El "debido proceso" en la CorteIDH

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ((ver)), por ejemplo, en el caso "Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago" (sentencia de 21 de junio de 2002, Fondo, Reparaciones y Costas) ((ver)) expresó que:

• "el debido proceso" ((ver))((ver))((ver))((ver))((ver)) requiere que "un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con los otros justiciables" (#146). 

• "para que en un proceso existan verdaderas garantías judiciales ((ver)), es preciso que en él se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” ((ver)), es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial" (#147).

• Para que se preserve el derecho a un recurso efectivo ((ver)), en los términos del artículo 25 de la Convención, es indispensable que dicho recurso se tramite conforme a las reglas del debido proceso, consagradas en el artículo 8° de la Convención (#148)

• "no basta con que se prevea la existencia de recursos, si estos no resultan efectivos para combatir la violación de los derechos ((ver)) protegidos por la Convención. La garantía de un recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática ((ver)) en el sentido de la Convención" (#150).

Ihering = luchar por el derecho

Ihering, Rudolf v., "La lucha por el derecho", Dykinson, 2018, pp. 67-69. 

"Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad ((ver)) osan levantar su cabeza con descaro e impudicia, ello suele ser siempre un signo de que los que estaban llamados a defender la ley no cumplieron con su deber." ((ver))((ver))

"Pero ocurre que en el derecho privado todos se encuentran en sus puestos para defenderla, porque todos son  guardianes y ejecutores de la ley dentro de su esfera. El derecho concreto que poseen no es más que un poder que les otorga el Estado para, por su propio interés, entrar en la lid en nombre de la ley y resistirse contra la injusticia; es un poder especial y limitado, al contrario que el del funcionario público, que es general e ilimitado. Así pues, al defender su derecho personal en el pequeño espacio en que lo ejerce, el hombre está luchando por el derecho en su totalidad. Por ello, el interés y las demás consecuencias de su acción se extienden mucho más allá de su persona..." ((ver))

"En un estado de cosas semejante, el destino de los que tienen el valor de hacer observar la ley se torna un verdadero martirio: su sentimiento firme y enérgico del derecho labra ciertamente su desgracia. Abandonados de todos aquellos que debieran ser sus naturales aliados, quedan completamente solos frente a una arbitrariedad ((ver)) alimentada por la apatía y la cobardía de los demás, y si se niegan, en fin, a comprar al precio de grandes sacrificios la satisfacción de permanecer fieles a su modo de obrar y de pensar, no recogen acaso más que las burlas y el ridículo. En tales casos, la responsabilidad no recae principalmente sobre quienes transgreden la ley, sino sobre quienes no tienen el valor de defenderla."

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Opinión: cuando se defiende el interés individual se protege el interés general, pero no siempre vale el recíproco ((ver))((ver)); pues, muchas veces, y evidencias sobran, se invocan intereses generales (que solapan pretensiones colectivas), emergencia mediante ((ver)), sólo para "manipular" (sino abrogar o subvertir) derechos y garantías individuales...((ver)); dicho muy de otra manera: si el todo es la suma de sus partes, primero es necesario que existan partes...((ver)): mal resultado, pues, su negación ((ver)).

Esquema: interés - bien - derecho - tutela

Asumiendo la conjunción de intereses-bienes sintetizada por el derecho ((ver)), se puede realizar la siguiente esquematización relevante según la fórmula de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Halabi" de 2009 (Fallos 332:111):

• derechos individuales que tutelan intereses individuales sobre bienes individuales (divisibles), encuentran protección en el primer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional que recepta el amparo clásico desarrollado por la Corte Suprema ["Siri" de 1957, Fallos 239:459, y "Kot" de 1958, Fallos 241:295].

• derechos de incidencia colectiva que tutelan intereses individuales sobre bienes individuales (divisibles) afectados en forma masiva (homogénea) por razón de un hecho único o continuado (causa fáctica y normativa común), y también cuando exista un fuerte interés estatal en la protección de esos intereses (por su trascendencia social o las características del grupo afectado), encuentran protección en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional; así, por cuanto en estos casos –expresó la Corte Suprema en el fallo “Halabi” de 2009– es razonable realizar un solo juicio operativo [C.S.J.N., 24/02/2009, Fallos 332:111] con efectos expansivos de la cosa juzgada (salvo en lo que hace a la prueba del daño).

