Discriminación: PDESC

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el 2 de julio de 2009 formuló la Observación General N° 20, titulada: "La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), registrada como: E/C.12/GC/20.

En el # 2 expresó: 

La no discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Según el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el "Pacto"), los Estados partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos [que en él se enuncian] sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

En el # 7 expresó: 

La no discriminación es una obligación inmediata y de alcance general en el Pacto. El artículo 2.2 dispone que los Estados partes garantizarán el ejercicio de cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto, sin discriminación alguna, y solo puede aplicarse en conjunción con esos derechos. 

• Cabe señalar que por discriminación se entiende toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferente que directa o indirectamente se base en los motivos prohibidos de discriminación y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto (1). 

• La discriminación también comprende la incitación a la discriminación y el acoso (2).

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En este contexto, no debe perderse de vista que para la CorteIDH en un Estado de Derecho es inconcebible la discriminación de las minorías por parte de las mayorías circunstanciales. Así, en la OC-28/21con estos términos:

44. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los Derechos Humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales (3). 

En este sentido, existen límites a lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un control de convencionalidad, que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no solo del Poder Judicial (4).

45. Uno de los objetivos principales de una democracia debe ser el respeto de los derechos de las minorías. Este respeto se garantiza mediante la protección del Estado de Derecho y de los Derechos Humanos.

Notas:

(1) En el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el artículo 1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el artículo 2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad figuran definiciones similares. El Comité de Derechos Humanos hace una interpretación parecida en su Observación general Nº 18 (párrs. 6 y 7) y ha adoptado posiciones similares en observaciones generales anteriores.

(2) Por ejemplo, cuando desde la función pública se fomenta o adopta una "ideología" ((ver)) (pretendidamente representativa de una mayoría) que, de hecho, se aparta de la que prevé nuestra Constitución Nacional ((ver)) para "señalar" o para que "señalen" a personas o grupos de personas (minorías) porque no comulgan con las ideas del funcionario de turno o con su implementación o con su resultado ((ver)) ((ver)).

(3) Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, párr. 239.

(4) Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay, supra, párr. 239.

Ihering = luchar por el derecho

Ihering, Rudolf v., "La lucha por el derecho", Dykinson, 2018, pp. 67-69. 

"Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad ((ver)) osan levantar su cabeza con descaro e impudicia, ello suele ser siempre un signo de que los que estaban llamados a defender la ley no cumplieron con su deber." ((ver))((ver))

"Pero ocurre que en el derecho privado todos se encuentran en sus puestos para defenderla, porque todos son  guardianes y ejecutores de la ley dentro de su esfera. El derecho concreto que poseen no es más que un poder que les otorga el Estado para, por su propio interés, entrar en la lid en nombre de la ley y resistirse contra la injusticia; es un poder especial y limitado, al contrario que el del funcionario público, que es general e ilimitado. Así pues, al defender su derecho personal en el pequeño espacio en que lo ejerce, el hombre está luchando por el derecho en su totalidad. Por ello, el interés y las demás consecuencias de su acción se extienden mucho más allá de su persona..." ((ver))

"En un estado de cosas semejante, el destino de los que tienen el valor de hacer observar la ley se torna un verdadero martirio: su sentimiento firme y enérgico del derecho labra ciertamente su desgracia. Abandonados de todos aquellos que debieran ser sus naturales aliados, quedan completamente solos frente a una arbitrariedad ((ver)) alimentada por la apatía y la cobardía de los demás, y si se niegan, en fin, a comprar al precio de grandes sacrificios la satisfacción de permanecer fieles a su modo de obrar y de pensar, no recogen acaso más que las burlas y el ridículo. En tales casos, la responsabilidad no recae principalmente sobre quienes transgreden la ley, sino sobre quienes no tienen el valor de defenderla."

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Opinión: cuando se defiende el interés individual se protege el interés general, pero no siempre vale el recíproco ((ver))((ver)); pues, muchas veces, y evidencias sobran, se invocan intereses generales (que solapan pretensiones colectivas), emergencia mediante ((ver)), sólo para "manipular" (sino abrogar o subvertir) derechos y garantías individuales...((ver)); dicho muy de otra manera: si el todo es la suma de sus partes, primero es necesario que existan partes...((ver)): mal resultado, pues, su negación ((ver)).

