El nuevo derecho privado en "Código" abierto

Revisando qué, de lo visto, en relación con el nuevo Código Civil y Comercial, puede actualizarse doctrinariamente como continuidad o progreso, vino al frente la idea que Oliver W. Holmes expresó en "La senda del derecho"; básicamente, señaló que: han de considerarse, en tanto sea posible, las finalidades que las diversas normas se proponen alcanzar, las razones por las que se desean esas finalidades, lo que se abandona para obtenerlas, y si ellas valen ese precio. 

Y vinculado a ello vienen, también, dos trabajos de doctrina:

• Castiglione, "Las transformaciones del derecho", publicado en La Ley, Sup. Actualidad, 20/02/2003, cita online AR/DOC/10479/2003.
  
  Sobre el derecho racional (no arbitrario)((ver)) y la distinción entre el derecho formal y el material o concreto, y la justicia consecuente; así como sobre la evolución de los modelos de solución de conflictos en la historia.
  

• Guibourg, "El sincero ocaso del derecho", publicado en La Ley, 14/08/2015, cita online AR/DOC/2309/2015. 
  
  Sobre la evolución del derecho, su flexibilización con la introducción de conceptos abiertos y su determinación subjetiva, y los roles consecuentes del legislador (huye) y el juez (presente a la fuerza).
  

Doctrina: Legitimación para reclamar daño moral

El art. 1078 del Código Civil aún vigente establece, en su segundo párrafo, que “si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. 

¿cuál es el alcance del la expresión “herederos forzosos”? El conflicto surge, básicamente, al cotejar el citado párrafo del art. 1078 con la amplitud del art. 1079 del mismo Código, que establece: "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta" ((ver)).

La Corte Suprema resolvió el punto adoptando el criterio amplio del heredero potencial. En la causa “Gómez Orué de Garete” del año 1993 (Fallos 316:1462) indicó que “corresponde asignar una interpretación amplia a la mención ‘herederos forzosos’ que hace el art. 1078 del Código Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales”. Tal criterio lo ratificó –con valor análogo a la ley (Fallos 315:1863)– en las posteriores causas “Villalba” de 1999 (Fallos 322:619), “Fabro” de 2000 (Fallos 323:3564), “Folgan” de 2003 (Fallos 326:4768) y “Sánchez” de 2007 (Fallos 330:2304).

Esta fue, también, la interpretación consecuente del plenario de 1994 de las Cámaras Civiles en la causa “Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual P.” (La Ley, 1994-B, 484).

Jurisprudencia: interpretación de la fórmula "y/o"

En la c. 11/14, S.I.L. nº 06 de 2014, la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew resolvió un caso en el que se cuestionó el empleo de la equívoca fórmula "y/o". 

Por la particularidad de la situación de hecho, la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por los codemandados fue rechazada en la instancia de grado. Y la Alzada confirmó esa decisión. El siguiente es, sintéticamente, el razonamiento concreto para el agravio alegado. 

Agravio: los recurrentes alegaron –básicamente– que el juez a quo mal pudo rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva con el argumento de que por ser socios de sociedad de hecho quedan solidariamente obligados por las obligaciones sociales y no pueden invocar el beneficio de la excusión. 

Caso: Del objeto de la demanda surge que se demandó "A y/o B y/o C y/o quien resulte responsable..."; el primer proveído dispuso traslado de la demanda a los así mencionados; la defensa intentada por los recurrentes es inadmisible, bien que por otras razones distintas de las empleadas por el magistrado de la instancia anterior. 

Razones: Es que, no obstante que el empleo de la expresión "y/o" es incorrecta, pues no pueden emplearse a la vez la copulativa (que une) y la disyuntiva (que separa), lo cierto es que en la práctica se la emplea como una forma de dar idea de que pueden eventualmente sumarse o bien excluirse los diversos elementos así integrados. Por ejemplo, en temas de derecho civil se demanda al "propietario y/o usuario y/o conductor y/o civilmente responsable" de un vehículo. Sin embargo, la claridad expositiva y las reglas procesales requieren que la demanda sea dirigida contra personas determinadas, y no es lo mismo pretender la condena de todos que la de uno entre varios. Por lo tanto, o bien se demanda a A, B y C por fundarse en la responsabilidad solidaria o indistinta de todos, o bien se demanda a A, B o C, a aquel que resulte ser el responsable (conf. Belluscio, "Técnica jurídica para la redacción de escritos y sentencias", ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 33). 

En el caso se emplearon ambas alternativas en la sintética –aunque como se indicó errónea– expresión "y/o", en tanto posibles a tenor de los hechos invocados en la demanda y la normativa aplicable. 

