24 de julio de 2006

Teoría breve de las instituciones

Las instituciones, sintéticamente, representan las “reglas de juego” de la sociedad.
  • Proporcionan una estructura básica de “limitaciones” o condicionamientos formales (normas) e informales (acuerdos y códigos de conducta), que son reforzadas por poderes de coacción, para crear un orden y procurar reducir la incertidumbre (1)
  • Su funcionamiento concreto permite circunscribir los riesgos y costos involucrados en la interacción humana (competencia, coordinación y cooperación), en un marco de racionalidad limitada. 
En ese orden, los "jugadores" están representados por los individuos y las organizaciones (conjunto de individuos enlazados por alguna identidad común hacia ciertos objetivos) (2) y son un reflejo de las “oportunidades” (incentivos para actuar de una u otra manera) que brindan las instituciones. 
  • La interacción entre individuos y organizaciones en el marco institucional puede generar cambios en las instituciones (re-adaptaciones) ((ver)). 
  • En particular cuando las relaciones son asimétricas, por el diferente poder de negociación (manejo de riesgos y costos de transacción), y están impulsadas por el interés propio (beneficio) de la parte que cuenta con mayor capacidad para imponer (nuevas) reglas de juego; más allá, incluso, del interés colectivo (3). 
De allí que pueden (deben) revisarse tanto las instituciones como las organizaciones cuando se detectan conflictos o asimetrías de resultados (en suma: violaciones a las reglas de juego) en la interacción humana, para mantener incólume los fines que justificaron su creación. 

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(1) NORTH, Douglass C., “Instituciones, cambio institucional y desempeño económico”, México, 2001.
  • Puede consultarse una versión del tema a partir de la Conferencia que el profesor D. North brindó en la Bolsa de Valores de la Ciudad de Buenos Aires, en el año 1998. ((ver))
(2) HAURIOU, Maurice, “La teoría de la institución y de la fundación”, trad. esp., Ed. Buenos Aires, 1968; explica, en pág. 41, que los elementos de toda institución son tres: 1°) la idea de obra a realizar en un grupo social, 2°) el poder organizado puesto al servicio de esa idea, y 3°) las manifestaciones de comunión que se producen en el grupo social respecto de la idea y su realización. Esta descripción, sin embargo, se relaciona en los términos precisos de North más con organizaciones que con instituciones en sí. 

(3) Esto también contribuye a construir la cultura a través de la cual se “filtran” las percepciones de la realidad; cfr. GALBRAITH, John K., “La cultura de la satisfacción”, Ed. Buenos Aires, 1992, p. 13 y sig..

24 de abril de 2006

El riesgo del crédito en la Corte

Un tema vinculado con la forma en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el caso “Bustos” de 2004 [1], es el del incremento del “riesgo” del “crédito”; es decir, del crédito que los ciudadanos, en tanto que consumidores, otorgan a los bancos cuando depositan sus dineros, por ejemplo, a plazo fijo.
En rigor, el fallo de la Corte afirmó que era legítima la restricción de uso y la conversión asimétrica forzosa de la moneda de los contratos, y por tanto que está justificado cumplirlos de manera distinta a lo que previeron las partes.

El crédito en los términos de la ley privada representa “el derecho a exigir la cosa que es objeto de la obligación” y, consecuentemente, la obligación de darla representa una “deuda” (doc. art. 496, Código Civil).
El crédito, en rigor, es objeto de tutela legal [2], con límite en el patrimonio del deudor [3].
Sin embargo, esta afirmación pareciera que es verdadera solamente para el Ministro Fayt, quien en el invocado caso “Bustos” de 2004 dijo: “es claro que el crédito de la actora contaba con suficiente amparo constitucional” (Consid. 12) (énfasis agregado); pues, como que en los hechos no ha sido así.

Una visión simplificada del contrato permite afirmar que representa un conflicto de intereses “solucionado”. Esto es, las partes “reglaron” (doc. arts. 1137 y  1197, Cód. Civil) sus relaciones patrimoniales, previendo la exigibilidad de las obligaciones y la tutela jurídica concreta ante un eventual incumplimiento (art. 1198, párr. 1º, Cód. Civil). Esta doctrina es aplicable al comercio (art. 207, Cód. Comercio).

