Derecho: fines, razones y costo-beneficio

“Considerar, en tanto sea posible, las finalidades que las diversas normas se proponen alcanzar, las razones por las que se desean esas finalidades, lo que se abandona para obtenerlas, y si ellas valen ese precio...” ((ver)) 

Holmes, Oliver W., “La senda del derecho”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 47.

Pretensión y jueces-legisladores

El genio de Jaime Guasp, en su trabajo sobre "La pretensión procesal" (Ed. Cívitas, Madrid, 1981), desarrolla la tesis ontológica del derecho procesal a partir de la idea de "pretensión", y con ella explica en qué consiste el objeto del proceso, quienes puede ser  partes, cuál es la función de la jurisdicción, la competencia, los tipos de procesos y su eventual acumulación, así como los actos procesales, la sentencia y la congruencia, hasta llegar a determinar la cosa juzgada y la necesidad de su existencia.

De su intervención me interesa resaltar sólo lo siguiente:

El derecho se acerca a la sociología siempre de la misma manera, toma de ella los problemas cuya solución postula la comunidad, establece  un esquema de instituciones artificiales ((ver)), en las que trata de reflejar o sustituir las estructuras y funciones puramente sociales del fenómeno y, una vez realizada esta labor de alquimia, se despreocupa íntegramente de aquella materia social para operar solamente con las nuevas formas creadas.

Cuando el derecho se encuentra con el fenómeno de un ataque grave a los sentimientos básicos de la comunidad, que exige una reacción especialmente intensa, crea la figura del delito y, una vez creada, se desentiende de los ulteriores fenómenos sociales que no hayan quedado recogidos o incorporados a su figura artificial ((ver)).

En todo caso, la forma jurídica se contrapone a la materia social: desde el punto de vista sociológico la refleja o sustituye, desde el punto de vista jurídico la desconoce o ignora. 

Y el que coincida la materia social con la forma jurídica no es un problema del jurista (aplicador del derecho) sino del legislador (creador del ordenamiento jurídico).

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Este permite reflexionar, a partir de simples preguntas, sobre el  rol del juez que pretende ser legislador en forma coetanea respecto del proyecto de Código Penal Argentino ((ver)):

¿puede crear derecho quien tiene por función constitucional aplicar el derecho?

¿si existe un conflicto entre la realidad social y la  legislación que se pergeñó para "solucionar" los problemas que aquella evidencia(ba), en última instancia: quién resolverá y con qué criterios? 

Y esto sin entrar a considerar desde qué punto de vista (ideológico) se recorta (que es como decir: se deja de ver, por lo menos, una parte de) la realidad social, o se aportan las supuestas soluciones al problema de la ilegalidad.

Ignorancia (consecuencias) = atrevimiento

Leído al pasar:

Afirmaba Jorge L. Borges que "la ignorancia siempre es atrevida".

Esto me permite pensar que: el nivel de precaución es un indicio de diligencia.

Veámoslo, por ejemplo, y brevemente, desde esta cuestión: ¿el nivel de precaución adoptado por un usuario de la vía pública demuestra, en concreto, su "diligencia" en evitar daños? 

Toda persona –en principio y en cuanto de ella dependa– tiene el deber de adoptar las medidas necesarias y útiles para evitar un daño no justificado. 

Ahora, si esa persona, según las pautas del art. 512 del Código Civil [1], ha omitido las "diligencias" que exigía la "naturaleza de la obligación", y que debía adoptar conforme "a las circunstancias de las persona, del tiempo y del lugar", entonces, esa persona ha sido negligente [2]. Esto es independiente de la responsabilidad objetiva estricta. 

Dicho de otra manera: el deber de respetar los derechos y libertades de los demás no se agota en la mera abstención de ejecutar una voluntad dañina, sino que se extiende al deber de guardar cierto cuidado o prudencia en los comportamientos para evitar la expansión innecesaria del riesgo al que, con nuestros actos o cosas, exponemos a las demás personas [3]. 

Desde este punto de vista, si se atiende a la previsibilidad, el cuidado y la prudencia esperable en los comportamientos de los usuarios de la vía pública, en contraposición con la conducta desplegada en concreto, pueden evaluarse –por ejemplo– las responsabilidades concurrentes de los accidentes de tránsito. 

Volviendo al principio.

Si quien se conduce en sociedad "ignora" (culposa o dolosamente) las consecuencias posibles de sus actos (carece de "urbanidad" o "don de buena gente"), a no dudar que su conducta será "atrevida"... (temerario, negligente, imprudente, imperito), y ello quedará manifiesto en cada hecho...

En general los atrevidos "tienden a" ignorar las reglas sociales y se encargan de mostrarlo con cada acto que perpetran... sobre todo si consideran que con ello obtienen un "beneficio" sin "costos"... 