Así, pues tenemos que el accionar de los terceros acreedores de una sociedad irregular se puede desplegar en varias vías: contra el ente societario, contra los socios (todos o algunos de ellos), contra quienes sin ser socios contratasen en nombre de la sociedad, y contra la sociedad, socios y no socios, simultáneamente (esta Sala en la c. 20.065/05, S.I.C. nº 222 de 2005). Según la ley de sociedades aplicable, la responsabilidad de los socios de las sociedades irregulares o de hecho es no sólo solidaria e ilimitada sino también directa (arts. 23 y 56, L.S.; conf. Vanasco, "Sociedades comerciales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, T. 1, p. 482). Motivo por el cual no es posible decir de los recurrentes que no son "partes" de la relación sustancial en que se funda la pretensión de autos (conf. Palacio, "Derecho procesal civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2ª ed., 2011, T. VI, p. 102). 

Decisión: Por lo tanto, desde que éste es el aspecto que, mal entendido, se tomó como base para la articulación de las excepciones en cuestión, no asistiéndoles razón a los recurrentes corresponde rechazar los recursos en examen.

Doctrina: acceso a la información pública y DDHH

La Cám. Apelaciones de Trelew, Sala B, en la sentencia registrada S.D.E. nº 4 de 2011, Expte. nº 354/2011, resolvió sobre el acceso a la información pública como un Derecho Humano. 

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El caso, sintéticamente, es como sigue. Se planteó un amparo para que se garantice el acceso a la información pública (en los términos de la Ley I nº 156), y se solicitó que se dicte un mandamiento de ejecución (art. 58, Constitución del Chubut)((ver)) contra el Secretario de Gobierno de la Municipalidad de Trelew. En la instancia de grado se declaró improcedente la petición. La alzada revocó el fallo e hizo lugar al amparo.

El primer juez votante, como doctrina, indicó que el principio de progresividad determina que los Derechos Humanos –asumiendo que el derecho a la información indudablemente participa de tal naturaleza–, tanto en su reconocimiento como en su efectividad y protección, deben avanzar en un sentido creciente hacia su plena realización; aclaró que tal principio se conceptúa como congruente y complementario del principio de efectividad (conf. art. 26 de la C.A.D.H. y el art. 2.1 del P.I.D.E.S.C.; ídem: arts. 21 y 22 de la Constitución del Chubut).

Agregó luego que democratizar la información, esto es, hacerla accesible a todos [1], implica fragmentar la posición del poder y acortar la distancia entre el Estado y la sociedad, en tanto propicia que los ciudadanos perciban que el Poder del Estado atiende a los requerimientos de la sociedad a la cual administra, al mostrar una real capacidad para identificar sus necesidades y objetivos a fin de brindarles respuesta. Es por ello que resulta en extremo importante que los gobernantes de turno adviertan que esta respuesta proactiva redunda en mayores beneficios para todas las partes sin mengua del poder de ninguna.

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[1] El art. 13 de la Constitución del Chubut establece que: “Los actos de los Poderes del Estado, de los municipios, de los entes autárquicos, descentralizados y empresas del estado son públicos. La ley determina la forma de su publicación y del acceso de los particulares a su conocimiento, así como los efectos de su incumplimiento. Incurre en falta grave el funcionario o magistrado que entorpece la publicidad de tales actos”.

Doctrina: concausa vs. cocausa

En el fallo de la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew, c. 114/11, S.D.C. nº 15 de 2011 (publicado en elDial.com - AA6E26), el votante Dr. Velázquez expuso la siguiente doctrina sobre causalidad, según precedentes propios (c. 20.577 S.D.C. 34/07, c. 30/08 S.D.C. 19/09):

• Dentro del campo de la causalidad son bien distinguibles los fenómenos de cocausalidad y concausalidad. 
• Ambos vinculan un resultado dañoso a la incidencia concurrente de una pluralidad de causas, mas ellas actúan en planos diversos. 

• Así, en la cocausación se da una actuación conjunta de una pluralidad deagentes causales en la producción un único hecho y esa es precisamente la órbita donde operan las eximentes parciales, como la de hechos de terceros o de la propia víctima, que determinan la limitación de la responsabilidad del demandado en función del aporte causal del otro sujeto. 

• En la concausación en cambio no hay distintos agentes causales concurriendo a la generación de un solo hecho, sino pluralidad de hechos causales, esto es que en el curso causal desencadenado por la acción de aquel a quien se atribuye el daño se da la interferencia de otro hecho diferente; este es el ámbito donde actúa la disminución del resarcimiento, no porque el hecho de la víctima o de un tercero haya tenido repercusión directa en la causación del evento dañoso, sino porque la tuvo indirecta en la magnitud de las lesiones (mis votos en ) 

Recientemente, una doctrina similar expuso la Cám. 1era. Apel. Civ. y Com. Mendoza, en R.C.J. 7832/14.