Responsabilidad del Estado = Poder de policía

La Corte Suprema de Justicia de la Nación el día 4 de julio de 2023 dictó fallo en la causa "Recurso Queja Nº 1 - Yancovich, Sergio Fabio c/ Estado Nacional s/Acción meramente declarativa de derecho" (FPA 009146/2014/1/RH001); en un caso donde estableció el Alcance del deber de fiscalizar entidades sujetas a control por parte del Estado. 

En particular, se señaló:

• (Consid. 5°) en casos como el sub examine —donde se discute la omisión antijurídica en el ejercicio del poder de policía—, según la legislación vigente al momento en que ocurrieron los hechos, rigen los presupuestos derivados de la responsabilidad extracontractual del Estado, los que en términos generales se verifican cuando: a) aquel incurra en una falta de servicio ((ver)); b) el actor haya sufrido un daño cierto; y c) exista una relación de causalidad directa entre la conducta u omisión estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (doctrina de Fallos: 328:2546; 341:1555).

• Es menester tomar en cuenta, asimismo, que en tales supuestos solo le puede caber responsabilidad al organismo oficial si incumplió el deber legal que le imponía obstar el evento lesivo, puesto que una conclusión contraria llevaría al extremo de convertir al Estado en un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera (doctrina de Fallos: 329:2088 y 332:2328).

• En este orden de ideas, esta Corte ha dicho que las competencias asignadas a un ente estatal para ejercer el poder de policía, de carácter eminentemente administrativo, que se traduce en el deber de fiscalizar a la entidad sujeta a su control, no pueden ser entendidas como una garantía contra la insolvencia de las personas sujetas a esa fiscalización (doctrina de Fallos: 335:1939).

Creación del fuero contencioso administrativo en Chubut

Se publicó en el Boletín Oficial del día 19 de mayo de 2023 la Ley V-191 ((ver)) de creación de los Juzgados (art. 3°) y Cámara de Apelaciones (art. 4°) con competencia en lo contencioso administrativo en Chubut.

Dispone la competencia contencioso administrativa en los siguientes términos: "entenderán en todas las causas ... en las que una autoridad administrativa legitimada para estar en juicio sea parte, cualquiera que sea su  fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado".

También aclara qué casos no son de la competencia de los juzgados contencioso administrativos: "a) Los conflictos interorgánicos e interadministrativos provinciales que serán dirimidos por el Poder Ejecutivo Provincial; b) Los conflictos entre los Poderes del Estado Provincial, los conflictos que se susciten entre una Municipalidad y el Estado Provincial o entre Municipalidades, y las acciones originarias de inconstitucionalidad previstas en el artículo 179 inciso 1.1) de la Constitución Provincial. Tales controversias serán resueltas por el Superior Tribunal de Justicia de manera originaria. En ningún otro supuesto; el planteo de una cuestión constitucional o la necesidad de su declaración importarán  desplazar la competencia contenciosa administrativa; c) La ejecución judicial de los tributos y multas provinciales o de las corporaciones municipales; d) Los conflictos de familias, parejas, restricción a la capacidad, salud mental o vinculados, donde el Estado pudiese estar demandado o resultar responsable".

Se termina de este modo una discusión sobre competencia, que pretendía dar prioridad a las consecuencias (a las normas que se consideran aplicables a éstas) más que a las causas de la intervención oficial. Lo he analizado, en otro contexto, por ejemplo, en relación a la competencia para analizar y decidir sobre los daños causados por el Estado ((ver)).  

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Esta ley se encuentra en sintonía con Ley I-560 del 2015, que reguló sobre la responsabilidad del Estado y el agente en Chubut siguiendo al nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 1764 a 1766; en cuanto dispone que todo lo referido a la responsabilidad por los daños que cause el Estado o sus agentes corresponde a las normas y principios de derecho administrativo nacional o local ((ver)).

También se ajusta al Acuerdo Plenario n° 5003/2021-STJ, que, para asignar funciones a las Secretarías jurisdiccionales del Superior Tribunal de Justicia, aplicó el criterio de la distribución de los casos por "materia jurídica". 

Ley de responsabilidad del Estado y el agente en Chubut

El nuevo Código Civil y Comercial remite todo lo referido a la responsabilidad por los daños que cause el Estado o sus agentes, a las normas y principios de derecho administrativo nacional o local, según corresponda (arts. 1764 a 1766).

