Ihering = luchar por el derecho

Ihering, Rudolf v., "La lucha por el derecho", Dykinson, 2018, pp. 67-69. 

"Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad ((ver)) osan levantar su cabeza con descaro e impudicia, ello suele ser siempre un signo de que los que estaban llamados a defender la ley no cumplieron con su deber." ((ver))((ver))

"Pero ocurre que en el derecho privado todos se encuentran en sus puestos para defenderla, porque todos son  guardianes y ejecutores de la ley dentro de su esfera. El derecho concreto que poseen no es más que un poder que les otorga el Estado para, por su propio interés, entrar en la lid en nombre de la ley y resistirse contra la injusticia; es un poder especial y limitado, al contrario que el del funcionario público, que es general e ilimitado. Así pues, al defender su derecho personal en el pequeño espacio en que lo ejerce, el hombre está luchando por el derecho en su totalidad. Por ello, el interés y las demás consecuencias de su acción se extienden mucho más allá de su persona..." ((ver))

"En un estado de cosas semejante, el destino de los que tienen el valor de hacer observar la ley se torna un verdadero martirio: su sentimiento firme y enérgico del derecho labra ciertamente su desgracia. Abandonados de todos aquellos que debieran ser sus naturales aliados, quedan completamente solos frente a una arbitrariedad ((ver)) alimentada por la apatía y la cobardía de los demás, y si se niegan, en fin, a comprar al precio de grandes sacrificios la satisfacción de permanecer fieles a su modo de obrar y de pensar, no recogen acaso más que las burlas y el ridículo. En tales casos, la responsabilidad no recae principalmente sobre quienes transgreden la ley, sino sobre quienes no tienen el valor de defenderla."

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Opinión: cuando se defiende el interés individual se protege el interés general, pero no siempre vale el recíproco ((ver))((ver)); pues, muchas veces, y evidencias sobran, se invocan intereses generales (que solapan pretensiones colectivas), emergencia mediante ((ver)), sólo para "manipular" (sino abrogar o subvertir) derechos y garantías individuales...((ver)); dicho muy de otra manera: si el todo es la suma de sus partes, primero es necesario que existan partes...((ver)): mal resultado, pues, su negación ((ver)).

Oportunismo y satisfacción

GALBRAITH, John K., "La cultura de la satisfacción" , Buenos Aires, 1999, p. 13 sig. ((ver))

Ahí dice:  "...las personas y comunidades favorecidas por su posición económica, social y política, atribuyen virtudes sociales y permanencia política a aquello de lo que disfrutan. Esa atribución se reivindica incluso ante la abrumadora evidencia en sentido contrario ..."

"Las creencias de los privilegiados

J.K.G.

se ponen al servicio de la causa de la satisfacción continua y se acomodan ((ver))((ver))((ver)) de modo similar las ideas económicas y políticas del momento. Existe un ávido mercado político para lo que complace y tranquiliza. Los que pueden abastecer ese mercado y recoger la recompensa correspondiente en dinero y aplausos, están fácilmente disponibles..." ((ver))((ver))

Imágenes y palabras (política + instituciones = economía)

 

Grondona, "El desarrollo político" ((ver))

- "Bajo el imperio de las ideas morales" ((ver))((ver))

North, "Instituciones, cambio institucional y desempeño económico" ((ver))((ver))((ver))((ver))((ver))((ver))((ver))((ver)) + ((ver))((este libro, en cap. 19)) + ((ver))

Galbraith, "La cultura de la satisfacción" ((ver))

Precisiones sobre comunidades, tierras, cultura y derecho

La Corte IDH a partir del caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” de 2001 fue perfilando el derecho de “propiedad colectiva” ((ver)) al tratar el reclamo de tierras comunitarias, su relación con el Estado y los terceros de buena fe (1).

Sintéticamente, consideró: 

a) la relación de la comunidad indígena con la ocupación tradicional de la tierra no es individual sino grupal o colectiva; 

b) esa relación excede la mera posesión, es parte de su cultura ((ver))((ver)), su vida espiritual y la supervivencia (2) ((ver)); 

c) esa relación con el territorio tradicional, y con los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, debe ampararse por el art. 21 de la CADH (3); 

d) la comunidad puede ser considerada dueña legítima de sus tierras tradicionales, y tiene derecho al uso y goce (4) y a obtener su título formal (5); 

e) frente a esa relación el Estado tiene la obligación de identificar, delimitar, demarcar y titular el territorio de la comunidad para concluir con su entrega definitiva en un tiempo razonable (6); 

f) si de esa tarea de identificación surge que el territorio está en “manos privadas” (terceros “inocentes” o “de buena fe”), el Estado debe iniciar proceso de compra o valorar su  EXPROPIACIÓN ((ver)) para entregar la tierra a la comunidad; 

g) si de esa tarea surgen motivos objetivos y fundados que impidan la “reivindicación” del territorio por parte del Estado, deberá entregar a la comunidad tierras alternativas que serán elegidas en forma consensuada (7).