Doctrina: tributos vs. tasas

El tributo –en rigor, el sistema de impuestos, tasas y contribuciones– es la detracción “coactiva” de una porción de la riqueza de los contribuyentes, que el estado hace a su favor por diferentes causas. 

En particular, la “tasa” es la prestación que se cobra para cubrir el gasto y el uso de un servicio público prestado por el estado. De ello surge que lo determinante de este gravamen es el “servicio” y por ello se habla de “tributo vinculado” (1).

Veamos. La causa es el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico le otorga idoneidad para generar obligaciones; por lo tanto, no hay obligación sin causa (2). De allí que la causa haga a la estructura misma del tributo. En concreto, el hecho generador de la “tasa” se integra con una actividad que el estado cumple y que esta relacionada con el obligado al pago (3).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación indicó que “es de la naturaleza de la tasa que su cobro corresponda siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo al contribuyente” (en “Banco de la Nación” de 1956, Fallos 234:663; “Cía. Química” de 1989, Fallos 312:1575).

Esta es la diferencia sustancial que permite examinar si se está frente a impuestos o tasas. En este sentido la Corte Suprema precisó que “la tasa se refiere a un servicio determinado y con ella se cubre el gasto que ocasiona la prestación de dicho servicio; el impuesto, en cambio, se paga en proporción a la capacidad contributiva del sujeto pasivo y su característica es la generalidad, pues tiende a costear las funciones y servicios del Estado, sin referencia a los contribuyentes” (4).

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(1) Bidart Campos, Germán, Manual de la constitución reformada, Buenos Aires, 1997, T. II, p. 155 y s.; Villegas, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Buenos Aires, 7ª ed. act. y ampl., 2001, p. 89 y s.

(2) Ampliar en Pizarro, Ramón D. ~ Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, T. I, § 44, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

(3) Villegas, Curso de finanzas, cit., p. 89 y s.

(4) C.S.J.N., 11/12/1990, “Obras Sanitarias de la Nación c. Colombo, Aquilino”, Fallos 313:1366.

Doctrina: REP contra decisión del incidente

La vía recursiva extraordinaria contra la sentencia que decide un incidente tiene, en el Código Procesal Civil de Buenos Aires, una doble limitación, que deriva del carácter procesal del asunto y de su no definitividad (1).

La jurisprudencia tiene dicho que las decisiones recaídas en un incidente no son susceptibles de un recurso extraordinario, salvo que produzcan el efecto de finalizar la litis haciendo imposible su prosecución (2); debiendo entenderse por tal la del proceso principal con el cual esté relacionado el incidente (3). Tampoco, por consiguiente, tienen dicho carácter la decisión en materia de imposición de costas, que por su índole accesoria debe seguir la suerte de lo principal a que accede (4). 

• para que exista sentencia definitiva susceptible de habilitar la instancia extraordinaria, es necesario que el pronunciamiento recaiga sobre el asunto principal objeto del litigio, condenando o absolviendo al demandado, esto es, finalizando la litis principal haciendo imposible su prosecución (5); por consiguiente las decisiones de otra índole recaídas en cuestiones incidentales –aunque causen gravamen irreparable– no son susceptibles de recurso, salvo que produzcan el efecto de aquellas (6). 

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(1) Hitters, Juan C., “Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación”, Platense, La Plata, reimp. 2002, p. 612 y sig. 
(2) SC Buenos Aires, Ac.33862, 02/07/1985, “T., B. P. c/ P. de T., R. s/ Incidente de cesación de cuota alimentaria en autos: P. de T., R. c/ T., B.. Alimentos”, en JUBA, sum. B5543; íd., Ac.34207, 26/11/1985, “Formigo de Pereyra, Mirta Gladys y otros c/ Errobidart, César Oscar y otros s/ Daños y perjuicios”, en JUBA, sum. B6649.
(3) SC Buenos Aires, Ac.46567, 30/03/1993, “Goñi, Ovidio Omar y otra c/ Bartrons, Jaime Edgardo y otra s/ Cobro hipotecario”, en JUBA, sum. B10608.
(4) SC Buenos Aires, Ac.47146, 20/10/1992, “Municipalidad de la Matanza c/ Cascales, Amílcar F. Daños y perjuicios s/ Incidente de ejecución de sentencia. Incidente de suspensión de la ejecución”, en JUBA, sum. B22260.
(5) SC Buenos Aires, C.98302, 02/09/2009, “Haras Stella Maris S.A. c/ ESEBA S.A. y Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Retrocesión”, en JUBA, sum. B3699.
(6) SC Buenos Aires, Ac.35850, 03/03/1987, “Bco. Central de la República Argentina incidente impugnación informe sindico Marexport SRL c/ Pafundi, Mario s/ Quiebra”, en JUBA, sum. B9057.

