Jurisprudencia: Real malicia

CS, 13/12/2011, "Melo, Leopoldo Felipe y otros c/ Majul, Luis Miguel s/ daños y perjuicios", La Ley 28/12/2011, p. 11 - Cita Online: AR/JUR/78473/2011.

La Corte Suprema de la Nación aplicó  la doctrina constitucional de la "real malicia" ((ver)) a la publicación de un libro, como un test para cotejar si la decisión de Alzada se adecuó a las  pautas que estableció a partir de las normas constitucionales sobre la libertad de expresión y de prensa. 

Los hechos del caso, sintéticamente, son como sigue: 

Se interpuso demanda por daños ocasionados a la vida privada denunciada por la familia de un empresario fallecido, mediante la publicación de información falsa sobre las causas de la muerte de aquél, padre y cónyuge de los demandantes, colocándolo bajo la apariencia de un suicida. La publicación fue realizada por un periodista en un libro de su autoría, en el marco de la investigación acerca de la creación, fundación y crecimiento de un medio gráfico de comunicación social de alcance nacional. La sentencia de Cámara, al revocar la decisión de grado, condenó al periodista a resarcir el daño moral de la familia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, revocó el fallo impugnado.

Sumarios:

1. La sentencia que condenó a un periodista a resarcir el daño moral de los hijos y cónyuge de un empresario que fue identificado en un libro de su autoría como suicida debe ser revocada, pues, el a quo soslayó el examen constitucional que el caso exigía y que fue invocado por el demandado durante todo el pleito con el objeto de demostrar que la afirmación errónea publicada merecía inmunidad de conformidad con los términos de la doctrina de la real malicia, sin atender a las pautas que la Corte Suprema determinó al interpretar la libertad de expresión y prensa establecida en el art. 14 de la Constitución Nacional. 
2. La sentencia que condenó a un periodista a resarcir el daño moral de los hijos y cónyuge de un empresario que fue identificado en un libro de su autoría como suicida debe revocarse, pues el a quo debió tener en cuenta a esos fines las directrices de la doctrina de la “real malicia” al examinar si aquél fue o no una figura pública y, en caso afirmativo, si se configuró un factor de imputación que cumpla con la exigencia de que el demandado haya actuado con conocimiento de la falsedad o grosero descuido, pero se limitó a afirmar de modo dogmático que la doctrina se aplicaba a la prensa escrita, oral, televisiva, etc., pero no a los libros, porque en éstos el autor cuenta con tiempo y elementos suficientes para meditar y revisar lo que escribe. 
3. Aun cuando no se trate estrictamente de una lesión al honor o a la reputación a través de la prensa --en el caso, noticia que identificaba al padre y cónyuge de los actores como suicida--, nada obsta a que se utilicen los estándares constitucionales fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para la difusión de información, máxime cuando el origen del daño se trataría de la propalación de una noticia falsa. 
4. A los fines del estándar de la "real malicia", si la información publicada sobre el fallecimiento de un empresario que fue identificado como suicida tuvo relación con la investigación acerca de la creación, fundación y crecimiento de un medio gráfico de comunicación social de reconocida circulación, tiraje y alcance nacional, ello basta para concluir que lo informado por el periodista demandado en su libro presenta un interés público o general y que el relato de la forma en que falleciera aquél resulta conducente para describir la forma cómo se habría originado uno de los diarios de mayor difusión nacional. (Del voto de la Doctora Highton de Nolasco). 
5. El factor “tiempo” con que cuenta un periodista al publicar un libro no es la premisa a considerar para determinar si se aplica la doctrina de la “real malicia”, sino si quien difundió la información conoció la falsedad de ésta al momento de publicarla o si obró con notorio desinterés acerca de si lo que publicaba era veraz o no (Del voto de la Doctora Highton de Nolasco). 
6. Tratándose del examen de los efectos que sobre la vida privada y los sentimientos de los actores tuvo la falsa noticia acerca del fallecimiento de su padre y cónyuge, noticia claramente desvinculada de un asunto de interés público o general, para su reparación es suficiente la prueba de que el periodista demandado obró con “simple culpa”, lo cual, en el caso, ha quedado demostrado, sin que éste logre refutar los sólidos fundamentos desarrollados por el a quo sobre el punto. (Del voto en disidencia de los Doctores Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni). 

