resuelto por la Suprema Corte deEstados Unidos en el año 1803 [1].

En lo que interesa al presente comentario,el juez John Marshall sostuvo el siguiente punto:

J. Marshall
"Cuando una ley está enconflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidir conformea la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechandola ley, la Cortedebe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Estoconstituye la esencia misma de la tarea de administrar justicia. Luego, si lostribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier leyordinaria, es la Constitución, y no la ley, la que debe regir el caso al cualambas normas se refieren".

El principio implícito que traduceel pensamiento era/es que: "todo acto de una autoridad delegada contrario a lostérminos del mandato en virtud del cual se ejerce, es nulo", y así debe serdeclarado.

"Negar esto –indicaban los autoresde "El Federalista" [2], base doctrinaria del punto– equivaldría a afirmar que[...] los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo ((ver)) y que loshombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo queestos permiten, sino incluso lo que prohíben".

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[1] El fallo puede consultarseíntegro en: Miller, Jonathan – Gelli, María A.- Cayuso, Susana: “Constitución ypoder político”, Buenos Aires, 1987, T. I, ps. 5-14,. También es provechoso elanálisis contextual del fallo que realiza: Bianchi, Alberto B.: “Control deconstitucionalidad”, Buenos Aires, 1992, p. 62 y sig.

[2] Hamilton, Alexander - Madison,James - Jay, John: “El Federalista”, México, 1957, p. 332.

Votar ¿derecho vs. obligación?

2011-08-13T09:28:00.011-03:00

Según publicaron los medios ((ver))((ver))((ver)) [y en el Centro de Información Judicial de la Corte también ((ver))]...

Lorenzetti

El presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti ...consideró que las primarias abiertas, simultáneas y obligatorias de mañana constituyen "la oportunidad de ejercer el derecho extraordinario de elegir a quienes van a gobernar"...

Preguntas para reflexionar en la mañana del sábado: ¿votar es un derecho o una obligación?((ver)) ¿obligar a votar en las internas de los partidos es "partidizar" coactivamente a todos? ¿la democracia se agota en los partidos, que sólo son un medio? ¿votar es un acto extraordinario de la democracia o uno de sus actos ordinarios naturales?

En fin, para saber cómo ejercer este "derecho" (obligación) remito a la completa página oficial de "Argentina" ((ver))...

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En cuanto al rol que les compete a los partidos políticos en el sistema representativo, me quedo con lo que expresó el también Ministro de la Corte Suprema, Carlos Fayt, en Fallos 332:433((ver)):

Fayt

El hecho de que los sistemas electorales estén relacionados con el régimen de partidos políticos, y que éstos sean órganos intermedios entre gobernantes y gobernados y pieza clave para la existencia del régimen representativo, no significa sino reconocer que los partidos existen por y para el régimen representativo y no éste por y para aquéllos, lo cual exige establecer claramente las funciones y límites de los partidos y defender el régimen representativo en todo cuanto tienda a debilitarlo, desnaturalizarlo o destruirlo, teniendo en cuenta que la Nación adoptó para su gobierno la forma representativa y que el pueblo no delibera sino por medio de sus representantes. (Del voto del doctor Fayt).

Esto debería quedar claro, en particular, por cuanto también expresó la Corte Suprema (en Fallos 312:2192)((ver)) que:

En el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primario del Estado que expresa la voluntad soberana de la Nación, derivando de él todos los órganos del Estado. De ahí que el sufragio además de un derecho de naturaleza política sea una función constitucional, y su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional dentro de los límites y bajo las condiciones que la misma Constitución ha determinado
Si bien la actividad de los partidos influye en el proceso político y en el gubernamental y ha producido cambios en los procesos electorales y aún en la teoría de la representación ((ver)), esas transformaciones en nuestro país nunca significaron una modificación de tanta magnitud como para admitir o consagrar que el cuerpo electoral elija como sus representantes a partidos y no a candidatos, sean estos de modo uninominal o plurinominal.

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ad extram

Según informó el Centro de Información Judicial ((ver)) la Cámara Nacional Electoral en un fallo de dictado el día 18/08/2011 ((ver)), resolvió que:

el sufragio es un derecho público de naturaleza política, que tiene "carácter funcional, [siendo] ejercido en interés no del ciudadano individualmente considerado sino de la comunidad política, a través del cuerpo electoral” (Fallos 310:819, considerando 10, entre otros)((ver)).
la ley 26.571 establece la obligatoriedad del voto en las elecciones primarias que ella regula (art. 23), de manera concordante con el carácter obligatorio que en nuestro medio tiene el ejercicio del voto en los comicios generales (art. 37 CN y art. 12 CEN).
sin embargo, ninguna disposición legal determina que el elector que hubiera omitido votar -aun injustificadamente- en las elecciones primarias, pueda ser privado de su derecho al voto en las elecciones generales por esa sola razón.