Doctrina: Responsabilidad, ¿reparadora o sancionadora?

Cuestión:

...embatieron los demandantes contra –en su concepto– la falta ejemplaridad del fallo de primera instancia, que, sostuvieron, nada traduce de los aspectos sancionatorios que merecía la inconducta de los accionados...

A lo que consideró el juez votante:

• No me es posible coincidir con tal concepción de la indemnización. En el ámbito de la responsabilidad civil no hay penas en sentido estricto ni sanciones ejemplares. Las indemnizaciones están referidas a la reparación de los daños y no a la punición del dañador (confr.: nota de Vélez al art. 1121 Cód. Civil; C.N. Civ., Sala "B", L.L. 1983-A-435). No desconozco que durante mucho tiempo pagó la doctrina fuerte tributo a la tradición del antiguo derecho francés, trasmitida por Domat y extraída de los canonistas, para quienes la responsabilidad estaba destinada más a moralizar las conductas individuales que a asegurar la reparación de los perjuicios; pero esa tesis punitiva, edificada sobre la conducta del ofensor y que en último análisis asimilaba ilícito civil con pecado, de modo que la indemnización cumplía el papel de penitencia apuntada a enmendar la conducta descarriada del sujeto activo, ha sido reemplazada modernamente por la tesis reparadora, construida a partir de considerar como objetivo fundamental la reparación de los menoscabos injustos (confr.: Genoveve de Viney, "De la responsabilité personnelle a la rèpartition des risques", Archives de Philosophie de Droit nº 22, Paris 1977, pág. 5, cit. por Iribarne en E.D. 112-299, nota 66). 

• A tal concepción adhiere nuestra Código Civil, conforme al cual el primer requisito para que la responsabilidad nazca es la existencia de un "daño causado" (art. 1067), de un "perjuicio efectivamente sufrido" (art. 1069), de un menoscabo en fin, pues únicamente la ilicitud que causa daño da lugar a reparación (confr.: S.C.B.A.., D.J.B.A. 119-457). Condenar al pago de una indemnización mayor que la estrictamente adeudada sobre la exclusiva base de la gravedad conducta antijurídica, importaría regresar a los superados criterios de los canonistas medievales, quienes buscaron parangonar la gravedad del pecado (en rigor, el injusto civil) con la dimensión de la penitencia (en verdad, el resarcimiento). Modernamente el centro de la mira se pone en los efectos del agravio sobre el ofendido; el punto de referencia es el dañado, no el dañador y su castigo moralizador, a la vez ejemplarizador para otros eventuales transgresores del deber jurídico del "alterum non laedere".-

Cám. de Apeaciones Civil y Comercial de Trelew, Sala "A", 16/10/2013, autos "G., S. G. y otro c/ C., R. O. y otro s/ daños y perjuicios", c. 202/13, S.D.C. nº 16 de 2013, voto Dr. Velázquez.

Doctrina: títulos ejecutivos inhábiles

La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew expresó que, en función del dec. ley 5965/63, el pagaré, para ser tal, debe contener los requisitos del art. 101, entre los que se enumera en el inc. 6º la "indicación del lugar y fecha de creación". Este es un requisito formal relacionado con la esencia del documento y por su déficit no se puede ejecutar (conf. Escuti, "Títulos de crédito", Ed. Astrea, Buenos Aires, 6ª ed., act., 1999, p. 68).

De lo anterior se sigue que el pagaré defectuoso por carecer de los requisitos formales esenciales, no vale como título cambiario y no puede ser integrado por elementos posteriores y ajenos a su contenido originario (doc. arts. 101, inc. 6º, y 102, dec. ley 5965/63). Esto así, pues, la solución que el régimen cambiario sustancial establece expresamente para la letra de cambio en caso de omisión del lugar de creación (art. 2º, párr. 4º, dec. ley citado), no esta prevista para el pagaré (art. 102, dec. ley citado) (conf. Gómez Leo, "Tratado del pagaré cambiario", Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2002, ps. 216, 244 y 870).

Esta invalidez sustancial del título cambiario (pagaré) por la falta de uno de sus requisitos formales extrínsecos (doc. art. 528, inc. 5º, párr. final, C.P.C.C.; conf. Falcón, "Código procesal civil y comercial de la Nación. Anotado", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, T. III, p. 686, "d"), lleva a la falta de acción cambiaria y, procesalmente, a su inhabilidad como título ejecutivo (doc. art. 60, dec. ley 5965/63; arts. 525 y 549, inc. 4º, C.P.C.C.; conf. Donato, "Juicio ejecutivo", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 567, nº 8). 