Responsabilidad de la prensa = teoría de la agencia

Pregunto

¿La aplicación de la doctrina de la real malicia ((ver)), por ejemplo, puede ser considerada como un tema de distribución de costos de agencia en el control del ejercicio de la función pública, donde los funcionarios son meros agentes o "representantes"?

No debe perderse de vista que la prensa cumple un rol institucional como medio de difusión del pensamiento, dentro del marco democrático de la libertad de expresión y opinión, y cuando investiga y difunde noticias de interés público, relacionadas con funcionarios, favorece el escrutinio del pueblo sobre el ejercicio de la función pública que realizan éstos. 

Si tal actividad de control se realiza en mérito de la democracia, ¿es justo que los eventuales costos de monitoreo de la función pública, recaigan sobre la prensa? ¿la prensa es un instrumento que permite "alinear" (mediante incentivos no necesariamente monetarios: por ejemplo, exposición pública de la conducta, censura, burla, crítica) ((ver)) el ejercicio concreto de la función pública con las necesidades públicas que justifican la existencia de tal función (por ejemplo, constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para todos) y la delimitan?

La "relación de agencia" puede ser entendida como un contrato por el cual una o varias personas (principal = pueblo) contratan a otra persona (agente = político), para ejecutar una determinada tarea por delegación o representación (art. 22, Constitución Nacional)((ver)), lo que en alguna medida obviamente implicará la transferencia al agente de algún poder de decisión o resolución.

Los costos involucrados en esta relación derivan de una asimetría de información, que surge cuando el actor (principal) depende de la acción o de la naturaleza o de la moral de otro actor (agente), sobre el cual no tiene perfecta información ((ver)); por ejemplo, cabe traer a colación la famosa expresión de un elegido posterior al acto electoral: "si decía lo que iba a hacer, no me votaba nadie" (Carlos Saúl M.). 

"Cada uno de los sujetos de una relación de agencia tiene sus propios intereses y ambos intentan maximizar la utilidad" (Ross).

Un ejemplo de lo anterior, desde la economía neoinstitucional, es la situación derivada del  "oportunismo" y su relación con los costos de transacción, donde la asimetría de información es determinante. El oportunista busca su propio interés con dolo. Esto podrá implicar tanto la "revelación incompleta o distorsionada de la información" por parte del agente, como el "acopio y procesamiento inadecuado de esa información" por el principal, que no cuenta con elementos necesarios y suficientes (educación) para concretar el control de la actividad del agente. En ambos casos la ecuación económica de las relaciones de intercambio, desde el punto de vista institucional, es alterada (Willamson).

Libertad de... = democracia

Esquema del fallo sobre libertad de expresión y de prensa resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fontevecchia y D'amico vs. Argentina, sentencia del 29/11/2011 ((ver)). 

El caso permite preguntar: ¿se trata de la mera responsabilidad de la prensa o en el fondo se trata de la distribución de costos del monitoreo de la relación de agencia en la democracia? ((ver))

 Hechos:

• Fontevecchia y D’Amico, periodistas, al momento de la publicación de los artículos que dieron origen a esta controversia se desempeñaban, respectivamente, como director editorial de Editorial Perfil S.A. y director editorial de la revista Noticias.
• En octubre y noviembre de 1995, Noticias publicó tres ediciones que incluyeron artículos vinculados  con el entonces Presidente de la Nación de Argentina Carlos Saúl Menem, respecto de los cuales éste presentó una demanda civil.
• El objeto de dicha acción era obtener un resarcimiento económico por el alegado daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista. El monto indemnizatorio solicitado en la demanda era de $1.500.000,00 (un millón quinientos mil pesos), más los intereses y costas y gastos del juicio.
• En primera instancia se rechazó la demanda. La Cámara de Apelaciones revocó esa decisión y condenó a indemnizar $150.000 (ciento cincuenta mil pesos) en concepto de indemnización por haber violado su derecho a la intimidad, con más intereses, así como la publicación de un extracto de la sentencia, y las costas de ambas instancias. Los demandados recurrieron a la instancia extraordinaria. La Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida, aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00 (sesenta mil pesos) y confirmó la imposición de “gastos causídicos” de las instancias anteriores e impuso las costas de esa instancia en un 90% a cargo de los  codemandados.