• derechos de incidencia colectiva que tutelan intereses colectivos generales sobre bienes colectivos (indivisibles), que pertenecen a toda la comunidad, sin posibilidad de consumo rival y excluyente [C.S.J.N., 31/10/2006, Fallos 329:4741; voto de la Dra. Carmen M. Argibay], encuentran protección en los términos del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional;

La clasificación anterior evidencia, en mi opinión, la transmutación del estado de derecho clásico en un estado social de derecho, como consecuencia del desplazamiento del centro de gravedad del ordenamiento: desde el interés individual a los intereses de incidencia colectiva traducidos en derechos sociales, culturales, económicos, ambientales y políticos, con lo que va de suyo desde el punto de vista normativo.

Novedad jurisprudencial

La reforma de la justicia promovida con el paquete de leyes que remitió el gobierno al Congreso nacional ((ver)),  viene concitando fallos judiciales de distintos lugares del país.

Al cierre de esta semana, cabe tener presente la siguiente situación de decisiones, según surge del Centro de Información Judicial ((ver)) de la Corte Suprema de la Nación:

• fallo del juez federal de Necochea, Bernardo Bibel ((ver))
• fallos del juez en lo contencioso administrativo federal, Enrique Lavié Pico ((ver))((ver))
• fallo de la jueza federal de San Martín, Martina Isabel Forns ((ver))
• fallo del juez federal de La Plata, Alberto Recondo ((ver))
• fallo del juez contencioso, Enrique Lavié Pico en causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” ((ver))
• fallo del juez federal de Mar del Plata, Alfredo López ((ver))
• fallo del juez federal de San Nicolás, Martín Martínez ((ver))

Control de constitucionalidad difuso

El sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad en nuestro ordenamiento legal es difuso, porque cualquier juez, de cualquier instancia, de cualquier fuero, puede ejercer el control de constitucionalidad.

“La jurisdicción es un poder–deber. Junto a la facultad de juzgar, el juez tiene el deber administrativo de hacerlo. El concepto puede ser sustituido por el de función” (cfr. Couture, "Fundamentos del derecho procesal civil", Ed. Depalma, Buenos Aires, 3a ed., reimp. 1998, Nº18, p. 30).

El control podrá ser reparador respecto de leyes (acción/defensa y recurso de inconstitucionalidad) y preventivo–reparador respecto de hechos y actos (amparo, medidas autosatisfactivas y habeas corpus).

En los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, incluso frente a la amenaza que un proyecto de ley u ordenanza representara para los derechos fundamentales de los ciudadanos, existiría la posibilidad de solicitar un amparo y en su marco ejercer el control de constitucionalidad preventivo.

Debe tenerse presente, no obstante, que la doctrina judicial sobre el punto presenta dos caras. Un amparo contra el tratamiento parlamentario de un proyecto de ley fue rechazado por un tribunal de la Provincia de Mendoza en el año 1983 (Juzgado de 1ª Inst. Civ., Com. y de Minas, Mendoza, 5-9-1983, “Gianella, Horacio c/ Provincia de Mendoza”, JA 1984-II-57, con nota de Susana Miri de Heras); pero fue admitido contra un proyecto de ordenanza por un tribunal de la Provincia de Santa Fe en el año 1997 (CCivil y Com. Santa Fe, Sala II, 19-2-1997, “González Riaño, Eduardo y otro c/ Municipalidad de Santa Fe y otra”, LL Litoral, 1998-­755). Ver: Descalzi, "La amenaza como requisito del amparo", La Ley Patagonia, 2005 (octubre), 1222.

Como síntesis del control de constitucionalidad tendríamos:

• Sujeto activo: toda persona, física o jurídica, interesada;
• Sujeto pasivo: los tres poderes del Estado;
• Objeto: control de constitucionalidad de un acto que lesione, altere, restrinja o amenace derechos y garantías constitucionales, en forma actual o inminente;
• Fin: supremacía constitucional (inmediato) y protección de los derechos y garantías individuales (mediato);
• Medios: directos (acción o demanda de inconstitucionalidad) e indirectos (incidental o recursivo, difuso: todos los jueces de cualquier instancia y fuero).