Luego, si ello ha sido considerado expresamente para rechazar "in limine" una ejecución a partir de los pagaré cuestionados, al accionante sólo le queda habilitada la vía ordinaria y no la reconducción de la ejecución por a través de la preparación de la vía ejecutiva que se examina.

Doctrina: la contrarreconvención

La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew tiene dicho que la contrarreconvención se admite en el proceso de divorcio en razón de la íntima conexidad de las acciones conyugales recíprocas, como así también de la especial naturaleza de la materia debatida, que no admite tratamiento en diferentes litigios por una cuestión de necesario orden lógico y de economía procesal (conf. Cám. Nacional Civil en pleno, 11/08/1998, "G., S.N. c/ F., F.J.", JA, 1998-IV, p. 369 ((ver)) y sig., del voto de la mayoría, en forma impersonal; conf. Kielmanovich, "Derecho procesal de familia", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 218 y sig.)

También expresó que no debe perderse de vista el triple rol que asumen las partes en el proceso: así el actor se transformó en demandado y luego nuevamente en actor, y el demandado se convirtió en actor y luego otra vez en demandado. De modo que, si  el actor-demandado por su lado reconvino a la demandada-actora, corresponde admitir un último traslado de estas alegaciones para mantener la igualdad de las partes en el proceso (doc. art. 34, inc. 5º, ap. "c", C.P.C.C.).

Doctrina: Interés superior del niño

La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew sostiene que la atención principal al "interés superior del niño" a que alude el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas:

1. constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y
2. ser un criterio para toda intervención institucional destinada a proteger al menor. 

Este principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos; por lo que en caso de conflicto, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño.

Dicho de otra manera, como parafraseó el Superior Tribunal del Chubut: "La función de los jueces es resolver teniendo en cuenta el principio emergente del art. 3° de la Convención sobre los Derechos del niño y aplicarlo a la luz del caso concreto".

¿Qué implicancias tiene esta pauta en la solución de los casos?

El interés superior del niño es un parámetro objetivo, y exige procurar en forma primordial aquello que resulte (actualmente, doc. arts. 166, inc. 6º, párr. final, y 280 del CPCC) de mayor beneficio para la menor. Esto importa observar, en concreto, a partir de los datos obrantes en autos, cuál es el contexto que mejor puede favorecer su desarrollo integral (doc. art. 3º, CIDN; art. 6º, ley III nº 21).

En suma, es una pauta que orienta y condiciona la decisión de los casos, y así lo tiene dicho la propia Corte Suprema de la Nación:

"Los menores, a más de la especial atención que merecen quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamientos de estos casos, incluyendo a la Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar –en la medida de su jurisdicción– los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional les otorga" (C.S.N., 19/02/2008, "Guarino, Humberto José y Duarte de Guarino, María Eva s/guarda preadoptiva", Fallos 331:147; del dictamen de la Procuración General, al que remitió el Tribunal)

Doctrina: oportunismo vs. buena fe contractual

El “oportunista” busca su propio interés con dolo ((ver)).

La situación derivada del "oportunismo" y su relación con los costos de transacción, donde la asimetría de información es determinante, son analizados desde la economía neoinstitucional.

¿Por qué? Porque el oportunismo puede implicar tanto (a) la "revelación incompleta o distorsionada de la información" por parte del agente, como (b) el "acopio y procesamiento inadecuado de esa información" por el principal, que no cuenta con elementos necesarios y suficientes (educación) para concretar el control de la actividad del agente.

En ambos casos la ecuación económica de las relaciones de intercambio, desde el punto de vista institucional, es alterada (Willamson).

Ello, en el campo contractual, procura ser inhibido con el concepto de "buena fe contractual":

• La buena fe en la ejecución del contrato, es el corolario de las virtualidades del comportamiento honesto (Cám.  2a de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata, Sala 3, 14/05/1998, "Orlandi, Juana M. c/ Nasier, Carlos S. s/ Intedicto de obra nueva", en JUBA, sum. B350478).

• La regla moral que impone la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos (art. 1198, C.C.), es un principio que integra el orden público porque tiende a obtener o a mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia (S.C.B.A., 2-11-2011, "Clínica Privada Monte Grande c/ Quetzal Esterilización S.A. s/ Cumplimiento de contrato", en JUBA, sum. B23497).

• La buena fe –lealtad, probidad, de comportamiento– que es dable exigir a los contratantes, impone que los mismos eviten toda conducta artera, solapada o abusiva en la etapa de ejecu-ción del contrato, de manera de permitir a la otra parte el cumplimiento de sus obligaciones propias, sin la sorpresa de articulaciones intempestivas o, a fuer de legales, ejercitadas en forma abusiva, fuera de lo que era de esperar en el marco de la relación jurídica (Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala 1, 11/04/1995, "Gonzalez Sueyro, Horacio y otra c/ Banco de Crédito Argentino s/ Daños y perjuicios", en JUBA, sum. B1401149, voto de Oteriño).