Consideraciones de la Corte IDH.

Mafalda de Quino

• (Nº 42) esta Corte ha sido constante en señalar que quienes están bajo la protección de la Convención Americana tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás
• (Nº43) Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa
• (Nº 44) la Corte ha establecido que los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.
• (Nº 54) para que una restricción a la libre expresión sea compatible con la Convención Americana, aquella debe ser necesaria en una sociedad democrática, entendiendo por “necesaria” la existencia de una necesidad social imperiosa que justifique la restricción (La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 36, párrs. 41 a 46)
• (Nº 59) los estándares que ha utilizado respecto a la protección de la libertad de expresión en los casos de los derechos a la honra y a la reputación son aplicables, en lo pertinente, a casos como el presente. Ambos derechos están protegidos en el mismo artículo bajo una fórmula común e involucran principios similares vinculados con el funcionamiento de una sociedad democrática. 
• (Nº 59) De tal modo, dos criterios relevantes, tratándose de la  difusión de información sobre eventuales aspectos de la vida privada, son: a) el diferente umbral de protección de los funcionarios públicos, más aún de aquellos que son elegidos popularmente, respecto de las figuras públicas y de los particulares, y b) el interés público de las acciones que aquellos realizan.
• (Nº 60) El diferente umbral de protección del funcionario público se explica porque se expone voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo cual lo puede llevar a un mayor riesgo de sufrir afectaciones  a su derecho a la vida privada.
• (Nº 65) el derecho a la vida privada es disponible para el interesado y, por ello, resulta relevante la conducta desplegada por el mismo. En este caso, su conducta no fue de resguardo de la vida privada en ese aspecto.
• (Nº 61) la protección a la libertad de expresión respecto de las opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias importantes
• (Nº 66) el juzgador debe “ponderar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás con el valor que tiene en una sociedad democrática el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública”
• (Nº 74) el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o, como en el presente caso, publica información sobre un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público
• (Nº 93) cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos sus  jueces, quienes deben velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias  a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana

Lo determinante en este tipo de casos, donde se encuentra en conflicto la libertad de expresión y pensamiento (prensa) y la intimidad y honor de los funcionarios públicos, en asuntos de interés público, según la Corte IDH, es lo siguiente: 

• (Nº 94) es preciso que en el análisis de casos como  el presente tengan en cuenta 

• el umbral diferenciado de protección al derecho a la vida privada consecuencia de la condición de funcionario público, 

• la existencia de interés público de la información y 

• la eventualidad que las indemnizaciones civiles no impliquen una inhibición o autocensura de quienes ejercen el derecho a la libre expresión y de la ciudadanía, lo cual restringiría ilegítimamente el debate público y limitaría el pluralismo informativo, necesario en toda sociedad democrática.

En el Capítulo VIII - Puntos Resolutivos, en la parte pertinente, la Corte IDH declaró por unanimidad:

1. El Estado violó el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico. 

Y dispuso también por unanimidad:

1. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación. 
2. El Estado debe dejar sin efecto la  condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico así como todas sus consecuencias, en el plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia.