En la Provincia del Chubut se dictó la Ley I nº 560 (B.O. 10/08/2015)((ver)), para cumplir la previsión del Código Civil y Comercial.

El siguiente breve esquema, con fines informativos, sirve para resaltar sus puntos principales: 

Responsabilidad del Estado:

• En su art. 1º dispone que se rige por esta Ley la responsabilidad por daños a los bienes o derechos de las personas, que cause la actividad o la inactividad (omisión) del Estado; 
• también dispone que no se aplica el C.C.yC. de manera directa ni subsidiaria (esto último no impide que se lo aplique en forma analógica, para las situaciones no reguladas expresamente por la ley).

Pautas:

• La responsabilidad del Estado es objetiva (no requiere señalar a un agente como responsable del daño; basta acreditar: el daño, su imputabilidad material a un acto u omisión de un órgano público, y la relación causal entre el daño y esa actividad).
• La responsabilidad del Estado es directa (por los daños que causen sus órganos y agentes, conf. art. 6º). 
• La responsabilidad puede ser por actividad o inactividad ilegítima (art. 3º) o legítima (art. 4º); esta última es de carácter excepcional (art. 5º), y si se trata de la actividad judicial legítima no genera derecho a indemnización (art. 5º, parte final). 

Eximente:

• El Estado se exime de responsabilidad cuando el daño es causado por fuerza mayor o caso fortuito (salvo que el Estado asuma expresamente responder de los daños en tales circunstancias); 
• o cuando el daño es causado por el hecho de la víctima o de un tercero por el que el Estado no debe responder (art. 2º).
• no responde (por exclusión expresa de esta ley) en forma subsidiara de los daños que pudiera ocasionar concesionarios y contratistas (art. 6º).

Responsabilidad del agente:

• La actividad o inactividad de los agentes públicos (funcionarios y empleados) en el ejercicio de sus funciones, 
• por cumplir de manera irregular las obligaciones legales que les compete,
• con culpa o dolo (imputabilidad subjetiva: la primera por negligente, imprudente o imperito, la segunda con la intención de dañar) 

• negligente: no hizo lo que debía hacer según las circunstancias

• imprudente: hizo más de lo que debía según las circunstancias

• imperito: hizo mal lo que debía hacer bien

• genera responsabilidad por los daños que causen en los términos del art. 69 de la Constitución del Chubut

• El citado art. 69 dice, básicamente, que los agentes públicos son solidariamente responsables con el Estado, por los daños que ocasionen por el mal desempeño de sus funciones.

Responsabilidad del Estado y diálogo en La Plata

Jurisprudencia: Acceso a la información y alternativas

La Corte Suprema de la Nación el día 04/12/2012 dictó sentencia en la causa "Asociación de Derechos Civiles c/ Estado Nacional - PAMI s/ Amparo - ley 16.986" (La Ley Online, AR/JUR/62133/2012), en la que decidió distintos temas vinculados al acceso a la información pública por parte de los cuidadanos y la responsabilidad de funcionarios y del Estado frente a su denegación arbitraria.

Los aspectos principales del fallo son:

• El fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan, mediante el acceso a la información.

• El actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas.

• La negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrática e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son reservados a cualquier ciudadano.

• El Estado y las instituciones públicas están comprometidos a respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas. 
  
  • La legitimidad activa es amplia y se la otorga a la persona como titular del derecho, salvo los casos de restricción. 
  • La legitimación pasiva es amplia y ello supone incluir como sujetos obligados no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas o de otra indole que actúan con capacidad estatal o ejercen funciones públicas.

• En materia de protección judicial del derecho al acceso a la información en poder del Estado, la CIDH ha enfatizado " ... la necesidad de que exista un recurso sencillo, rápido y efectivo para determinar si se produjo una violación al derecho de quien solicita información y, en su caso, ordene al órgano correspondiente la entrega de la información. Para ello se debe tomar en cuenta que es práctica corriente la negativa a suministrar la información que se solicita a las instituciones o el silencio ante un pedido y que la celeridad en la entrega de la información es indispensable en esta materia".

• si el ejercicio de los derechos y libertades protegidos por dicho tratado no estuviese ya garantizado, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.