• Los contratos constituyen un medio de previsión y no pueden invocarse para instaurar el reinado de la sorpresa o de las actitudes repentinas, que abruptamente tiendan a la ruptura incausada de relaciones consolidadas a lo largo del tiempo (CNCom., sala C, 22/11/1993, “Servicios Especiales Pe-troleros S. R. L.”, La Ley, 1994­-E, p. 320, con nota de Silvia Y. Tanzi).

Doctrina: intervención obligada de tercero

El art. 95 del C.P.C.C. del Chubut regula sobre la “intervención obligada” de terceros en los siguientes términos: a) quiénes pueden pedirla: actor y demandado; b) cuándo: el actor con la demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio; c) objeto: podrán citar a aquél (tercero) a cuyo respecto consideran que la controversia es común; d) cómo: en la forma dispuesta por los artículos 342 y siguientes.

Como doctrina del artículo cabe considerar:

"la intervención coactiva del tercero procura evitar, sintéticamente, que éste invoque la «exceptio mali processus» (excepción de mala defensa) en una posterior pretensión de regreso que eventualmente pudiera iniciar el citante" (1).

Esta citación al proceso no implica, como precisó el Alto Tribunal de la Nación, por ejemplo, obligar a la parte actora a litigar contra el tercero, que no pasa a ser demandado, sino que, en rigor, sólo se le da una intervención imprescindible para que ejerza su derecho de defensa en actuaciones que podrían serle opuesta en una eventual acción regresiva (2).

No obstante ello, en rigor, si bien el tercero citado no ha sido demandado, ello es así en principio, pues de otra manera no tendrían sentido las disposiciones del art. 97 del C.P.C.C. (3); y, por lo tanto, una vez que se declaró admisible su intervención, en cualquiera de sus formas (“denuncia de litis”, "nominatio actoris" o "llamado del tercero pretendiente"), éste dejó de ser tal para asumir la calidad de parte, con las facultades, derechos, deberes y cargas que ello conlleva, convirtiéndose en sujeto activo o pasivo según sea el caso (4).

Lo anterior se justifica en tanto que con la denuncia de litis o citación obligada se persigue proteger la continencia de la causa y eludir el escándalo de posibles sentencias contradictorias, inhibiendo en el posterior juicio de repetición el eventual planteo de la excepción de negligente defensa; así, pues por ello es que la parte que, en caso de ser vencida en un juicio tiene acción de regreso –sea de indemnización o de garantía– contra un tercero, le es dado solicitar su citación para que comparezca y le ayude en la defensa, y eventualmente lo alcance (“afecte”) la sentencia que se dicte (5).

Con lo cual, integrado a la litis, le corresponde al tercero ejercitar el derecho de oposición del mismo modo que puede hacerlo el demandado, ya sea negando la existencia de los hechos, u oponiendo otros hechos impeditivos, extintivos o modificativos que enerven la pretensión de la actora o de quién lo citó (6). 

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(1) C.S.J.N., 26/03/1981, "Sidema S.A. c/ Provincia de Misiones", Fallos 303:461; así, también Palacio, "Derecho procesal civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, 2ª ed., act. Camps, T. III, p. 216; Grillo Ciocchini, "Exceptio mali processus", en Revista de Derecho Procesal, 2006-2, p. 175 y sig., entre otros.
(2) C.S.J.N., en la causa "Giménez Zapiola" de 1990, Fallos 313:1053, entre otras.
(3) Conf. Cám. de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 3, 02/02/2010, "Cotrofe, María Rosa c/ Dirocco Restaurante y otros s/ Daños y perjuicios", en JUBA sum. B1408269; también: Sosa en "Código procesal civil y comercial de la Nación", AAVV, López Mesa – Rosales Cuello, Ed. La Ley, 2012, T. I, p. 727.
(4) Palacio, "Derecho procesal", cit., T. III, p. 197.
(5) Conf. Parra Quijano, "La intervención de terceros en el proceso civil", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, pp. 191-192, nº I y II.
(6) Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos procesales en los civil y comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires", Ed. Plantense, 1985, T. II-B, ps. 406-407, jurisprudencia allí glosada.

Doctrina: sometimiento voluntario a un régimen

Doctrina: “el sometimiento voluntario, y sin reserva expresa, a un régimen jurídico, obsta a su ulterior impugnación con base constitucional toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contra¬dictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz”.

Esta consideración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre “el voluntario sometimiento a un régimen...”, tiene por fundamento la teoría de la “renuncia tácita” de derechos patrimoniales y la doctrina de los “actos propios”.