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[1] La Corte Suprema indica que "la responsabilidad sólo puede surgir de una adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de las consecuencias" (in re "Giménez" de 1996, Fallos 319:2511) 

[2] En este sentido, es interesante tener presente el desarrollo de la fórmula de Learned-Hand sobre negligencia que se sugiere entre-líneas y aparece como un condicionante implícito de la responsabilidad. Así, alguien será negligente cuando el "gasto" que realiza en prevención es menor que el costo del daño previsto, en función de la probabilidad de que el mismo ocurra efectivamente. Sobre esto, sin perjuicio de otros: SHÄFER, Hans-Bernd – OTT, Clauss, "Manual de análisis económico del derecho", Madrid, 1991, p. 109. 

[3] Idea que surge del razonamiento formulado por la Dra. Argibay, en rigor para una cuestión laboral, en la causa "Timoteo Díaz" de 2006 (Fallos 329:473, Consid. 10, párr. 2º).

add extra:

También leído al pasar:

• ...a mayor lejanía con los hechos concretos, mayor radicalidad de las propuestas... a mayor cercanía con las responsabilidades consecuentes de esos hechos, mayor coherencia y razonabilidad de las proposiciones, pues es muy probable que deban llevarse a la práctica...
• en suma: si no se responde por las propuestas realizadas, a no dudar que se propondrán locuras...

Pensamiento crítico = hechos y realidad

Leído al pasar:

La persona que piensa críticamente tiene un propósito claro y una pregunta definida. 

Cuestiona la información, las conclusiones y los puntos de vista. Se empeña en ser claro, exacto, preciso y relevante. Busca profundizar con lógica e imparcialidad. 

En general, aplica estas destrezas cuando lee, escribe, habla y escucha, en su vida personal y en su desempeño profesional.

Esto así en "El Pensamiento Critico -Critical Thinking- como Actitud de Vida", de Manuel Gross ((ver)).

De la nota vale rescatar, por lo menos, lo siguiente:

Bird de Pixar

Al referirnos a los pensadores críticos estamos remitiéndonos a quienes piensan con esmero, asegurando la validez de cada inferencia, dudando de su propia percepción de las realidades y cuestionando también el rigor y el propósito de cada información, antes de darla por buena: son personas que, con la información, se muestran exigentes y aun, en cierto modo, desconfiadas... estamos ante una facultad muy deseable en la Sociedad de la Información. No podemos convertir la información en conocimiento sin comprobar su solidez e interpretarla debidamente. Por consiguiente, no cabe confundir o fundir el pensamiento crítico con la criticidad compulsiva, ni con el escepticismo...  

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add extra:

El ejemplo de lo anterior se puede "ver" en la película de "Ratatouille" (Steve Jobs = Pixar) ((ver)) donde Anton Ego, el "crítico de restaurant", se transforma, y pasar de ser un "individuo crítico" a tener un "pensamiento crítico"... el monólogo final es imperdible.

La comparación la tomo de la misma fuente citada de Gross.

El individuo crítico:	El pensador crítico:
- Busca defectos, fallos. - Presenta actitud negativa. - Cree poseer buen juicio. - Se precipita en las inferencias. - Genera desconfianza e   inseguridad. - A menudo tiene reproches. - Ve lo malo. - Identifica fracasos y culpables. - Denota insatisfacción. - Admite todo lo que avala sus juicios. - Se basa en sus modelos mentales. - Se muestra terco e inflexible.	- Busca verdades. - Presenta actitud exploratoria. - Quiere poseer buen juicio. - Lentifica las inferencias. - Genera confianza y seguridad. - A menudo tiene dudas. - Acaba viendo lo oculto. - Identifica causas y consecuencias. - Denota curiosidad. - Contrasta toda la información. - Es consciente de sus prejuicios. - Es flexible, razonable e íntegro.

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Monologo de Antón, Crítico en "Ratatouille"

“En muchos sentidos, la labor de un crítico es sencilla. Arriesgamos muy poco y sin embargo disfrutamos de una posición privilegiada sobre aquellos que ofrecen su trabajo y su persona a nuestro juicio. Prosperamos gracias a la crítica negativa, la cual es fácil de escribir y leer. Sin embargo, la amarga verdad que debemos enfrentar nosotros, los críticos, es que en el gran orden de las cosas la pieza promedio de basura es más significativa que la crítica que la califica de esa forma.

Pero hay ocasiones en que un crítico realmente arriesga algo, y esto ocurre en el descubrimiento y defensa de lo nuevo. El mundo es a menudo cruel con los talentos nuevos, las nuevas creaciones; lo nuevo necesita amigos”

Antón Ego, crítico

Anoche, yo experimenté algo nuevo, una cena extraordinaria proveniente de una fuente particularmente inesperada. Decir que tanto la comida como su creador han desafiado mis prejuicios acerca de la buena mesa es una grosera moderación. Lo cierto es que me han sacudido en lo más profundo de mí ser.

En el pasado, no he ocultado mi desdén hacía el famoso lema del Chef Gusteau´s: “Cualquiera puede cocinar”. Pero me he dado cuenta que sólo ahora he entendido realmente que es lo que quería decir. No cualquiera puede convertirse en un gran artista, pero un gran artista puede venir de cualquier parte.

