25 de diciembre de 2011

23 de diciembre de 2011

La vida en sociedad como juego

1. Reglas de juego. 
Las instituciones pueden ser representadas como las reglas de juego de una sociedad ((ver)), en un tiempo y lugar determinado. Figurativamente implican el conjunto formal (normas) o informal (costumbres) de limitaciones o restricciones (derechos – obligaciones – deberes – prohibiciones – sanciones), que determinan las oportunidades que hay en la sociedad y permiten encauzar la interacción humana. Reducen, en consecuencia, la incertidumbre social.

2. Jugadores. 
Los jugadores, siguiendo la analogía de North ((ver)), están representados por las organizaciones (conjunto de individuos enlazados por alguna identidad u objetivo común: político, económico, educativo, etc.) y por los individuos. Qué organismos surjan dependerá del marco institucional. Conformen evolucionan los organismos-individuos se modifican, por simbiosis, las instituciones. Estas dependen de las "condiciones" dadas (limitaciones-restricciones), o de su modificación, para hacer redituables las acciones que emprenden en pos de sus objetivos ((ver)). Se genera así una retroalimentación, pero no necesariamente positiva. 

3. Control y sanción. 
Como en todo juego, a veces las reglas pueden ser violadas. A lo que sigue ―o debería seguir― el castigo corrector. La seriedad del juego social dependerá de la eficacia del control y de la efectividad de los castigos consecuentes ((ver)). Ambas cuestiones involucran costos y beneficios para el conjunto social, no sólo para los involucrados. 
Esquemáticamente: una conducta, por ejemplo, "evasiva" ―genéricamente considerada― de las reglas sociales, se realizará si el beneficio esperado de incumplir la ley es mayor que los costos probables involucrados. 
En fórmula lo anterior se expresa: 
r(i) – r(l) > p · F 
donde r(i) es el resultado esperado de la actividad ilícita; r(l) es el resultado esperado de la actividad lícita; p la probabilidad de que sea descubierto y F la falta eventualmente aplicable ((ver)). 
Este modelo abstracto no debe traducirse con un sentido estrictamente monetario, sólo sirve para reflejar las posibles relaciones de un comportamiento "racional" (individualista y maximizador). 
4. Interacción, información e incertidumbre. 
La interacción humana durante el juego social, ya sea a través de la competencia, la coordinación o la cooperación, implica costos de información para los jugadores acerca de las preferencias y objetivos de los demás actores. Es innegable que existen a-simetrías de información entre los jugadores y en parte esto explica muchas consecuencias. Pero, en la medida en que todos cumplen las reglas de juego (se ajustan a las limitaciones u oportunidades que ofrece la sociedad, bajo apercibimiento de sanción para el caso de violación), las instituciones permiten reducir la incertidumbre y los riesgos de la toma de decisiones. 
El procesamiento subjetivo y racionalmente incompleto de la información de que dispone cada jugador desempeña un rol fundamental en la toma de decisiones. Si un jugador sabe de antemano con certeza que la contraparte no cumplirá con las reglas de juego del intercambio (institución: contrato), es factible que desistirá de relacionarse. Pero si no dispone de información suficiente acerca de la conducta que adoptará el otro, deberá asumir una decisión "riesgosa": estimará que, si no cumple los términos de la relación, funcionarán los mecanismos institucionales información, control y coacción (que se sintetizan, por ejemplo, en la tutela jurídica del crédito) contra el incumplidor… en suma, confiará en las reglas de juego social...((ver)). 
5. Reflexiones finales. 
Tras todo cambio institucional (incentivos – desincentivos para determinadas relaciones y situaciones consideradas valiosas por la mayoría) aparece el modo en que la sociedad evoluciona a lo largo del tiempo, buscando ­―no necesariamente― mecanismos institucionales más eficientes y eficaces. 
La cuestión es: ¿qué pasa si una sociedad, con la aplicación de determinado marco institucional, obtiene resultados que no son eficientes ni eficaces para el conjunto social? 
Esta sociedad, irremediablemente, debería terminar revisando las reglas de juego sociales y adoptando nuevas reglas, si es que el conjunto social tiene realmente vocación de futuro…