El antecedente de esta teoría es el leading case “Gath y Chaves” de 1927 (1). Este caso se trataba de la impugnación de un impuesto y la decisión de la Corte Suprema se apoyó en los arts. 872 y 875 del Código Civil, que disponen la posibilidad de a) renunciar derechos establecidos en el sólo interés de los particulares y b) retractar la renuncia mientras no hubiera sido aceptada; y en una cita de Cooley, que dice: “Hay hipótesis en que una ley en su aplicación a un caso particular debe ser sostenida a causa de que la parte que la objeta por un acto anterior ha excluido la posibilidad de ser oída sobre su validez y... cuando una previsión constitucional ha sido establecida exclusivamente para la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, éstos se hallan facultados para renunciar a esa protección”.

Ahora, quien por “necesidad” se “somete” a un régimen legal no lo hace voluntariamente. Para así entenderlo véanse los términos alternativos, sustitutos, de “someterse”: entregarse, claudicar, rendirse, agacharse, etc. El sometimiento, entonces, está indicando que la persona, más allá de discernir (apreciar) el acto de que se trata, en concreto no tuvo real intención ni plena libertad (doc. arts. 897 y 900, Código Civil).

El discernimiento es la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias; la intención es el ejercicio correcto del discernimiento en un caso concreto; y, por último, la libertad que reclama el acto voluntario es la facultad de elegir entre varias alternativas válidas.

Por ello, como dice Borda, es cierto que el acto jurídico se debe reputar válido siempre que haya declaración de voluntad, pero sólo en principio, pues queda a salvo para el autor de la declaración su derecho a impugnar su validez cuando medie alguna causa legal para hacerlo (por ejemplo, dolo, error, lesión, fraude, violencia, etc.)(2).

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(1) C.S.J.N., 24/08/1927: “The South American Stores Gath y Chaves c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 149:137.

(2) Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte General, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 12ª edición act., 1999, T. II, N°817; en especial, su conclusión de pág. 66.

Prespuestos procesales en el contencioso administrativo

El agotamiento de la vía administrativa (1), junto con la eventual denegación expresa o tácita y el pago previo, así como la interposición de la demanda en plazo y la ausencia de recurso paralelo, conforman los presupuestos procesales cuyo cumplimiento habilitan la instancia judicial en el contencioso administrativo (2).

En ese orden, agotar la vía administrativa es un recaudo formal y previo a la demanda contencioso administrativa, que se produce cuando, respecto de la pretensión del administrado, recae una decisión administrativa definitiva que cause estado.

Precisión:

• Una decisión será definitiva cuando resuelva el fondo del reclamo y, siendo de trámite, impida, no obstante, totalmente su continuación. 

• Una decisión causará estado cuando cierre la instancia administrativa, por haber sido emitida por la más alta autoridad una vez agotados todos los recursos administrativos. 

• No debe tratarse de un acto firme, que es consecuencia de su consentimiento por el administrado o de la caducidad de la acción por expiración del plazo útil para interponer la demanda judicial.

La finalidad del instituto es dar tiempo a la Administración Pública para que reconsidere el asunto e inicie, eventualmente, una conciliación que supere el consiguiente juicio en su contra.

El límite es que esto sólo puede ser así mientras la “exigencia previa” no se convierta en un ritualismo inútil, a tenor de la conducta desplegada por la propia Administración ante reclamos similares.

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(1) Sobre esto, sin perjuicio de otros, ver: García Pulles, Fernando R., “El agotamiento de la vía administrativa”, La Ley, 1993-A, 1044.

(2) C.S.J.N., 04-02-1999, “Gorordo Allaria de Kralj, Haydee”, Fallos 322:73 (Consid. 7º). En este fallo se distinguen los requisitos de admisibilidad y procedencia del reclamo, y se acepta que el examen de los primeros se plantee tanto a petición de parte como de oficio. Sobre esto ver, también, los fallos de la Corte Suprema en “Rafael Cohen” de 1990 (Fallos 313:229) y “Construcciones Taddia SA” de 1992 (Fallos 315:2217).

Doctrina sobre capitalización de intereses

La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew indicó que corresponde calcular intereses sobre las sumas correspondientes a la condena hasta el depósito efectuado por la ejecutada, o su pago, según sea el caso, mas no está permitido por la ley sumar a esos réditos otros intereses sino en el caso que exista liquidación aprobada de los mismos e intimación desoída por el deudor (art. 623, Código Civil).

La doctrina señala, en este sentido, que el Código Civil por su art. 623 autoriza la capitalización de intereses de modo excepcional, en dos situaciones: cuando exista pacto entre las partes o cuando exista deuda liquidada judicialmente con los intereses, orden del juez disponiendo el pago y resistencia del deudor (conf. López Mesa, Marcelo, "Código Civil y leyes complementarias. Anotado con jurisprudencia", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2008, T. I, p. 757; Villegas, Carlos G. – Schujman, Mario S., "Intereses y tasas", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 153). 