Libertad de expresión en España

El Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, dice el Diario "El País" ((ver)), ha condenado a España por violación del derecho a la libertad de expresión del dirigente de Batasuna Arnaldo Otegi, condenado a un año de prisión ((ver)) por el Tribunal Supremo por haber llamado al Rey, "jefe de los torturadores". España deberá indemnizar a Otegi con 20.000 euros por daños morales y con 3.000 de costas. Esta sentencia no altera la situación penal de Otegi, que se encuentra en prisión desde octubre de 2009 por intentar reconstruir la ilegalizada Batasuna.

Según el medio de prensa español, una reseña relevante de la sentencia del TEDH es la que sigue:

• La sentencia del Tribunal europeo considera vulnerado el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ((ver)), derecho a la libertad de expresión.

Articulo 10. Libertad de expresión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

• Las declaraciones del recurrente se inscribían en el cuadro de un debate sobre cuestiones de interés público.
• El TEDH distingue entre las declaraciones sobre hechos y los juicios de valor y dice que sobre estos últimos no se exige una demostración de su exactitud.
• La condena española a Otegi se fundó en el artículo 490 del Código Penal, que otorga al jefe del Estado un nivel de protección superior al de otras personas o instituciones y prevé sanciones más graves que el régimen común del delito de injurias. 
• Al respecto, el Tribunal ya ha declarado que una protección incrementada especialmente en materia de ofensas no es, en principio, conforme con los términos del Convenio europeo.
• La Corte europea considera que el propósito de Otegi no constituía un ataque personal gratuito contra la persona del Rey, ni cuestionaba su vida privada o su honor personal. 
• Las expresiones empleadas por Otegi apuntaban únicamente a la responsabilidad personal del Rey en tanto que jefe y símbolo del aparato de las fuerzas que, según él, habían torturado a los responsables del diario Egunkaria. 
• No cuestionaban la manera en que el Rey había cumplido sus funciones oficiales ni le acusaban de ningún delito en concreto. 
• Una pena de prisión impuesta por una infracción cometida en el ámbito de un discurso político no es compatible con la libertad de expresión garantizada en el artículo 10 del Convenio.

Este mini-post es correlativo a "Libertad de Expresión y de Prensa" ((ver)) y "Real malicia" ((ver)).
La noticia también ha sido reflejada en los medios argentinos, ver Diario "Clarín" ((ver)).

Real malicia

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del día 19 de mayo de 2010, en la causa "Di Salvo, Miguel Ángel c/ Diario La Mañana s/ Daños y perjuicios” (D.281.XLIII).

Un diario publicó información inexacta sobre un político en vísperas de su participación en elecciones partidarias internas; el involucrado intima/denuncia el error de la publicación; el diario lo admite y corrige la información con posterioridad; el involucrado, señalando su calidad personal, demanda por daños al medio de prensa; en primera instancia se rechaza la demanda con fundamento en la real malicia; la alzada revoca el fallo y condena apartándose de dicho estándar; y la Corte nacional deja sin efecto esa sentencia aplicando la doctrina constitucional de la real malicia.

En primera instancia se rechaza la demanda, básicamente, por aplicación de la doctrina de la real malicia. La Alzada revoca esta resolución y condena al medio de prensa razonando desde la legislación civil. La Corte Suprema, aplicando la doctrina constitucional de la real malicia como estándar, deja sin efecto la sentencia de cámara y rechaza la demanda. 

La Corte admite el recurso extraordinario y revoca la sentencia apelada. El fallo se funda con votos concurrentes sobre la sustancia del reclamo, aunque difieren sobre los precedentes invocados y parte del resuelvo. 

Los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Argibay forman el voto por la mayoría; mientras que los Dres. Fayt, Petracchi votan por su fundamento y otro tanto hace Maqueda. El relato de la causa en los Consid. 1º a 4º del voto de la mayoría es común. La mayoría y el Dr. Maqueda hacen lugar al recurso, revocan el fallo y rechazan la demanda; Fayt y Petracchi remiten la causa al tribunal de origen para que se dicte nuevo fallo. 

El desglose de los fundamentos permite ver cuáles son los precedentes invocados, cómo se aplica la doctrina constitucional de la real malicia como un estándar y su funcionamiento como test de la decisión de grado. 