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Son útiles para ampliar la perspectiva del tema, las siguientes notas:

Sentido del control de constitucionalidad

Neoconstitucionalismo e interpretación

La desventura del "caso"

El éxito de la ley depende de los jueces

Inconstitucionalidad de oficio 

Delito, Estado y Derechos Humanos

Desde el derecho penal se suele analizar la estructura del tipo delictivo como dirigido a la tutela de un bien (no estrictamente material) estimado socialmente valioso en razón del interés concreto de vida que el satisface ((ver)) [1]. Así, la tipificación de cada delito pone el acento en un bien, por ejemplo, bienes jurídicos individuales (la vida, la propiedad o la libertad) o colectivos (la seguridad pública, el orden público, la seguridad de la nación, etc.).

Ello no obstante, no debe perderse de vista que la “protección” no es absoluta (como no es absoluto ningún derecho en sociedad, doc. arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), de modo que ciertas lesiones no son punibles. Esto es, el derecho penal sólo incrimina los casos más graves de afectación de bienes (la mentada “intervención mínima”). 

Sin embargo, parecería que el centro de atención de la tutela pública de los bienes se ha desplazado peligrosamente hacia un costado de intervención pro-victimario, cuestionable por los resultados tanto individuales como sociales.

Como es de público y notorio conocimiento, quedan impunes hechos delictivos graves ((ver)). Se trata en la gran mayoría de hechos que atentan directamente contra bienes individuales (robo y muertes en ocasión de robo) e indirectamente contra la seguridad pública. Su reiteración y la omisiones consecuentes en la persecución y castigo de los hechos ((ver)), a tenor los resultados, podría pensarse en una suerte de desinterpretación de lo que son en realidad los “derechos humanos” ((ver)), o, peor, en una tergiversación de lo que ellos importan, pues cuando (en general) se los menciona en relación con los "derechos" de los victimarios ((ver)) se suele silenciar que la vida de la víctima o su propiedad privada también son derechos humanos, y el Estado tiene el deber de protegerlos sin distinciones de clase ((ver))((ver)), pues hace a su existencia misma ((ver))((ver)).

Por ejemplo, la conocida Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica, aprobado por ley 23.054), el mas extendido instrumento internacional con jerarquía constitucional (receptado en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)((ver)), establece en el:

• art. 4º el derecho a la vida,

• art. 5º el derecho a la integridad personal,

• art. 21 el derecho a la propiedad privada,

• art.  24 la igualdad ante la ley,

• art. 25 la protección judicial,

• art. 26 el desarrollo progresivo a cargo del Estado para la plena vigencia de estos derechos, ...en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

Curiosidades para reflexionar. Y reitero una pregunta anterior: ¿qué pasa si una sociedad, con la aplicación de determinado marco institucional, obtiene resultados que no son eficientes ni eficaces para el conjunto social? ((ver)).
 

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[1] Por todos, ver: Righi – Fernández, “Derecho penal”, Buenos Aires, reimp. 2005, p. 38 y sig.

Constitución = libertad + garantías

En un fallo líder sobre la acción de amparo la Corte Suprema de la Nación en el caso "Samuel, Kot S.R.L." de 1958 (Fallos 241:291)((ver)) estableció:

"La declaración de que no existe protección constitucional de los derechos humanos frente a organizaciones colectivas, que acumulan casi siempre enorme poderío material o económico (consorcios, sindicatos, asociaciones profesionales, grandes empresas), comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución, cuyo espíritu liberal es inequívoco y vehemente, y con ella, la del orden jurídico fundamental del país".

Rafael Bielsa, en su "Derecho Constitucional", 3a ed. 1959, ps. 265-268 expresó: 

"Las libertades se configuran como derechos públicos para su ejercicio, mediante actos o hechos jurídicos... Sobre la reglamentación observamos que si bien ella es un índice de la consciencia cívica de la libertad y del sentido jurídico de los gobiernos, al contrario, cuando éstos son jurídicamente ineducados o caciques o autoritarios, la reglamentación tiene el carácter de arbitraria, profusa, incesante, de índole policíaca opresiva. Entonces, la reglamentación es un medio de oprimir al adversario político, de totalizar el poder, de aniquilar la libertad..."