Y la jurisprudencia es conteste con estas previsiones. Así, por ejemplo, la Corte Suprema indica que "la previsión del art. 623 del Código Civil es de orden público y la capitalización de intereses sólo es admisible de modo restrictivo y en los supuestos expresamente admitidos en la norma legal" (CS, 28/02/2006, "Tazzoli, Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otro.", Fallos 329:335). Y en el mismo sentido lo tiene dicho la Suprema Corte de Buenos Aires (Ac. 45522, 02/06/1992, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Alfonsín, Dora María s/ Ejecución", en JUBA sum. B22077; también Ac. 56229, 06/08/1996, "Icasto, Luis Mario y otros c/ Moyano, Eugenio Z. y otro s/ Daños y perjuicios", en JUBA sum. B22225).

Doctrina sobre acumulación de procesos

Dispone el art. 190 del C.P.C.C. de la Provincia del Chubut que la acumulación de procesos procede cuando hubiere sido admisible la acumulación subjetiva de acciones en los términos del art. 89 del mismo Código; esto es, por conexidad de título (causa) u objeto (concurrente), o por ambos. Así, pues, la idea que traduce el instituto es evitar que pretensiones vinculadas por continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad (y sin perjuicio de las particularidades) sean objeto de un doble conocimiento; aspecto que posibilitaría que sobre los mismos hechos recaigan sentencias contradictorias (conf. Falcón, "Código procesal", T. II, p. 218 y sig.). 

La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew tiene dicho que "la acumulación de autos tiene por objeto que los diferentes juicios sean resueltos de acuerdo a un mismo criterio, siendo inadmisible la solución aislada de uno de ellos" (conf. S.I.C. nº 242 de 2004); y esa también es la solución de la jurisprudencia corriente, por ejemplo, de la Suprema Corte de Buenos Aires, en cuanto ha decido que "la acumulación de autos o procesos es la reunión de dos o más de ellos, en trámite, que en razón de tener por objeto pretensiones conexas, hechas valer en distintos expedientes, no pueden ser decididas separadamente, sin riesgo de incurrir en sentencias contradictorias o de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada" (conf. SCBA, Ac.72148, 19/02/2002, "Berenguer de Moreno, Ibis Sara y otros c/ Appezzatto, Alejandro Carlos y otra s/ Daños y perjuicios", en JUBA sum. B4342). 

En mérito de lo anterior, puede afirmarse que la vinculación existente entre la decisión sobre la acumulación de procesos y la competencia del juez actuante surge evidente cuando las pretensiones deducidas en los procesos están vinculadas –no obstante su diversidad–, pues de ello deriva la conveniencia práctica de que sea el órgano judicial competente para conocer en determinado proceso quién, en razón de su contacto con el material fáctico y probatorio de aquél, también lo sea para conocer de las pretensiones que, aunque no fueran accesorias, estén vinculadas con la materia controvertida en dicho proceso (conf. Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata nº 1, Sala I, 19/02/1998, "Consorcio de Prop. Edif. calle 51 n° 497 La Plata c/ Mansione, Silvia s/ Cobro ejecutivo-expensas", en JUBA sum. B151347).

Doctrina sobre medidas cautelares

La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew tiene dicho, siguiendo a la Corte Suprema de Justicia, que, en forma general: "si bien el dictado de medidas precautorias no exige una examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido (CS, 22/05/1997, "Empresa Distribuidora S.A. c/ Provincia de Bs. Aires", La Ley 1997-E, p. 521), pesa sobre quien solicita dicha medida la carga de acreditar 'prima facie' la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican" (CS, 16/07/1996, "Líneas Aéreas Williams S.A. c/ Provincia de Catamarca", La Ley 1996-E, 544; entre muchísimas otras).

Estas exigencias de las medidas cautelares, como se indicó oportunamente, deben completarse con las previsiones procesales que establecen que las medidas cautelares son provisorias, que pueden ser modificadas a instancia del actor o, incluso, reducidas a petición del demandado. Y se corresponden también con la facultad del tribunal de modificarlas o sustituirlas para evitar perjuicios innecesarios; y para ello es necesario que el magistrado tenga en cuenta, precisamente, la importancia de los derechos en juego a partir del examen de su verosimilitud (que, aunque debe ser actual, siempre es "ad eventum" de la futura sentencia definitiva por la "instrumentalidad hipotética" de las medidas cautelares; conf. Calamandrei, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 74) y de su exposición al riesgo irreparable que se alega (doc. arts. 205 y 206, C.P.C.C.; conf. Martínez Botos, Raúl, "Medidas cautelares", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 35).