La lectura simplificada del fallo sería como sigue: una información con trascendencia institucional (interés público), exige para hacer responsable a la prensa (sin censura previa ni restricción que haga sus veces) un factor de atribución de responsabilidad agravado (dolo o dolo eventual), que deriva en una protección atenuada del funcionario involucrado en esa información (interés particular) en pro de garantizar la discusión y difusión de cuestiones que hacen a la democracia constitucional.

Ampliar en: Descalzi, José P., "La real malicia a "Di Salvo'. Aplicación de una doctrina constitucional", en la revista de "Responsabilidad Civil y Seguros" (ed. La Ley), 2010-XII, p. 119.

Ver también sobre la "Libertad de expresión en España" y la condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ((ver)) y la "Libertad de expresión y de prensa" ((ver)). En general, sobre la "Responsabilidad de la prensa" ((ver)).

Libertades de expresión y de prensa

Nik en La Nación del 31-01-2011

Con la doctrina constitucional de la real malicia, cabe recordar, se respaldan dos libertades básicas vinculadas: la libertad de expresión y de prensa, ambas instrumentos de control de la democracia [1]. 

Esa relación puede sintetizarse así: pienso y expreso (lo que modernamente implica buscar, recibir y difundir ideas u opiniones) por cualquier medio audiovisual [2]. Estos términos, por la ley 26.032, también se aplican para internet [3]. 

La posición de la Corte Suprema [4] sobre esto puede sintetizarse así: 

– "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información” [5]; 

– "la libertad de prensa tutela el derecho de publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque la publicación afecte al gobierno, la magistratura o a los individuos” [6]; 

Ambas libertades, sin embargo, no son absolutas y deben ejercerse en el quicio de su reconocimiento y sin menoscabar los demás derechos reconocidos [7]. Ver de este blog, "Responsabilidad de la prensa".

Por ello la Corte también ha dicho que: 

– "el aludido derecho a la libre expresión e información no es un derecho absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio” [8]. 

Y en relación con los funcionarios públicos involucrados en informaciones propaladas por la prensa, la Corte tiene dicho que: 

– "cuando las opiniones versan sobre materia de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, la tensión entre los distintos derechos en juego debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública, pues las personalidades públicas tiene un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y se han expuesto a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias” [9]. 

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[1] ZANNONI – BÍSCARO, “Responsabilidad de la prensa”, Buenos Aires, 1999, p. 67 y sig.

[2] Así en “Costa” de 1987, Fallos 310:508. 

[3] DESCALZI, José P., “Ley 26.032: Internet y libertad de expresión”, DJ, 2005-2-965; nota al fallo “Guerineau” de 2004 (Fallos 327:943). 

[4] Sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de prensa, remito al trabajo de: FAYT, Carlos S., “La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo”, Buenos Aires, 2001. 

[5] CS, 11/12/1984: “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida SA”, Fallos 306:1892 (Consid. 4°). 

[6] CS, 30/12/1963: “Pérez, Eduardo y Botnik, Rubén”, Fallos 257:308 (Consid. 8°). En la causa “Moreno y Timerman” de 1967 (Fallos 269:200) dijo la Corte que “ningún funcionario, ni siquiera los jueces, gozan del privilegio de estar exentos de la crítica” (Consid. 4º). 

[7] La cuestión tiene su antecedente. Ya, por ejemplo, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1791, luego de establecer que “todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir libremente”, establecía: “a reserva de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley” (art. 11). 

[8] CS, 12/03/1987: “Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital y otros”, Fallos 310:508 (Consid. 5°). 

[9] CS, 24/06/2008, “Patitó, José Ángel y otro”, Fallos 331:1530; voto del Dr. Juan Carlos Maqueda). Esta también es la previsión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa” de 2004, núm. 125: “Los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia”.

Ver también sobre la "Libertad de expresión en España" ((ver)) y la "Real malicia" ((ver)).