Resulta difícil imaginar orígenes más humildes que los del genio que cocina ahora en Gusteau´s, quien es, en la opinión de este crítico, nada menos que el mejor chef en Francia. Volveré pronto a Gusteau´s, hambriento por más".

Burocracia como poder

Características de la "organización" judicial:

El Poder Judicial desde el punto de vista de su organización puede ser caracterizado, según el análisis desarrollado por Weber (1964), como un "sistema de dominación legal con administración burocrática" ((ver)).

En función de este autor puede decirse que las notas determinantes de este tipo de organización, sintéticamente, son: 

• una división de actividades inherentes al empleo; 
• un sistema de control y de sanciones diferenciadas; 
• la asignación de roles/papeles según aptitudes técnicas, establecidas en función de exámenes impersonales;
• una estructura de autoridad ordenada por jerarquías, según reglas generales, abstractas y determinadas, sin apropiación de los cargos que se ejercen ni de los medios administrativos destinados a cumplir el ejercicio de las funciones.

Sobre esto también concuerda Merton (1995), cuando analiza el tipo ideal de estructura formulista; aunque señala, particularmente, las consecuencias indeseadas ("disfunciones")((ver)) del modelo, que pueden derivar de una exageración "legalista" y "ritualista" (Fucito, 2002). Esto también lo he analizado sintéticamente en "La gestión judicial - teoría y práctica" ((ver)).

Legitimación de la organización:

La administración burocrática logra y ejerce –en palabras de Weber (1964)– dominación, fundamentalmente, "gracias al saber". Esta forma de sumisión, de carácter racional (por el empleo de métodos técnicos-formales de comprensión de su objeto: Bunge, 1996 y 1999) –y con tendencia a incrementarse como "saber especializado" a partir del conocimiento de hechos en relaciones de servicios (expediente)–, es en definitiva lo que "legitima" a la estructura en su función de administrar justicia (Bidart Campos, 1967; Sagües, 2003).

Los valores involucrados en la organización:

La estructura burocrática, con gran influencia sobre la conducta del cuadro que la integra (McGregor, 1969), permite observar –mas allá de "disfunciones" concretas, como la "incapacidad adiestrada", la "disciplina paralizante" o el "ritualismo" (Merton, 1995; Hall, 1996)– que el "mérito principal" es su "eficacia técnica". 

Esto es:  su "capacidad" para lograr el efecto esperado –más allá de la efectividad del resultado–, con gran estimación (otrosí: aprecio, valor) por la precisión, la rapidez, el control externo, la continuidad, la discreción ("secreto profesional", según Weber, 1964) y la óptima restitución de la inversión que compromete.

Estos valores pueden observarse traducidos por la estructura, los fines y objetivos perseguidos por la organización que se examina.

Diferencia con la teoría tradicional:

En tanto esa "eficacia técnica" se circunscriba, por ejemplo, sólo al estudio de tiempos y métodos (según la descripción que realizan March-Simon, 1969; o, incluso, en la exposición de la "teoría x" que formula McGregor, 1969) para lograr una "eficiencia pragmática" ((ver)), como único valor rector para la dirección científica del trabajo (Kliksberg, 1984), se tornan inaplicables las consideraciones formuladas desde la "teoría tradicional" de la organización (entendiendo por tal a la "teoría fisiológica del trabajo" expuesta por Taylor), enfocadas fundamentalmente hacia las actividades básicas-físicas relacionadas con la producción industrial.

Nuevos enfoques:

Sin perjuicio de lo anterior, puede decirse que la evolución del pensamiento administrativo en la actualidad presenta una reacción al racionalismo de la administración científica, al enfoque del proceso administrativo y al modelo burocrático que se ha considerado en particular.

Como contraposición resurgen los enfoques humanísticos (McGregor; Maslow) y una revalorización del análisis de las disfunciones de la burocracia (Merton), junto a planteos sistémicos (Bertalanffy) y contingentes (Parker Follet), y corrientes posmodernas como la denominada "Teoría Z" (Mintzberg). 

Valgan estas indicaciones, sobre enfoques y autores representativos, como referencia. (Ampliar en: Álvarez, 2003).

Muchos de los aspectos que se proponen desde estos nuevos enfoques podrían emplearse para explorar/explicar el Poder Judicial como organización y superar sus disfunciones. No obstante, esto puede ser objeto de otra breve reflexión. 

Citas:

ALVAREZ, Héctor F. (2003), "Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo", Ed. Educor, Córdoba.

BIDART CAMPOS (1967), Germán, "El derecho constitucio­nal del poder", Ed. Ediar, Buenos Aires // (1997), "Manual de la constitución reformada", Ed. Ediar, Buenos Aires (esta referencia importa una ver­sión actualizada del clásico anterior).

BUNGE, Mario (1999), "Las ciencias sociales en discusión: una perspectiva filosófica", Ed. Sudamericana, Buenos Aires // (1997), "La ciencia. Su método y su filosofía", Ed. Sudame­ri­cana, Buenos Aires, 2ª edición.

FUCITO, Felipe (2002), "¿Podrá cambiar la justicia en la Ar­gentina?", Ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires.