Entonces, ¿es derecho u obligación? si es obligación, ¿no tiene sanción su incumplimiento?

Síntesis: tutela ordinaria y diferenciada

2011-07-28T10:05:00.001-03:00

La evolución del derecho sustancial imponiendo condiciones desde el criterio de utilidad, ha reclamado históricamente el máximo rendimiento del sistema procesal según las posibilidades sociales ((ver))((ver)).

Frente a esto, la universalidad y neutralidad con que se pergeño originalmente la tutela ordinaria a través del proceso único ((ver)), como quedó demostrado históricamente ((ver)) no era, ni es en la actualidad, una respuesta institucional adecuada [1].

Por el contrario, la evidencia indica que, precisamente, como el proceso no es neutro [2] ni su estructura ordinaria genérica útil para atender los conflictos individuales relevantes, se han ido adoptando estructuras y técnicas (institutos) idóneas (eficientes) para garantizar la realización (efectiva) del derecho sustancial [3] ((ver))((ver)).

La historia indica que contra los perjuicios del proceso ordinario romano-canónico en el Siglo XIII [4], se propusieron reformas, alternativas de justicia diferenciada, para "abreviar" (sumario indeterminado por simplificación de actos), "acelerar" (sumario determinado por reducción de conocimiento o "pactum ejecutivum"), "anticipar" (sumario determinado con inversión del contradictorio, "mandatum de solvendo cum clausula iustificativa" o proceso por mandato o proceso monitorio) o "garantizar" el resultado del proceso mientras se resuelve (embargo de bienes o la detención del deudor con peligro de fuga).

Esa desconexión entre la sustancia y la forma es lo que se ha identificado –a lo largo del tiempo– con una "crisis" de efectividad de la justicia en situaciones cuya característica común es la necesidad y urgencia de tutela, frente al riesgo de daño irreparable para un derecho evidente o una situación socialmente valorada ((ver)).

Y es esta crisis de efectividad lo que sigue justificando el surgimiento de las denominadas ahora tutelas "diferenciadas" [5] ((ver)) para salvar la insuficiencia del proceso "ordinario" único (de un conocimiento pleno sólo idealmente asequible), vinculando celeridad con eficacia al "sumarizar" (abreviando, acelerando o anticipando) el proceso o el conocimiento en pos de respuestas oportunas para los conflictos de intereses [6].

En este sentido, la Corte Suprema de Argentina es precisa al reclamar un debido proceso eficiente y efectivo ((ver)). Resta que ese reclamo se traduzca en hechos concretos para que se cumplan las previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con la obligación a los Estados-parte (y de las provincias por la cláusula federal del art. 28) de respetar los derechos y las libertades reconocidos y de garantizar su libre ejercicio (art. 1°) ((ver)).

En particular, el Estado tiene el deber de establecer “garantías judiciales” (art. 8°) que se traduzcan en estructuras procesales que permita una “protección judicial” (art. 25) eficiente y eficaz ((ver)); y si esto no estuviera previsto, tiene el deber de adoptar disposiciones (sustanciales o procesales) en el derecho interno para hacerlo realidad (art. 2°).

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[1] PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia", en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, AAVV, Marcel Storme y Cipriano Gómez Lara (Coord.), México, 2005, V. II, p. 189.

[2] VEREECK, Lode, "El derecho procesal", en "Elementos de análisis económico del derecho", Horacio Spector (Comp.), Buenos Aires, 2009, p. 170.

[3] CAPPELLETTI, Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", Buenos Aires, 1974, p. 18 y 44.

[4] Estructura vigente hasta nuestros días; ver: COUTURE, Eduardo J., "Trayectoria y destino del derecho procesal hispanoamericano", en "Estudios de derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., 1997, T. 1, ps. 303-307. También en "Fundamentos", cit., p. 164, expone que el modelo básico del proceso actual replica, en sus aspectos principales, la estructura empleada en el Siglo XIII.

[5] BERIZONCE, Roberto J., "Tutelas procesales diferenciadas", Santa Fe, 2009, p. 16.