 "las libertades individuales se han ido definiendo progresivamente en razón del interés que el individuo procura al ejercerlas... La libertad de trabajo tampoco ha sido previamente reglamentada, porque eso sería un absurdo, ya que se justifica por una necesidad vital, pues con el trabajo se procuran medios de subsistencia presente y futura (esto último se logra con la adquisición de la propiedad privada). El trabajo y la previsión constituyen el fundamento ético del derecho de propiedad, que la Constitución ha rodeado de justas garantías contra los demás individuos, y especialmente contra el Estado..." ((ver))

Vida y monedas = otras visiones

En el marco de las noticias de que el Banco Central de la República Argentina por medio de la Comunicación "A" 5318-BCRA ((ver)) "decidió suspender la facultad de vender moneda extranjera para atesoramiento" ((ver))((ver)), el Centro de Información Judicial (CIJ)((ver)) de la Corte Suprema de la Nación informó que:

"La Cámara Federal de General Roca revocó una medida cautelar dictada por la jueza Carolina Pandolfi, titular del Juzgado Federal Nº 1 de Neuquén ((ver)), por la que había ordenado que se autorice a una persona a adquirir en el mercado de cambios oficial la suma de 125.000 dólares, monto destinado al pago de la cuota de un contrato de compraventa con mutuo hipotecario" (bajar fallo).

La Cámara Federal dictó sentencia interlocutoria con votos individuales, sumariamente, en estos términos:

Vida = monedas + rebusques en la Justicia...

"La vida es una moneda

quien la rebusca la tiene..." (Baglietto)

En el marco de los controles para adquirir moneda extranjera que dispuso la Administración Federal de Ingresos Públicos ((ver)), las distintas especies que los medios de prensa informan sobre la incorporación al Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial Unificado ((ver)) de un texto para la "pesificación de los contratos" [La Nación ((ver)), Página12 ((ver)), Portal Argentina ((ver)), Clarín ((ver)), Infobae ((ver)), etc.], el Centro de Información Judicial (CIJ)((ver)) de la Corte Suprema de la Nación informó que: 

"En el marco de una acción de amparo, la jueza Carolina Pandolfi, titular del Juzgado Federal Nº 1 de Neuquén, ordenó a la AFIP autorizar a una persona a adquirir 125.000 dólares para pagar la cuota de un contrato de compraventa con mutuo hipotecario" (bajar el fallo).

¿Reserva del caso federal?

¿Quién no ha observado en los escritos forenses el empleo recurrente de la clásica fórmula: "reserva del caso federal"? Así, sin más referencia que algunos artículos sueltos de la Constitución Nacional o instrumentos internacionales. Pues ella no es procesalmente válida y conlleva un error. 

La Corte Suprema de la Nación tiene dicho, de manera terminante, que "la mera reserva no es suficiente para la oportuna introducción de la cuestión federal" [1]. 

Vale traer a colación sobre esta cuestión, el ilustrativo trabajo de Andrés D'Alessio titulado "¿Para qué sirve la reserva del caso federal?" [2]. Allí se afirma que esta frase, en el contexto de la ley 48 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a lo que agrego la Acordada nº4/07) [3], no tiene ningún sentido e implica un error. 

El empleo de la palabra "reserva" sin más, parece indicar que el "caso federal" sólo ocurrirá en el futuro y ante la Corte Suprema. Cuando, en rigor, con el "caso federal" –introducido en forma fundada y oportuna– el juez provincial debe poder analizar, precisamente, si la solución del caso depende de una decisión acerca de los términos del art. 14 de la ley 48; esto es, si depende de la validez de:  

1. un acto o norma federal, 
2. un acto o norma provincial frente a una norma federal, o 
3. de la inteligencia que se asigne a esta última. 

Esto es lo que también explica Palacio: la cuestión federal no sólo debe plantearse en forma adecuada, sino también en tiempo oportuno, que, por regla, debe coincidir con el establecido por las leyes procesales para posibilitar que el tribunal emita pronunciamiento sobre aquélla [4].