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Opinión: de una reivindicación (historia vs. actualidad) no se sigue sin mas la entrega de los predios en cuestión a quienes se pretendan con mejor derecho "original". Hay que realizar un procedimiento público de acreditación de la "ocupación", con eventual expropiación o entrega alternativa, y sin discriminar ((ver)). Y en cuanto a los "recursos naturales" habidos en el lugar (v.g. gas, petróleo u otro mineral) sólo los vinculados a la "cultura" (a la tradicional forma de vida de los pretendientes "originales") admitirán, oportunamente, su tutela como "propiedad". Disponer otra cosa es arbitrariedad ((ver)), que no es mas que la injusticia cometida en nombre del "Estado" (Ihering) ((ver))(8).

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(1) Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 148, 149 y 151.

(2) En rigor: no hay un solo modo de uso y goce de los bienes excluyente; éste puede ser individual o colectivo, y ambos modos son dignos de ser tutelados en tanto reconocidos como Derechos Humanos, y conforman el acervo cultural de la sociedad; esto es, deben ser tutelados sin discriminaciones. Así, v.g., Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 120. Doctrina ésta que impuso como criterio general.

Lo relevante del punto es que: cada modo de uso y goce de los bienes vale por sí y frente a todos si cumple las condiciones legales para su existencia como tal; y esto es así mas allá de la "preferencia" subjetiva (otrosí: "posicionamiento ideológico" adoptado o fomentado) del interprete, pues éste no puede pretender sostener un derecho con abuso o la negación de otros derechos; y si así, no obstante, lo hace, incurre en una discriminación condenada por el PDESC y habilita la imputación de responsabilidad internacional del Estado ((ver)) ((ver)) (Observación General N° 20, “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales”, E/C.12/GC/20, de 2 de julio de 2009, párr. 2 y 7; entre otros)((ver)).

(3) En el mismo sentido: Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 90; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 131, 137; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 118, 119, 121; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 95 y 96; Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 145; Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014, párr. 111; Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015, párr. 165; Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015, párr. 100; Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2015, párr. 129.
(4) Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 131, 133 y 134.
(5) Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 128.
(6) Entre muchos otros: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001 párr. 153; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006, párr. 32 y 34. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2018, párr. 118.
(7) Doc. art. 16.4, Convenio N° 169 OIT; conf. Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005, párr. 150 y 151; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 128.
(8) Ihering, Rudolf v., El fin en el derecho, Buenos Aires, 1948, N° 162, p. 224 y sig.

Propiedad: ¿desde lo individual a lo colectivo?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)((ver)) en materia de derecho de propiedad ((ver)) extendió el amparo individual a lo colectivo por “comprensión”.

Para este tribunal internacional los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales se fundan, en el sistema interamericano de derechos humanos, principalmente en el art. XXIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (OEA: 1948)((ver)) y en el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (OEA: 1969) ((ver)). 

Estas normas dicen:

Artículo XXIII: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.

Artículo 21: “Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”

La comprensión de los "jueces" interamericanos es paradigmática, porque estos dos artículos se refieren –en rigor– a la propiedad privada de toda persona, como individuo, y no a la propiedad comunitaria o colectiva como tal (1). 

Para justificar su razonamiento consideraron, en particular: a) una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, b) el sentido autónomo de dichos instrumentos, que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno, c) el principio pro homine, del art. 29.b de la CADH, que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos, y d) las disposiciones del Convenio No. 169 de la OIT (2) (3). 

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Opinión: si lo colectivo se "construye" a partir de lo individual, no puede pretendérselo una evolución si niega la razón de su origen (salvo preferencia muy subjetiva de los intérpretes internacionales); en rigor, resulta absurdo afirmar que algo es a partir de no ser, pues, lo cierto es que: una sociedad existe por cada persona que la integra ((ver))((ver)), y vale en tanto y en cuanto respeta el interés de todos y de cada uno ((ver))((ver))((ver))((ver)) en un marco de con-vivencia eficiente y equitativa ((ver)); proponer otra cosa es discriminar ((ver)) o lisa y llanamente tiranizar (esto patente, bajo el ropaje de una conceptualización "aglutinante")((ver)), lo que  resulta contraproducente para el conjunto social al fomentar -pro libertae- la reacción de conductas divergentes ((ver)).(4)

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(1) Confr. Comisión IDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 (30 diciembre 2009); en particular, párr. 6, p. 3. 

(2) Entre otros, así: Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 124 y 127.

(3) Sin perjuicio de muchos otros, ver: Ferrero Hernández, Ricardo, Protección de la propiedad comunal indígena por la Corte Interamericana, Revista IIDH, N° 63 (2016), pp. 65-103. Díaz Pérez, Alejandro – Aguirre Luna, Daniela, Análisis de la evolución de la jurisprudencia del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Revista IIDH, N° 67 (2018), pp. 85-110.

(4) El preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece "[c]onsiderando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”.