26 de agosto de 2011

¿Democracia o gobierno de los representantes?

Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución... ((ver))
El pueblo no delibera ni gobierna... 
¿el pueblo no delibera... y tampoco gobierna...? Según la idea constituyente sólo lo hace por medio de representantes y autoridades creadas por la Constitución...
En rigor, si lo cierto es que el "pueblo" no "delibera" ni "gobierna", entonces cabe preguntar:

¿realmente el pueblo maneja su destino común? ¿la democracia –o el gobierno del pueblo, por y para el pueblo– se agota en la delegación de poderes a "representantes" medios para que lo ejerzan en concreto? ¿el sistema creado se agota en esta delegación del poder? ¿tenemos una suerte de gobierno de representaciones... y no de realidades? ¿los representantes pueden ser (¿son?) responsabilizados por el ejercicio que hacen de ese poder delegado? ¿el pueblo tiene capacidad para exigir la rendición de cuentas de sus "representantes"?

Por ejemplo, en los hechos de la vida civil (que es la de todos los ciudadanos, o sea el "pueblo") tenemos pautas precisas en la relación mandante-mandatario, que, como tales, deben servir de base para interpretar la relación pueblo-representantes; así:

art. 1904 del Código Civil
El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecución total o parcial del mandato.
art. 1905 del Código Civil
Debe circunscribirse en los límites de su poder, no haciendo menos de lo que se le ha encargado. La naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato.
art. 1906 del Código Civil
No se consideran traspasados los límites del mandato, cuando ha sido cumplido de una manera más ventajosa que la señalada por éste.
art. 1907 del Código Civil
El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución fuera manifiestamente dañosa al mandante.
art. 1908 del Código Civil
El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos.
art. 1909 del Código Civil
El mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y entregar al mandante cuando haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante.
Sigo luego, pero tengo en mente el libro de Buchanan ((ver)) y Tullock sobre "El cálculo del consenso", y también de Hardin "La tragedia de los comunes" ((ver)).

21 de agosto de 2011

Evasión - pdv institucional

¿Uso alternativo del derecho de propiedad?

El valor de la organización económica del Estado se relaciona con: a) la política monetaria y fiscal que se aplique en concreto, b) el consenso que se logra para esa aplicación y c) la disciplina con que se la respalda si no hay cumplimiento de las leyes consecuentes. En este contexto la "evasión", en tanto implica un incumplimiento de las leyes fiscales, involucra conductas que repercuten sobre la organización social. Si se aborda la situación fiscal del Estado desde cuatro puntos de vista (pdv): político, económico, jurídico y sociológico, tendremos por cada ámbito, y a partir de sus presupuestos, una explicación fragmentaria de las causas y las consecuencias del comportamiento fiscal. Por el contrario, si se lo aborda desde la perspectiva institucional se obtendrá una explicación de síntesis. Veamos brevemente.

1) La falta de legitimación política:
El aspecto político hace pié en los fundamentos de la tributación: un medio de obtener recursos para sostener al Estado y desarrollar los planes sociales. La falta de identificación del ciudadano con esos objetivos, deslegitima la obligación de contribuir a su desarrollo.

2) El comportamiento económico:
La visión económica del tema pone el acento en el comportamiento racional de los sujetos, en tanto éstos procuran la conducta más "barata" como respuesta a una estructura institucional de incentivos dados((ver)).

3) La conducta i-legal:
La regulación jurídica de la obligación tributaria es un marco de conductas obligadas, permitidas o prohibidas, que conforma un conjunto de restricciones para la interacción humana.

4) La respuesta sociológica:
La explicación sociológica permite sondear las causas de los comportamiento sociales reiterativos y avizorar no sólo las consecuencias de esas conductas, sino los posibles cursos de acción para su reorientación útil.

5) Las instituciones:
El sistema fiscal, como "institución"((ver)), forma parte de las "reglas de juego" de la sociedad((ver)), por lo menos, en dos sentidos: 
  1. formal, que se concreta en la legislación fiscal; 
  2. informal, en tanto pagar impuestos implica un comportamiento socialmente aceptado.
Para explicar su funcionamiento debe asumirse, además de una determinada idea de "Estado" y una teoría sobre los derechos de propiedad, que los "jugadores" (ya sean sujetos pasivos o activos de la política fiscal) actúan según valores y motivaciones((ver)).

North hace explícito lo anterior en la siguiente pregunta: ¿qué combinación de instituciones permite captar las utilidades sociales inherentes a un "modelo" determinado de incentivos y restricciones? Este es el "quid" económico de la sociedad, y al respecto pueden resumirse, por lo menos, dos respuesta:
  • un Estado "depredador", donde el fisco está al servicio de los intereses de un grupo u organización determinada que expolia a la sociedad;
  • un Estado "contractual", donde el fisco está al servicio del crecimiento económico general de la sociedad ((ver)) y del resto de los objetivos que nacen del propio contrato social ((ver)).
El primer modelo genera rechazo por su intrínseca injusticia ("todos para unos pocos"); el segundo, en cambio, resaltando la base contractualista ((ver)) implicada, genera –en principio– aceptación ("todos para todos") (Rawls, Sen).
La evasión, desde un punto de vista institucional, en un marco de racionalidad limitada y costos de transacción positivos, se explica entonces, como un uso "alternativo" de los derechos de propiedad, frente a un Estado depredador que genera costos (y resultados no siempre positivos) para la mayoría de los jugadores.
Síntesis:
Del análisis anterior queda en evidencia, por lo menos, dos cosas: a) que la evasión, con ser una conducta informal, puede haber tenido inicio en cuestiones con trasfondo político pero que, frente a la evidencia de una utilidad individualista, puede terminar transformándose en endémica; y b) que, a partir de una explicación de las instituciones, la evasión puede entenderse como respuesta a una determinada idea de Estado, de los derechos de propiedad y del ámbito de libertad de los individuos.