HALL, Richard H. (1996), "Organizaciones. Estructura, proce­sos y resultados", trad. española, Ed. Prentice Hall, México.

KLIKSBERG, Bernardo (1984), "La reforma administrativa en América Latina. Una revisión del marco conceptual", en: Oszlak, O. (Compilador), "Teoría de la burocracia estatal", au­tores varios, Ed. Paidós, Buenos Aires.

MASLOW, A. H. (1999), "Teoría de la motivación humana", en: Vroom Víctor – Deci, Edward (Compiladores), Motivación y Alta Dirección, autores varios, Ed. Trillas, México.

MARCH, J. – SIMON, H. (1969), "Teoría clásica de la organi­za­ción", en Sociología de la organización, Ed. Ariel, Barce­lona.

MERTON, Robert K. (1995), "Estructura burocrática y persona­lidad", en: Teoría y estructura social, Ed. Fondo de Cultura Económica, México.

McGREGOR, Douglas (1969), "La teoría x: el punto de vista tradicional sobre la dirección y el control", en "El aspecto humano de las empresas", Ed. Diana, México.

SAGÜES, Néstor P. (2003), "Elementos de derecho constitucio­nal", Ed. Astrea, Buenos Aires, 3ª ed, reimp.

WEBER, Max (1964), "Los tipos de dominación", en: "Econo­mía y Sociedad", Ed. Fondo de Cultura Económica, México, Vol. I, Cap. III.

Orden público = reglas de juego

La última cuestión que ha planteado el Dr. Roland Arazi en el grupo FUNDESI de Linkedin ((ver)) es la siguiente:

¿El concepto de orden público puede extenderse a hipótesis de conductas privadas reflejadas en materia contractual y con un interés patrimonial sólo para las partes contratantes?

Mi aporte ha sido el siguiente:

Estimados me sumo, otra vez, con breves reflexiones. En general, puede observarse que las respuestas giran sobre algo común: intereses de las partes, acuerdos sobre ellos y valores fundamentales de la sociedad como límite. La respuesta a la cuestión inicial es NO, el orden público no es aplicable sólo a las partes contratantes. 

Creo que el orden público en un sentido amplio es el que corresponde al "interés del organismo social", y en este sentido todas las leyes están previstas en razón de este fin. De un modo más restringido puede decirse que si el conjunto normativo representa las reglas del juego social ((ver)), las normas de con-vivencia, hay reglas que deben imperar en todas las circunstancias para que el "juego social" siga siendo tal ((ver)). 

Imagínense si en el fútbol (por ejemplo) los equipos, según sus intereses y acuerdos, pudieran modificar las reglas del juego..., podría ser "interesante" pero ya no sería "fútbol". 

Por ello, puede asumirse que las normas de orden público son indisponibles por las partes contratantes, y a la vez oponibles a ellas, pues esas normas determinan cuál es el "juego" social que se juega y, por lo tanto, cuáles son los derechos, garantías, facultades, obligaciones y sanciones que, en ese juego, corresponde a cada parte. 

Pienso en un ejemplo genérico. 

Es cierto que para el "poderoso" de una relación jurídica puede ser más beneficiosa la anarquía impune (jugar sin reglas o adaptarlas a su propio interés sin que nadie pueda corregirlo), pero ya no estará jugando según las reglas sociales...((ver)) en rigor, intentará "modificar" el conjunto normativo a su favor... ((ver)) y

si no hay un árbitro que controle y garantice las reglas sociales, y las haga cumplir, o, dicho también de otra manera, si ese árbitro es permisivo con las violaciones a las reglas, no habrá con-vivencia posible para el resto social bajo esos términos... ((ver)) 

por lo que también esas reglas condicionan la actuación misma del árbitro social, en tanto ellas justifican su existencia. 

No debe perderse de vista que son estas reglas sociales las que, en primera y última instancia, y en nuestro caso argentino, v.g., nos permite ser lo que somos... (esto último tiene miga sociológica!). 

Saludos a todos en este sábado.

Dime cuánto educas...

En el libro sobre "El costo de los derechos" de Holmes - Sunstein ((ver)), en el punto dedicado a "Entender los derechos de bienestar" (p. 232), siguiendo esta cuestión inicial: "Dime cuántos impuestos te cobran (y como se gastan) y te diré qué derechos tienes...", expresan: 

• "...la educación pública está lejos de ser una presencia extraña o anómala en la cultura política de Estados Unidos 
• Nadie la ve con desconfianza ni con temor, a pesar de que obliga al gobierno a recaudar y a gastar. 
• Nadie la ve como una ofensa a la agentividad individual ni como parte del culto de la 'victimología'. 
• No es sino un método entre otros de inversión a largo plazo en las capacidades humanas necesarias para mantener el país a flote..."

Concluyen los AA que "la inversión en educación es muy similar a la inversión en la exigibilidad de los derechos de propiedad...".