La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación es copiosa sobre este punto. Para ejemplo valgan las siguientes citas:

• El requisito indefectible del planteamiento oportuno de la cuestión federal no puede considerarse cumplido con la mera reserva de que, para el supuesto de que la Cámara acogiera favorablemente las pretensiones de la contraria, dejaba introducido el caso federal [5].
• El mero planteamiento del caso federal, y la reserva de recurrir ante la Corte Suprema, formulados ante el tribunal a quo, no comportan interposición válida del recurso extraordinario [6].

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[1] CS, 01/09/1981, "Soria de Martínez, Cristina G.", Fallos 303:1264; entre muchas otras. 

[2] D`ALESSIO, Andrés J., "¿Para qué sirve la reserva del caso federal?", La Ley, 1980-B, 1123. 

[3] Sin perjuicio de otros, ver: DESCALZI, José P., "La reglamentación del recurso extraordinario federal. Acordada 4/2007", Doctrina Judicial, 2007-1, 969 

[4] Por todos, ver: PALACIO, Lino E., "El recurso extraordinario federal. Teoría y técnica", Buenos Aires, 1997, p. 300 y sig.

[5] CS, 08/09/1988, "Peralta, Darwin c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal s/ apelación", Fallos 311:1804.

[6] CS, 05/02/1987, "Bonati, Jorge A.", Fallos 310:182.

Revisión de la cosa juzgada

¿La sentencia judicial ejecutoriada es realmente irreversible? La respuesta negativa se impone. Veamos sintéticamente las razones, los motivos y los precedentes [1]. 

1. Las razones para la revisión. Sintéticamente, siguiendo a Hitters puede indicarse que: 

• tanto el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como la mayoría de sus similares provinciales, han caído en una verdadera laguna legislativa al dejar huérfanos a los respectivos ordenamientos de un canal idóneo que permitiera en situaciones gravísimas, rescindir los fallos que a causa de determinados yerros lo tornen intolerablemente injusto; 
• en un juicio se originan vicios intrínsecos (o inmanentes) al mismo, que pueden ser "in procedendo" o "in iudicando"; los primeros se impugnan por incidente, excepción o recurso; y los segundos –por regla– solamente por los canales recursivos previstos, y en todos los casos, antes de que el fallo quede firme; pero también es factible que operen vicios extrínsecos (o trascendentes), esto es defectos sustanciales de los actos procesales, que si se advierten luego de que se ha formado la cosa juzgada, y deben abordarse a través de la acción o recurso de revisión. 

Los motivos que habilitarían esta revisión pueden encasillarse en tres grandes grupos, a saber:

1. prueba documental, incompleta (se descubren documentos anteriores a la sentencia) o inexacta (se la declara tal a posteriori del pronunciamiento);
2. prueba testimonial viciada (los testigos en los que se apoyó el decisorio fueron condenados por falso testimonio);
3. delitos u otras conductas dolosas (prevaricato, cohecho, violencia o cualquier maquinación fraudulenta); en todos los casos conocidos luego de la formación de la cosa juzgada. 

La diagonal de los Derechos Humanos

Los Derechos Humanos expresan una serie de atributos del individuo, en tanto ser humano, esenciales para que se desarrolle como persona y goce de una vida digna en todos los ámbitos. Son oponibles "erga omnes", pero es el Estado (la sociedad política) quien tiene el deber de reconocerlos, respetarlos y tutelarlos [1]. 

Ese conjunto de derechos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales) con sus correspondientes garantías tiene una creciente importancia relacional a partir de su reconocimiento por los tratados internacionales, y esto condiciona a los Estados partes con un status internacional de compromiso ((ver)) [2]. 

De allí puede afirmarse que el régimen de los tratados se manifiesta como un vector, con sentido (libertad y justicia) y dirección (garantista) precisa, que atraviesa en diagonal al derecho interno de los Estados, pues alcanza no sólo al derecho penal sino, también, y fundamentalmente, al derecho constitucional, influyendo así en todos los ámbitos [3]. El art. 75, inc. 22 de la Constitución Argentina es un claro ejemplo de esto.