22 de diciembre de 2011

Libertad de prensa en la Corte IDH x 2

Comunicado de Prensa - No. 129/11

CIDH PRESENTA CASO SOBRE ARGENTINA ANTE LA CORTE IDH

Washington, D.C., 14 de diciembre de 2011 - La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) presentó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el Caso No. 12.653, Carlos y Pablo Mémoli, Argentina. ((ver))
Según el comunicado, el caso “se relaciona con la violación al derecho a la libertad de expresión de Carlos y Pablo Carlos Mémoli, por la condena penal impuesta a las víctimas con base en el entonces vigente delito de injuria. Además, el caso se relaciona con la violación a la garantía de plazo razonable en el marco de un proceso civil que continúa hasta hoy, mediante el cual se dispuso el embargo de los bienes de las víctimas desde hace más de 14 años. En la práctica, esto ha tenido un efecto sancionatorio e inhibitorio de la libertad de expresión, con consecuencias en el proyecto de vida de los señores Mémoli.”
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Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238 ((ver))
  • Este Tribunal considera que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre asuntos de interés público, que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem.
  • la Corte Interamericana considera que el procedimiento civil en la justicia argentina, la atribución de responsabilidad civil, la imposición de la indemnización más los intereses, las costas y gastos, así como la orden de publicar un extracto de la sentencia y el embargo dictado contra uno de los periodistas afectaron el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico.
  • la Corte estima oportuno reiterar que el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o, como en el presente caso, publica información sobre un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público.

18 de diciembre de 2011

Rebeldía = procesal

La rebeldía o contumacia procesal tiene lugar, conceptualmente, cuando la parte debidamente notificada no comparece al proceso dentro del plazo de citación, o bien cuando, en general, cualquiera de las partes (actora o demandada) abandonan el proceso luego de haber comparecido. 
a) Incomparecencia. 
La citación a juicio implica para la parte, en rigor, la imposición de dos cargas: la citación a estar a derecho y el emplazamiento para contestar demanda. 
Quien tiene sobre sí una "carga" se halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto (constituir, denunciar, contestar, ofrecer, etc.), de modo que, así, la parte asume las consecuencias de la eventual insatisfacción de una "necesidad práctica" impuesta procesalmente en su "propio interés". 
Por esto, en relación con la primer carga, la de la citación a estar a derecho, si el requerido no cumple podrá ser tenido por contumaz o rebelde si así lo pide la contraria. Esta es la contumacia específica del demandado. 
En cambio, si éste se presenta pero no cumple la segunda carga, la del emplazamiento, incurrirá en inactividad procesal propia o específica, que determinará la pérdida de la oportunidad de ejecutar en lo sucesivo (preclusión) el acto omitido, y su silencio podrá ser considerado con el alcance de los arts. 60 y 356, inc. 1º, del C.P.C.C. de la Nación (arts. 919 y 920, Código Civil). 

b) Abandono. 
La norma, sin embargo, también indica que las partes (actor o demandado) que abandonen el proceso después de haber comparecido, podrán ser declaradas rebeldes. Se llega a esta situación en tres casos: 
  1. muerte o incapacidad de la parte (art. 43, C.P.C.C. Nación), 
  2. muerte o incapacidad del poderdante (art. 53, inc. 5º, C.P.C.C. Nación), 
  3. muerte o incapacidad del apoderado (art. 53, inc. 6º, C.P.C.C. Nación). 
Brevemente cabe considerar que en los dos primeros casos el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé un procedimiento para citar a los herederos o representantes de la parte, para que asuman la intervención que les corresponde, bajo apercibimiento precisamente de continuar el juicio en rebeldía si así lo solicita la contraria. En el último caso, la muerte o incapacidad del apoderado importará para la parte asumir la carga de presentarse a juicio por sí o designar un nuevo representante bajo apercibimiento, también, de proseguir la causa en rebeldía si así lo pide la contraria.


17 de diciembre de 2011

Facultades probatorias del juez

La última cuestión que ha planteado el Dr. Roland Arazi en el grupo FUNDESI de Linkedin ((ver)) es la siguiente:
¿Qué opinan sobre las facultades de los jueces de ordenar la producción de prueba de oficio?
Mi aporte ha sido el siguiente:

Me interesa resaltar el siguiente razonamiento: si el fin de la actividad procesal es convencer al juez acerca de la certeza de los hechos afirmados, en relación con el derecho que se pretende aplicable al conflicto, debe asumirse que estamos frente a una actividad "compleja", que compromete tanto la carga de la prueba de las partes como las facultades instructorias del juez (arts. 377 y 36, inc. 4º, del CPC de Nación). 

A través de la flexibilización del principio dispositivo, el juez "ex officio" y en "pro" de la "verdad jurídica objetiva" (a la que no puede renunciar so color de ritualismo), no sólo puede y debe valorar las acciones/omisiones de las partes en materia probatoria sino, también, de manera concurrente, puede y debe decretar aquellas pruebas que estime pertinentes, y aún necesarias previo a proveer para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. 