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En una ponencia que presenté al "Plenario de Colegios de Abogados de Argentina", que se realizó en la Provincia de Entre Ríos en el año 2001, traté el tema de la "Habilitación profesional: ¿control de calidad?" ((ver)). Allí expresé al cierre de la exposición lo siguiente:

• (Se debe) ...tomar consciencia de que la "cantidad y calidad de la inversión educativa se transforma en uno de los principales condicionantes del crecimiento de las naciones[1], pues si se invierte (mucho/poco) mal en educación, el único proyecto de país posible es claudicante ante las cambiantes y globalizadas condiciones mundiales".

El fundamento para esta afirmación a que remite la nota [1] la tomé de Daniel Filmus, quien en una nota titulada "Tanto educas, tanto creces", publicada en el Diario Clarín el 28/06/1998((ver)), decía citando a distintos especialistas: "los bienes fundamentales de una nación serán la capacidad y destreza de sus ciudadanos".

Si se analiza la cuestión "educativa" desde sus consecuencias, que son de público y notorio conocimiento, se podrían explicar muchas de las (causas) cosas que ocurren en la realidad.

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Al respecto me interesa recordar lo que explica Bunge sobre la diferencia que existe entre "ciencia" y "técnica" para pensar qué hacen "nuestros técnicos" en relación a la inversión en educación.

Para Bunge "la ciencia se propone entender el mundo, y la técnica modificarlo..."

1. ambas son objetos culturales complejos
2. ambas no son autónomas
3. los problemas científicos suelen ser directos, los técnicos inversos
4. un problema es directo cuando se da el insumo o la causa y se averigua el producto o efecto, inverso cuando desde el producto o efecto se busca determinar el insumo o la causa
5. en ambos casos se usan o inventan hipótesis para relacionar causas y efectos
6. los problemas inversos suelen ser más difíciles
7. la mayor diferencia entre ciencia y técnica es moral y social

1. el conocimiento puro, en sí, es neutro
2. quien busca su aplicación práctica enfrenta problemas morales

1. ciertas alteraciones en el estilo de vida perjudican a algunos mientras benefician a otros
2. ¿el técnico debe acatar la orden de diseñar un objeto o proceso socialmente dañino?

Síntesis: tutela ordinaria y diferenciada

La evolución del derecho sustancial imponiendo condiciones desde el criterio de utilidad, ha reclamado históricamente el máximo rendimiento del sistema procesal según las posibilidades sociales ((ver))((ver)). 

Frente a esto, la universalidad y neutralidad con que se pergeño originalmente la tutela ordinaria a través del proceso único ((ver)), como quedó demostrado históricamente ((ver)) no era, ni es en la actualidad, una respuesta institucional adecuada [1]. 

Por el contrario, la evidencia indica que, precisamente, como el proceso no es neutro [2] ni su estructura ordinaria genérica útil para atender los conflictos individuales relevantes, se han ido adoptando estructuras y técnicas (institutos) idóneas (eficientes) para garantizar la realización (efectiva) del derecho sustancial [3] ((ver))((ver)). 

La historia indica que contra los perjuicios del proceso ordinario romano-canónico en el Siglo XIII [4], se propusieron reformas, alternativas de justicia diferenciada, para "abreviar" (sumario indeterminado por simplificación de actos), "acelerar" (sumario determinado por reducción de conocimiento o "pactum ejecutivum"), "anticipar" (sumario determinado con inversión del contradictorio, "mandatum de solvendo cum clausula iustificativa" o proceso por mandato o proceso monitorio) o "garantizar" el resultado del proceso mientras se resuelve (embargo de bienes o la detención del deudor con peligro de fuga).

Esa desconexión entre la sustancia y la forma es lo que se ha identificado –a lo largo del tiempo– con una "crisis" de efectividad de la justicia en situaciones cuya característica común es la necesidad y urgencia de tutela, frente al riesgo de daño irreparable para un derecho evidente o una situación socialmente valorada ((ver)). 

Y es esta crisis de efectividad lo que sigue justificando el surgimiento de las denominadas ahora tutelas "diferenciadas" [5] ((ver)) para salvar la insuficiencia del proceso "ordinario" único (de un conocimiento pleno sólo idealmente asequible), vinculando celeridad con eficacia al "sumarizar" (abreviando, acelerando o anticipando) el proceso o el conocimiento en pos de respuestas oportunas para los conflictos de intereses [6]. 

En este sentido, la Corte Suprema de Argentina es precisa al reclamar un debido proceso eficiente y efectivo ((ver)). Resta que ese reclamo se traduzca en hechos concretos para que se cumplan las previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con la obligación a los Estados-parte (y de las provincias por la cláusula federal del art. 28) de respetar los derechos y las libertades reconocidos y de garantizar su libre ejercicio (art. 1°) ((ver)).

En particular, el Estado tiene el deber de establecer “garantías judiciales” (art. 8°) que se traduzcan en estructuras procesales que permita una “protección judicial” (art. 25) eficiente y eficaz ((ver)); y si esto no estuviera previsto, tiene el deber de adoptar disposiciones (sustanciales o procesales) en el derecho interno para hacerlo realidad (art. 2°).