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[1] Ampliar en: BIDART CAMPOS, Germán J., "Teoría general de los derechos humanos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991 (passim). 

[2] El art. 27 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados (adoptada por la Conferencia de Viena en 1969 y aprobada por ley 19.865 de 1972), indica que: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". 

[3] GORDILLO, Agustín, "Introducción al derecho", Ed. FDA, Buenos Aires, 2002 (en el cap. VIII analiza la “creciente internacionalización del derecho” que, como limite a los poderes del Estado, condiciona los actos –administrativos, legislativos y judiciales- en lo interno y externo).

Deber ser del abogado x 3

1) El abogado es el primer juez del caso litigioso. Por ello debe verificar –en términos de razonabilidad– la legitimidad de la pretensión que expone el cliente. 

2) Debe además, y principalmente, conocer y estudiar [1] el caso según el Derecho vigente, que es la norma más su interpretación jurisprudencial [2]. No le basta con observar las reglas técnicas. El principio "iura novit curia" no lo exime de saber el Derecho aplicable al caso y hacerle saber al juez por qué lo invoca (doc. art. 330, inc. 5º, C.P.C.C.). 

3) Debe recurrir a la ley procesal como un instrumento necesario para satisfacer el fin al que está llamado el Derecho, pero no puede hacer un fin de ello [3], y menos convertirlo en una fuente de argucias [4] destinadas a sorprender la buena fe y la lealtad de las partes, del juez y eventuales terceros en el proceso [5].

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[1] "Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día menos abogado", conf. COUTURE, Eduardo J., "Los mandamientos del abogado", Buenos Aires, 14a ed., reimp. 1994, p. 23 ((ver)). 

[2] BIDART CAMPOS, Germán, "El derecho constitucional del poder", Buenos Aires, 1967, T. II, p. 273. Así, se ha dicho que debe integrarse la ley con la interpretación que de ella realiza la jurisprudencia, en tanto ésta tiene valor análogo al de la ley; así, la Corte Suprema de la Nación en el caso "Gómez" de 1992 (Fallos 315:1863); también: Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew, Sala A, Sent. Interlocutoria Civil Nº58 de 2010; íd., Sent. Interlocutoria Ejecutiva, Nº14 de 2011. 

[3] COUTURE, "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 3a ed., reimp. 1998, p. 145; quien afirma, en síntesis que "la idea de proceso es necesariamente teleológica, pues sólo se explica por su fin. El proceso por el proceso mismo no existe. El fin del proceso es dirimir el conflicto de intereses sometido a los órganos de la jurisdicción". 

[4] Debe evitarse por todos los medios que el proceso termine convirtiéndose en un juego de ficciones, librado a la habilidad ocasional de los litigantes; conf. Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew, Sala A, 02/10/08, "D. M. H. c/ Tránsito S.R.L. s/ Dif. de hab. e indem. de ley", Sent. Definitiva Laboral Nº 68 de 2008M; voto del Dr. López Mesa, en Sist. Eureka, http://eureka.juschubut.gov.ar. 

[5] DROMI, Roberto J., "El poder judicial", ed. UNSTA, Tucumán, 1982, p. 150.

Hechos + Derecho + Valores = Sociedad

Las acciones preferidas y los valores implicados: 

En el proceso civil, por lo menos, el abogado debe actuar ejecutando delicados actos de "preferencia": selecciona hechos, normas, y desarrollos argumentativos. De estas preferencias depende, en gran medida, la suerte del litigio y la paz social.

La acción del abogado, por lo tanto, no puede ser irracional, arbitraria o infundada. En su implementación debe tener clara consciencia de las consecuencias sociales de cada curso preferido. Lo mismo puede extenderse a los defensores oficiales.

Tampoco debe perder de vista que el juez, para poner en funcionamiento el sistema de justicia, exige dar razón "a priori" de las pretensiones (v.g., tal el sentido de los arts. 330 y 337 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de los códigos homónimos).