Para esto tiene el juez un rol sustancial en el proceso: la dirección y control indelegables. Y no se piense que es un poder sin control, pues debe respetar la igualdad y el derecho a la defensa de las partes, y éstas, además, pueden controlar la actividad probatoria oficiosa a través de los recursos ordinarios y extraordinarios pertinentes.

3 de diciembre de 2011

Posesión vs. registro = publicidades

La tercería de dominio debe deducirse "antes" de que se otorgue la posesión de los bienes (art. 97, Cód. Procesal Civil y Comercial).
Es interesante observar que es el otorgamiento de la posesión (el modo) lo que cierra la posibilidad de discutir al tercerista, pero a éste para que pueda discutir se le exige título, modo e inscripción registral.
Por ejemplo se ha dicho que "quien inicia una tercería de dominio necesita acreditar su derecho mediante la pertinente escritura traslativa debidamente anotada en el Registro de la Propiedad", en la Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, 11/09/2001, "Clavellini, María del Carmen s/ Tercería de dominio en autos Pafundi, Liliana c/ Ramoa, David s/Cobro ejecutivo", en JUBA, sum. B2901532.
Es mucho. Si el tercero reuniera todos estos recaudos dos cuestiones, por lo menos, hay que pensar: una, que no se ve de qué modo pudo habérsele embargado el bien en una causa en la que era/es ajeno si tenía todo en regla, y otra, que con esos recaudos bien podría acudir directamente al levantamiento del embargo sin tercería del art. 104 del C.P.C.C.

Ahora, para solucionar los problemas que presentan los terceros que no reúnen todos los recaudos y son afectados por embargos, creo que otra interpretación debe ser posible.
Veamos. 
  • Si, en rigor, se pierde el dominio por título y modo según el art. 2609 del Código Civil (incluso en los términos del art. 2610 del mismo Código), y el art. 2505 se refiere a la registración del título sólo con fines de publicidad (oponibilidad), es claro que el dominio se pierde o adquiere o transmite con independencia de toda registración. 
  • Por ello la registración inmobiliaria es declarativa, se funda en "títulos" que no siempre reflejan la "realidad" (doc. arts. 2º, 4º, 20 y 22 de la ley 17.801), y por lo que tampoco es constitutiva de derechos. 
  • Y así lo tiene dicho la Corte Suprema de la Nación en la causa "Brunero" de 1999 (Fallos 322:666): "la inscripción registral carece de carácter constitutivo y sólo es un medio de obtener oponibilidad a terceros del derecho real adquirido"
  • Por lo tanto, si la publicidad registral importa un medio de "oponibilidad", pues bien, en su defecto debe admitirse a los terceros que no reúnen ese recaudo la posibilidad de oponer otro medio, anterior y fehaciente, a la eventual pérdida o transmisión del dominio que se procura concretar en el proceso principal, precisamente acreditando su título y modo en una tercería (ver la solución de los arts. 594 y 594 del Código Civil). 
  • Así también adquieren virtualidad los arts. 1035 y 1185bis del Código Civil en relación con el título y su fecha cierta, y los arts. 577 y 2377 del mismo Código respecto de la tradición y la posesión del bien anteriores al embargo en cuestión.
Al respecto es ilustrativo lo decidido por la Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, Sala 1ª, 01/04/2008, "Prainito, Nicolas Jose c/ Grisolia, Liliana Susana y ot. s/ Tercería mejor derecho", en JUBA, sum. B1951664, donde se precisó: "si la prueba de la fecha cierta resulta suficiente, no puede ignorarse la trascendencia de la publicidad posesoria del titular del boleto, que actuando como dueño, vive en el inmueble y abona sus impuestos". También cabe considerar la valoración de la Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, 13/05/2008, "Tercería de dominio en Banco Pcia. de Buenos Aires c/ Chorroaín s/ Prepara vía ejecutiva", donde se precisó que "se reconoce al comprador con boleto, con posesión y pago del precio, la facultad de deducir tercería de dominio respecto de acreedores posteriores a la fecha de la tradición, que hubiesen trabado medidas cautelares sobre el inmueble" (voto del Dr. Hankovits en JUBA, sum. B951199).
En suma: no debe perderse de vista que la inscripción registral sólo es un medio de dar publicidad a los derechos reales, no el único, que se suma a la posesión, pero no para enervarla en sus efectos propios y naturales (doc. art. 577 y 2377 del Código Civil). Luego planteada una tercería de dominio o de mejor derecho habrá que estar a la prueba de los hechos invocados, y no tanto –o no tan sólo– a la ausencia de las constancias registrales...