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[1] PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia", en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, AAVV, Marcel Storme y Cipriano Gómez Lara (Coord.), México, 2005, V. II, p. 189. 

[2] VEREECK, Lode, "El derecho procesal", en "Elementos de análisis económico del derecho", Horacio Spector (Comp.), Buenos Aires, 2009, p. 170. 

[3] CAPPELLETTI, Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", Buenos Aires, 1974, p. 18 y 44. 

[4] Estructura vigente hasta nuestros días; ver: COUTURE, Eduardo J., "Trayectoria y destino del derecho procesal hispanoamericano", en "Estudios de derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., 1997, T. 1, ps. 303-307. También en "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 1997, 3a ed. reimp., p. 164, expone que el modelo básico del proceso actual replica, en sus aspectos principales, la estructura empleada en el Siglo XIII. 

[5] BERIZONCE, Roberto J., "Tutelas procesales diferenciadas", Santa Fe, 2009, p. 16. 

[6] DESCALZI, José P., "Tutelas sumarias: diferenciada y ordinaria", ponencia en XXV Congreso nacional de Derecho Procesal, Universidad de Buenos Aires, 2009, pp. 182-189.

Economía y responsabilidad - libertad y riesgo

El fundamento económico de la responsabilidad subjetiva está ligado a la libertad, facilita el espíritu de iniciativa y empuja a la acción. La responsabilidad objetiva, la teoría del riesgo, por el contrario, incita al inmobilismo, ¿por qué? porque el hombre de acción está siempre amenazado por los riesgos (Ulrich Beck diría que vivimos en una sociedad de riesgos)((ver)) y quien quiere evitarlos a todos no actúa jamás. Privilegiar la seguridad extrema arruina toda libertad... 

Lo difícil en las sociedades actuales es hallar la combinación adecuada de seguridad (que implica orden) y libertad individual ((ver)). La consecuencia disvaliosa de equivocar el diagnóstico o el remedio a los problemas implicados por el riesgo social, es evidente: el inmobilismo, y su inercia son económica y socialmente ruinosas. 

En determinadas circunstancias, en términos de costos-beneficios (Bentham), el exceso de prudencia puede ser peor que la imprudencia. Una sociedad sana, desde el punto de vista económico y jurídico, deja a los individuos actuar libremente, con el mínimo de reglas y controles (nada más que los necesarios para garantizar el respeto del bien común...)((ver)).

Síntesis  personal de

Le Tourneau - Cadiet 

(en López Mesa)

Leído al pasar:

reírse es arriesgarse a parecer un tonto
llorar es arriesgarse a parecer sentimental
llegar a otro es arriesgarse a participar
exponer los sentimientos es arriesgarse a exponer nuestro verdadero ser
exponer tus ideas y sueños ante la multitud es correr el riesgo de perderlos
amar es arriesgarse a no ser correspondido
vivir es arriesgarse a morir
esperar es arriesgarse a la desesperanza
al intentar algo corres el riesgo de fracasar
sin embargo, el mayor riesgo en la vida es no arriesgar nada, porque quien no arriesga nada, no hace nada, no tiene nada, no es nada... ((ver))

Nueva reforma concursal

Las crónicas informan que ha sido nuevamente reformada la ley 24.522 de Concursos y Quiebras (de "frutas y manzanas", diría mi profesor de la U.). Entre las principales modificaciones se prevé la posibilidad de que los trabajadores continúen la producción de la empresa, aún cuando la "cooperativa" de trabajo esté en formación. En este orden los trabajadores tendrán prioridad para ofertar y para la adjudicación directa de los bienes a partir de sus créditos laborales. 

La reforma es progresiva y transversal: abarca tanto al concurso "preventivo" como a la "quiebra", a los que tiñe con color uniforme y preciso... Veamos brevemente una reseña.

Se modifican los requisitos de apertura del Concurso como los subsiguientes relacionados con la denuncia de las deudas laborales (inc. 8º, art. 11), la auditoria e informe de la situación de estos créditos por parte del síndico y la integración de un comité de vigilancia con trabajadores (incs. 10, 11 y 13, art. 14; art. 34; art. 42); reforman los mecanismos del pronto pago (art. 16), el régimen de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes y los servicios públicos (art. 20) a los fines de la continuación de la empresa, determinando las mayorías y la conformación de las "cooperativas" de trabajo para explotar la empresa en crisis (art. 45; art. 48 bis). 

También se modifica las previsiones sobre el curso de los intereses en la quiebra (art. 129), se prevén nuevamente las "cooperativas" de trabajo (art. 187), la continuación inmediata de la explotación de la empresa en crisis (art. 189), el consiguiente informe del síndico sobre la posibilidad -precisamente- de esta continuación (art. 190), la autorización judicial (art. 191) y el deber del Estado de brindar asesoramiento técnico-empresarial a estas cooperativas (art. 191 bis), se enumeran los actos "posibles" para esta continuación de la cooperativas (art. 192), también se prevé la suspensión de las ejecuciones hipotecarias y prendarias hasta por 2 años, por decisión fundada y en tanto sea pedido por estas cooperativas (arts. 195 y 196), para la compra de la empresa se establece de qué será continuador el adquirente, y en caso de ser adquirida por estas "cooperativas" cuál será el régimen aplicable (arts. 197, 199, 203bis, 205 y 213); se regula también el comité de control con trabajadores en la quiebra (art. 260). 