17 de agosto de 2011

Sentido del control de constitucionalidad

El antecedente del control de constitucionalidad realizado, en particular, por un órgano jurisdiccional es el famoso caso "Marbury vs. Madison" ((ver))((ver)) resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos en el año 1803 [1].

En lo que interesa al presente comentario, el juez John Marshall sostuvo el siguiente punto: 
J. Marshall
"Cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma de la tarea de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución, y no la ley, la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren".
El principio implícito que traduce el pensamiento era/es que: "todo acto de una autoridad delegada contrario a los términos del mandato en virtud del cual se ejerce, es nulo", y así debe ser declarado.
"Negar esto –indicaban los autores de "El Federalista" [2], base doctrinaria del punto– equivaldría a afirmar que [...] los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo ((ver)) y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que estos permiten, sino incluso lo que prohíben".
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[1] El fallo puede consultarse íntegro en: Miller, Jonathan – Gelli, María A.- Cayuso, Susana: “Constitución y poder político”, Buenos Aires, 1987, T. I, ps. 5-14,. También es provechoso el análisis contextual del fallo que realiza: Bianchi, Alberto B.: “Control de constitucionalidad”, Buenos Aires, 1992, p. 62 y sig.
[2] Hamilton, Alexander - Madison, James - Jay, John: “El Federalista”, México, 1957, p. 332.

13 de agosto de 2011

Votar ¿derecho vs. obligación?

Según publicaron los medios ((ver))((ver))((ver)) [y en el Centro de Información Judicial de la Corte también ((ver))]...
Dr. Ricardo Lorenzetti
El presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti ...consideró que las primarias abiertas, simultáneas y obligatorias de mañana constituyen "la oportunidad de ejercer el derecho extraordinario de elegir a quienes van a gobernar"... 
Preguntas para reflexionar en la mañana del sábado: ¿votar es un derecho o una obligación?((ver)) ¿obligar a votar en las internas de los partidos es "partidizar" coactivamente a todos? ¿la democracia se agota en los partidos, que sólo son un medio¿votar es un acto extraordinario de la democracia o uno de sus actos ordinarios naturales?

En fin, para saber cómo ejercer este "derecho" (obligación) remito a la completa página oficial de "Argentina" ((ver))...
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En cuanto al rol que les compete a los partidos políticos en el sistema representativo, me quedo con lo que expresó el también Ministro de la Corte Suprema, Carlos Fayt, en Fallos 332:433((ver)):
Dr. Carlos Fayt
El hecho de que los sistemas electorales estén relacionados con el régimen de partidos políticos, y que éstos sean órganos intermedios entre gobernantes y gobernados y pieza clave para la existencia del régimen representativo, no significa sino reconocer que los partidos existen por y para el régimen representativo y no éste por y para aquéllos, lo cual exige establecer claramente las funciones y límites de los partidos y defender el régimen representativo en todo cuanto tienda a debilitarlo, desnaturalizarlo o destruirlo, teniendo en cuenta que la Nación adoptó para su gobierno la forma representativa y que el pueblo no delibera sino por medio de sus representantes. (Del voto del doctor Fayt).
Esto debería quedar claro, en particular, por cuanto también expresó la Corte Suprema (en Fallos 312:2192)((ver)) que:
  • En el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primario del Estado que expresa la voluntad soberana de la Nación, derivando de él todos los órganos del Estado. De ahí que el sufragio además de un derecho de naturaleza política sea una función constitucional, y su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional dentro de los límites y bajo las condiciones que la misma Constitución ha determinado
  • Si bien la actividad de los partidos influye en el proceso político y en el gubernamental y ha producido cambios en los procesos electorales y aún en la teoría de la representación ((ver)), esas transformaciones en nuestro país nunca significaron una modificación de tanta magnitud como para admitir o consagrar que el cuerpo electoral elija como sus representantes a partidos y no a candidatos, sean estos de modo uninominal o plurinominal.

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ad extram
Según informó el Centro de Información Judicial ((ver)) la Cámara Nacional Electoral en un fallo de dictado el día 18/08/2011 ((ver)), resolvió que: 
  • el sufragio es un derecho público de naturaleza política, que tiene "carácter funcional, [siendo] ejercido en interés no del ciudadano individualmente considerado sino de la comunidad política, a través del cuerpo electoral” (Fallos 310:819, considerando 10, entre otros)((ver)).
  • la ley 26.571 establece la obligatoriedad del voto en las elecciones primarias que ella regula (art. 23), de manera concordante con el carácter obligatorio que en nuestro medio tiene el ejercicio del voto en los comicios generales (art. 37 CN y art. 12 CEN).
  • sin embargo, ninguna disposición legal determina que el elector que hubiera omitido votar -aun injustificadamente- en las elecciones primarias, pueda ser privado de su derecho al voto en las elecciones generales por esa sola razón.
Entonces, ¿es derecho u obligación? si es obligación, ¿no tiene sanción su incumplimiento?