El abogado, entonces, en la selección de los hechos relevantes, la organización de la prueba y la exposición de la "teoría" jurídica aplicable, debe fundarse en una valoración axiológica, pues no puede perder de vista que procura del juez que discierna la Justicia del caso conforme a derecho. Y el juez, en tanto miembro de la sociedad, es custodio de sus valores (Justicia, Orden, Seguridad, Paz, Poder, Cooperación, Solidaridad) [1], y tiene por misión hacer cumplir las "reglas" del juego social ((ver)) que los concretan en un tiempo y lugar determinado [2].

El dogmatismo de siempre

El dogmatismo (de siempre), muy próximo al prejuicio y a la superstición, aparece cuando una pre-visión es invalidada por la realidad...

...muy interesante afirmación en "Ser inteligente" del Dr. Elías N. Abdala (Buenos Aires, 2008), y sigue...

tal invalidez aparece y a pesar de ello no se reconoce, sino que se introducen "variantes" para poder mantener la creencia previa, que es de lo que se trata... (esto es, creer a pesar de la realidad).

El dogmatismo es inmune a la crítica por la implantación de mecanismos de defensa psicológicos contra la evidencia.

En suma, puede decirse que el "dogmatismo" es uno de los fracasos más trabajosos de la inteligencia... porque el dogmático rebusca sostener su "visión" bloqueando con "defensas psicológicas" (retruécanos y patrañas) una de las funciones vitales de la inteligencia del hombre, como es --precisamente-- la de conocer y re-conocer la realidad.

Como retruécano, Quevedo ((ver)) decía: "hay muchos que siendo pobres merecen ser ricos, y los hay que siendo ricos merecen ser pobres"... ((ver)).

Esto me lleva a otras reflexiones: ¿quién está "legitimado" para determinar en realidad la "medida" de esos merecimientos? Por ejemplo, el derecho se establece con tres principios básicos: vivir honestamente, no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo... ¿podría determinarse el qué y el cómo de los merecimientos, para saber quién es quién... y aún así alguien tendría que aplicarlos? La "legitimidad implica un derecho a obligar a la obediencia dentro de ciertos límites convenidos" (1), esto es, asumo, legitimidad de mando dentro de los términos constitucionales pero sin abusar de ellos. De allí, puede decirse que una "autoridad" legítima determinará que merece cada uno, rico o pobre, dentro de los límites constitucionales. Un "dogmático", por el contrario, soslayará esos límites si no concuerdan con lo que es "su" realidad de los merecimientos y  luego afirmará que en realidad da a cada uno lo suyo, incluso que en realidad no daña a otros y que en realidad vive honestamente... y trasladará el problema, entonces, a la práctica más allá de la teoría, a los hechos más que a su ideación (que no es neutra). En este punto es bueno volver a leer sobre Teoría y práctica del orden socioeconómico. Y si de merecimiento hablamos, también es bueno recordar Estado y derecho: para el hombre bueno y para el malo en este blog.

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(1) CARTER, April, "Autoridad y democracia", Buenos Aires, 1980, passim.

Responsabilidad del Estado por la prestación de un servicio

La Corte Suprema de la Nación en un viejo precedente del año 1938 fijó las pautas de la responsabilidad del Estado por la prestación de un servicio. El fallo, bien leído, tiene actualidad. Veamos una síntesis de las partes pertinentes.

CS, 03/10/1938, "Ferrocarril del Oeste c/ Provincia de Buenos Aires", Fallos 162:5. 

(consid. 5°) Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doc. arts. 625 y 630, del Código Civil). Y si bien las relaciones entre el estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida. Haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que en desempeño de sus funciones y obrando bajo la dependencia del estado, han causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del Código Civil. 

(consid. 6°) Que estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general según el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función, llevan la responsabilidad de su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función, dado que nadie puede por sí o por intermedio de otro, ejercer sus derechos de forma tal que lesione el derecho de un tercero. 

(consid. 7°) Que esto es así tanto cuando se trata de personas como de entidades jurídicas. Al respecto dice Bibiloni ... ((ver))

(consid. 8°) Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerando su doble personalidad de derecho público y privado, la doctrina se ha orientado cada vez más en el sentido de reconocer su responsabilidad extracontractual por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la entidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, y tan solo diverge cuando se trata de actos “jure imperii”, en que principalmente se ejercitan los atributos de la soberanía. 