En fin... si se pudiera hacer una lectura "lateral" de la reforma podría pensarse que, para toda empresa con "dificultades" (AFIP, exportaciones-importaciones, Sindicatos, patria financiera, inflación, etc.), se estaría dando una mayor injerencia a los "trabajadores", cooperativa mediante, y con ello también al Estado (que tiene el "deber" del asesoramiento técnico-empresarial)... Así, alguien podría pensar que, indirectamente, el gobierno (vía trabajadores, vía sindicato) podría asumir la "dirección" de las empresas acosadas por.... etc., etc. Pero esto parece demasiado "enroscado", ¿verdad? Hay, no obstante, un contexto que permitiría hacer una interpretación integral ((ver)).

Ah!, la ley quedó registrada con el número "26.684" y fue promulgada el día 29 de junio de 2011 ((ver)).

Garantía en tres dimensiones (G3D)

Frente a una ley o una sentencia formal o sustancialmente inconstitucional, se sienten directamente afectados todos los ciudadanos y no sólo los inmediatamente interesados (Cappelletti) ((ver)).

La importancia de esta relación: interés-derecho, reclama una fuerte protección: garantías ((ver)), que permiten traducir –en la actualidad– una suerte de constitucionalismo global; donde cada Estado representa una "provincia" más del federalismo mundial ((ver)). Pues así se explica que, tras un reclamo local de tutela de los derechos fundamentales de una persona (habitante-ciudadano), el orden internacional comprometido en su protección integral [1] obliga a los Estados signatarios a proveer garantías efectivas bajo el expediente de responder por las violaciones [2].

Para entender el alcance del tema, basta considerar la aplicación concreta de la Convención Americana de Derechos Humanos por violaciones locales: Corte IDH, Caso José M. Cantos vs. República Argentina, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Serie C nº 97; íd., Caso Eduardo G. Kimel vs. República Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, Serie C nº 177.

Esta obligación a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) se traduce, en lo que interesa, en crear y sostener un sistema eficaz de garantías jurisdiccionales para los derechos fundamentales contra todo acto lesivo (arts. 1º, 2º, 26, 28 y 32, CADH) [3]; ya sea que éste provenga del propio Estado nacional o provincial (garantías verticales, persona-estado), de otros particulares (garantías horizontales, persona-persona) o de todo un "orden" de cosas que, de hecho, simplemente niegue los derechos (garantías tridimensionales, persona-sociedad) [4].

Tridimensional

Distinguir las garantías en dimensiones permite visualizar la "teoría de las esferas" de protección a la que se refiere Alexy [6]. Desde este trasfondo gráfico se contextualiza la "obligación" del Estado (en rigor, a los individuos que "actúan" en su nombre) y permite analizar de manera integral los derechos fundamentales de los individuos, ya frente a otros individuos, ya frente a la sociedad, entendida esta como un "todo" sistemático en el que cada parte depende de su relación con las demás [7].

Dos cuestiones:

• ¿sólo deben garantizarse (es decir, sólo "valen") los derechos fundamentales de los procesados-condenados (garantías verticales)? 
• ¿no cabe ponderar, a la par, también los derechos de las víctimas (garantías horizontales) y el interés de toda la sociedad respecto de los individuos (garantías tridimensionales)? 

Según sean las respuestas que se presenten así será, creo, la vigencia sociológica (que es la de la "observancia", como diría David) [5] de la "obligación" a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) de proveer tutelas efectivas ((ver)) en sentido integral ((ver))((ver)).

Visión integral
Sólo la visión sistemática, integral (si se quiere tridimensional), de las garantías de los derechos fundamentales, es la que justifica –opino– afirmar que "vivimos" en un "estado constitucional de derecho", que es e implica algo más que el "estado de derecho" ((ver)).

Según Guastini sólo cuando el principio de legalidad vale [8] en relación con el Poder Ejecutivo, Legislativo y, fundamentalmente, aunque parezca una paradoja, Judicial, estamos frente a un Estado constitucional de derecho [9].

La relación de valor de la ley respecto del Poder Judicial no es absurda si se considera que del mismo depende la operatividad de todos los derechos y de sus garantías. La idea se resume en el pensamiento de Vanossi: "dime qué Poder Judicial tienes y te diré en qué Estado de derecho vives…" [10].

Ponderación y consecuencialismo

Frente al desarrollo que se viene haciendo, creo que se puede indicar que muchas de las cuestiones que suscita la relación interés-derecho-garantía pasan por una adecuada "ponderación" de fines y de medios [11]((ver)).