En ese orden, puede asumirse que en un depósito a plazo fijo, el derecho y la correlativa obligación se tradujeron en un instrumento de intercambio de bienes económicos (contrato), por el cual se puso en juego un capital (dinero) depositado “hoy” contra su restitución “mañana”, con más una compensación (interés) por su empleo.
No debe perderse de vista, entonces, que: a) en las obligaciones dinerarias no excusa el incumplimiento una supuesta “impotencia financiera”, pues las obligaciones genéricas no admiten la alegación de una imposibilidad absoluta y objetiva [4]; b) si bien el cumplimiento diferido, esto es el tiempo que transcurre entre “hoy” y “mañana”, conlleva incertidumbres y riesgos, lo cierto es que las partes lo valoraron y tradujeron en una determinada tasa de interés y, eventualmente, alguna cláusula penal, etc.
El interés que se paga/cobra por el uso de un capital, es un índice que permite medir el riesgo de la operación. Cuestión directamente relacionada con el monto involucrado y el plazo de repago, pero fundamentalmente con las garantías otorgadas.

Puede verificarse, entonces, cómo las propias entidades financieras “califican” el riesgo (actual) de sus operaciones pasivas con las ofertas que realizan para atraer a los depositantes [5]Si se pagan bajos intereses por los depósitos podría pensarse, en principio, que una operación de este tipo tiene poco riesgo, que es segura. 

Sin embargo no debería obviarse que el banco es la parte “fuerte” que impone las condiciones de toda la operación [6], incluyendo el interés que va a pagar por usar el dinero (crédito) del público, y que el fallo “Bustos” de 2004 incrementó del riesgo de estas operaciones al admitir como válida una restricción de uso y la conversión asimétrica forzosa de la moneda de estos contratos, justificando con ello su cumplimiento de manera distinta lo previsto por las partes.


[1] CS, octubre 26-2004: “Bustos, Alberto R. y otros c/ Estado Nacional y otro s/ Amparo”, La Ley, Sup. Especial, octubre/2004, p. 41.
[2] Ver: PALMERO, Juan C., “Tutela jurídica del crédito”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975.
[3] Remito al análisis del profesor: SALERNO, Marcelo U., “El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974.
[4] Conf. PIZARRO, Daniel R.– VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de derecho privado. Obligaciones”, T. 1, § 165, e), p.382, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998.
[5] En un interesante y gráfico trabajo se expresa: “la experiencia nos demuestra, por ejemplo, que mientras más segura y liquida es una inversión, menos suele ser su rentabilidad, y viceversa” (VILLEGAS, Carlos G., “Introducción a la Auditoría Legal Bancaria”, p. 21 y s., en Revista Jurídica del Banco Central de la República Argentina, N°55, año 1989).
[6] BORDA, Alejandro, “La contratación en masa”, p. 159 y s., en Estudios de Derecho Comercial, N°10, año 1994.

22 de marzo de 2006

Carga de la prueba

La carga de la prueba involucra dos puntos. Uno, relacionado con la actividad de las partes, permite indagar cuál de ellas deberá soportar el riesgo –eventual– de la prueba frustrada o no producida. Consiste, básicamente, en una sanción a la propia inercia [1]. Y otro, relacionado con la actividad del juez, a quien se le impone una regla de juzgamiento. Un imperativo de orden jurídico que le impide abstenerse de juzgar so pretexto de oscuridad de los hechos por insuficiente/deficiente acreditación [2].
Un ejemplo de lo expresado puede hallarse en la decisión de la Corte Suprema, dada en el citado caso “Kopex Sudamericana” de 1995 ((ver)). Allí resolvió rechazar la demanda porque consideró que la parte actora no había cumplido con la actividad procesal de ofrecer las medidas de prueba conducentes a demostrar la verdad de los hechos relatados en su demanda (conf. art. 377, Código ritual); y, como consecuencia de lo cual, no pudo justificar ninguno de los extremos allí invocados [3].
Se advierte así que la "carga" –como indica Rosenberg– es una consecuencia natural del “interés” que las partes tienen en el éxito del proceso. Más precisamente, es una “necesidad práctica” sin cuya “satisfacción” las partes perderían el proceso [4]. Por ello también se la explica como un “imperativo del propio interés” [5].

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[1] Para Hernando Devis Echandía es incorrecto decir que la carga de la prueba determina quién debe probar cada hecho, pues únicamente señala quién tiene interés en que resulte probado, porque sufre la consecuencia desfavorable de su falta de prueba (en: "Compendio de la prueba judicial", Santa Fe, 1984, T. I, n°107, p. 228).
[2] Así también: Rosenberg, Leo, "La carga de la prueba", trad. esp., Buenos Aires, 1956, pp. 2-3, 58.
[3] Ver, en particular: Consid. 4º de Fallos 318:2555.
[4] Rosenberg, "La carga", cit., p. 54.
[5] Cfr., entre otros, Couture, "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 3a ed., reimp. 1997, nº133, p. 212.


Integra la publicación: Doctrina Judicial, 2006-3, 487