(consid. 9°) que la disposición del art. 1112...

Responsabilidad del Estado por error judicial

I. Introducción

En general, cuando se considera el problema de la responsabilidad del Estado por "error" ((ver)) judicial, desde el punto de vista constitucional, se hace referencia al ámbito penal y, más concretamente, a las sentencias de condena errónea contra ciudadanos inocentes. 

Sin embargo, esta no es la única causa posible de daño. 

La doctrina analiza la reparación de los daños causados tanto durante el iter procesal penal –a partir del dictado de resoluciones que no son definitivas, v.g. prisión preventiva– como, incluso, también analiza la reparación de daños causados en el ámbito civil.

Debe tenerse presente cuál es el marco normativo. La Constitución Nacional histórica no prevé el caso específicamente, como sí lo hacen algunas provincias en sus constituciones. Con la reforma constitucional de 1994 cambia el panorama nacional, a partir de la incorporación de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP, arts. 9.1, 9.5 y 14.6) y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, arts. 7.3 y 10), que prevén el caso de la responsabilidad del Estado por error judicial en materia penal. 

Para analizar este tema de la responsabilidad del Estado por error judicial se expondrá, sucintamente, su fundamento constitucional y se hará una reseña sintética de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. 

Este análisis tiene directa relación con la nota anterior en este blog: "¿Estado de derecho y tutela efectiva también por la actuación de la "justicia"?", donde se lo expone desde el punto de vista internacional...

¿Estado de derecho y tutela efectiva también por la actuación de la "justicia"?

El estado de derecho se caracteriza por el sometimiento del Estado al ordenamiento jurídico.

Esto implica que el Estado debe conformar sus actos a lo que establecen la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, y las leyes que se dicten en consecuencia, pues de otra manera incurrirá en arbitrariedad (1).

La Constitución Nacional organiza el sistema de gobierno, sus funciones y competencias, precisamente, como un límite para el ejercicio del poder. El fin que se persigue es garantizar los derechos que se reconocen a los individuos, anteriores al Estado, de que éste no puede privarlos (2).

Va de suyo, el Estado debe responder por el incumplimiento o el irregular ejercicio de las funciones, sean estas ejecutivas, legislativas o judiciales, cuando causan perjuicios a los derechos y garantías de los ciudadanos.

Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina el estado de derecho no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos jurídicos (3).

Las "declaraciones, derechos y garantías" constitucionales, dice Joaquín V. González (4), no son simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Y los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar ni debilitar con vagas interpretaciones o con ambigüedades, la expresa significación de su texto. 

Por ello, si los derechos reconocidos y garantizados por la Constitución Nacional no encuentran amparo, para el caso de violación, por el hecho de que el daño constitucional fuera causado por el Poder Judicial, lejos de obedecerse el propósito inspirador de la Constitución, que es su razón de ser, se lo estará negando en su sustancia. Pues si el Estado no provee de una tutela judicial efectiva ((ver))(5) no hace realidad los fines del Preámbulo, entre los que se impone: afianzar la justicia, e incurre en responsabilidad internacional (arts. 8º y 25, CADHumanos).

En reciente decisión la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fontevecchia y D'amico vs. Argentina, sentencia del 29/11/2011 ((ver)), expresó en el numeral 93:

cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos sus  jueces, quienes deben velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias  a su objeto y fin.

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(1) Sobre la relación entre el estado de derecho y la arbitrariedad, sin perjuicio de otros, ver: Recansens Siches, Luis, "Introducción al estudio del derecho", México, 1985, p. 109.
(2) CS, 22/10/1937, "Quintero, Leónidas S.", Fallos 179:113.
(3) CS, 12/12/1978, "Pérez de Smith, Ana M. y otros", Fallos 300:1282 (en particular, Consid. 4º).
(4) González, Joaquín V., "Manual de la constitución argentina", Buenos Aires, 2001, N° 82, p. 49.
(5) "El derecho a la jurisdicción, consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y expresamente en el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, importa la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional y obtener de ellos sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes" (énfasis agregado; CS, 10/12/1996, "Dahlgren, Jorge E.", La Ley, 1998-A, p. 48).