Por ejemplo, en relación con las preguntas anteriores sobre los procesados-condenados, la víctima y la sociedad, opino que primero se debería establecer cuáles son los fines concretos de la legislación (Preámbulo, Constitución, tratados internacionales con jerarquía constitucional) para luego considerar cuáles los medios para alcanzarlos (visión parcial: Código Penal y Procesal Penal; o visión integral: educación, trabajo, salud, seguridad) ((ver)) y sus costos (en términos de libertad individual y social)((ver)). 

Si se consideran y sopesan las garantías del caso sólo en forma vertical, es claro que se lesionan las garantías horizontales con repercusiones tridimensionales; es decir, con repercusiones sobre la estructura social (Merton) [12], pues sólo se estarán mirando las razones internas (juicio + ley = validez) del derecho penal con una visión parcial-fragmentada y se descuidarán las razones externas (ley + constitución = justicia). Seguir el razonamiento con Luigi Ferrajoli [13]. 

Si, en cambio, se consideran las preguntas y se ponderan las respuestas en forma integral, se podría observar –como indica Holmes [14]– que por cada cosa siempre ha sido y es necesario dar algo a cambio y que deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden (¿cuánto vale la seguridad y el orden que generan libertad y cuánto vale la justicia para aquél que la viola?)((ver)) [15], pues sólo así seremos concientes de nuestro "elegir" como individuos (incluyendo, por supuesto, a los que "actúan" en nombre del Estado) y como sociedad [16]. 

Esto es, nada más y nada menos, lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma, como sentencia admonitoria, en la causa "Iribarren" de 1999 y lo sintetizamos en "Teoría y práctica del orden socioeconómico" ((ver)). 

Con todo, la diferencia entre lo que se proclama (teoría) y lo que se hace (práctica) debe pasar, todavía, por la criba de la conciencia de la gente; sólo así podría empezar a cambiar el orden de cosas corriente.

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[1] BIDART CAMPOS, Germán, "Teoría general de los derechos humanos", Buenos Aires, 1992. 

[2] GARCIA RAMIREZ, Sergio, "Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana", México, 2002.

[3] La importancia de este instrumento internacional deriva, en mi opinión, de dos hechos: a) prevé un órgano jurisdiccional con posibilidad de imponer condenas (arts. 33 y 63); b) la República Argentina se sometió a su competencia por tiempo indeterminado y bajo condición de estricta reciprocidad (art. 2º, ley 23.054).

[4] El Centro de Información Judicial de la Corte Nacional (www.cij.gov.ar) publicó, el día 4 de agosto de 2009, una entrevista al juez Juan María Ramos Padilla titulada: "No se trata de dictar sentencias brillantes sino de administrar justicia". En relación con el caso que motiva la nota se indica que el juez denegó un pedido de excarcelación y ordenó que el imputado continúe detenido hasta el comienzo del juicio oral. Sostuvo el magistrado que "debemos compatibilizar los derechos de las personas, teniendo un pronunciamiento rápido y oportuno, con los derechos del resto de la sociedad (y) el derecho de las víctimas". Remarcó que “los jueces no podemos ser ajenos a la realidad que estamos viviendo”. Es claro que otras visiones son posibles.

[5] DAVID, Pedro R., "Sociología jurídica", Buenos Aires, 1980.

[6] ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Madrid, 1993.

[7] Sobre la teoría de los sistemas en el ámbito social, ver: BUNGE, Mario, "Las ciencias sociales en discusión", Buenos Aires, 1999, p. 476.

[8] Según HERNÁNDEZ, Héctor H., "Valor y derecho", Buenos Aires, 1997, el "valor" es el plus del derecho que lo distingue del mero hecho o acto de fuerza (p. 48).

[9] GUASTINI, Riccardo, "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, p. 119.

[10] VANOSSI, Jorge R., "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, ps. 67-68.

[11] IBAÑEZ, Perfecto A. – ALEXY, Robert, "Jueces y ponderación argumentativa", México, 2006; en particular, ps. 53 y sig.

[12] MERTON, Robert K., "Teoría y estructura sociales", México, 4ª ed., 2002. Remito, en particular, al capítulo dedicado a analizar la situación de "anomia" y los tipos de adaptación individual, ps. 199 y sig. ((ver)) Una aplicación concreta entre nosotros: Nino, Carlos S., "Un país al margen de la ley", Buenos Aires, 2005.

[13] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, Madrid, 1995; en particular, Cap. 4, ps. 207 y sig.; Cap. 14, ps. 905 y sig.

[14] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.

[15] IHERING, Rudolf v., “El fin en el derecho”, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1946, p. 36-40. Se podría hacer el siguiente razonamiento: el Estado existe para garantizar un orden de cosas favorables al hombre; luego, si nada se garantiza no existen ni el Estado ni el orden; entonces todo queda librado a la ley de la selva, como era siglos antes del acuerdo social de con-vivencia ((ver)).

[16] Para tener derecho ha sido y es necesario "luchar" contra los intereses que medran tras los privilegios (que son las clásicas: "leyes" + "privadas"). Es: IHERING, Rudolf v., "La lucha por el derecho", en: "Estudios jurídicos", Buenos Aires, 1974, quien lo afirma (p. 10).