[6] DESCALZI, José P., "Tutelas sumarias: diferenciada y ordinaria", ponencia en XXV Congreso nacional de Derecho Procesal, Universidad de Buenos Aires, 2009, pp. 182-189.

Economía y responsabilidad - libertad y riesgo

2011-07-20T10:51:00.039-03:00

El fundamento económico de la responsabilidad subjetiva está ligado a la libertad, facilita el espíritu de iniciativa y empuja a la acción. La responsabilidad objetiva, la teoría del riesgo, por el contrario, incita al inmobilismo, ¿por qué? porque el hombre de acción está siempre amenazado por los riesgos (Ulrich Beck diría que vivimos en una sociedad de riesgos)((ver)) y quien quiere evitarlos a todos no actúa jamás. Privilegiar la seguridad extrema arruina toda libertad...

Lo difícil en las sociedades actuales es hallar la combinación adecuada de seguridad (que implica orden) y libertad individual ((ver)). La consecuencia disvaliosa de equivocar el diagnóstico o el remedio a los problemas implicados por el riesgo social, es evidente: el inmobilismo, y su inercia son económica y socialmente ruinosas.

En determinadas circunstancias, en términos de costos-beneficios (Bentham), el exceso de prudencia puede ser peor que la imprudencia. Una sociedad sana, desde el punto de vista económico y jurídico, deja a los individuos actuar libremente, con el mínimo de reglas y controles (nada más que los necesarios para garantizar el respeto del bien común...)((ver)).

Síntesis personal de

Le Tourneau - Cadiet

(en López Mesa)

Leído al pasar:

reírse es arriesgarse a parecer un tonto
llorar es arriesgarse a parecer sentimental
llegar a otro es arriesgarse a participar
exponer los sentimientos es arriesgarse a exponer nuestro verdadero ser
exponer tus ideas y sueños ante la multitud es correr el riesgo de perderlos
amar es arriesgarse a no ser correspondido
vivir es arriesgarse a morir
esperar es arriesgarse a la desesperanza
al intentar algo corres el riesgo de fracasar
sin embargo, el mayor riesgo en la vida es no arriesgar nada, porque quien no arriesga nada, no hace nada, no tiene nada, no es nada... ((ver))

Temeridad y malicia: visión contextual

2011-07-17T19:54:00.001-03:00

Si bien en el ámbito del proceso se suele equiparar el concepto de "temeridad" al de "malicia" (art. 45, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los homónimos provinciales), se trata, sin embargo, de conductas autónomas y distintas, aunque se exterioricen en forma conjunta o concatenada [1] y sean objeto de la misma sanción "multa".

Así, en general, se dice que se actúa en forma temeraria o maliciosa cuando se obstruye dolosamente el trámite del proceso o se hace una utilización arbitraria del mismo; esto es, cuando se actúan con la consciencia de la propia sinrazón. Tal sería, por ejemplo, la actuación de quien afirma hechos sin ofrecer prueba alguna tendiente a demostrarlos, o se conduce sin fundamentos o motivos serios [2], o alonga de modo injustificado o innecesariamente el tiempo judicial [3].

La norma del art. 45 del C.P.C.C. que se comenta sanciona, pues, la inconducta procesal manifestada a lo largo del proceso, y por ello sólo cabe la declaración de temeridad o malicia en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (arts. 34, inc. 6º, 45 y 166, inc. 8º, C.P.C.C.) [4].

Esto, sin embargo, no obsta la sanción de conductas específicas contrarias al deber de lealtad, probidad y buena fe desplegadas durante el proceso, por ejemplo, frente a una recusación maliciosa, la pérdida del expediente, la afirmación del desconocimiento del domicilio a los fines de la notificación por edictos, el levantamiento de medidas cautelares abusivas o excesivas, etc. (arts. 29, 128, 130, 145, 208, C.P.C.C.).

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[1] FENOCHIETO, "Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires", Buenos Aires, 7ª ed., 2003, comentario. art. 45, § 4.

[2] SC Buenos Aires, 08/06/1984, "Cárdenas, Julián Carlos c/ Santiago, Aníbal s/ Cobro de salarios", AyS. 1984-I, 177 – DT 1984-B, 1433.

[3] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata nº2, Sala 1, 11/02/1992, "Lamas, Armando Joaquín c/ Aguirre, Elba s/ Cobro de alquileres", en JUBA, sum. B250807.

[4] PALACIO, "Manual de derecho procesal civil", Buenos Aires, 14ª ed., 1998, ps. 230-231.