Enfoque praxeológico del derecho - Rojas 1.0

Rojas, Ricardo Manuel, "Fundamentos praxeológicos del derecho", ed. Unión Editorial, 2018. ((ver))

El autor Rojas propone en este libro aplicar el enfoque praxeológico al derecho. Inspirado por Ludwing von Mises ((ver)) y por Bruno Leoni ((ver)) consideró que los principios praxeológicos (individualismo metodológico) podían aplicarse más allá de la ciencia económica, asumiendo que el derecho se origina en los reclamos individuales y no en la imposición de autoridades estatales. 

Históricamente --explica Rojas-- el derecho surgió de interacciones libres entre individuos, a partir de contratos y la resolución de conflictos por árbitros. Este sistema evolucionó hacia una jurisprudencia basada en normas consuetudinarias ((ver)). Sin embargo, ese modelo fue desplazado por la codificación de fuente politizada, dando paso a un derecho centralizado y autoritario ((ver)) ((ver)). 

El autor cuestiona a partir de esto la visión predominante de que el derecho es producto de la legislación y los gobiernos. Argumenta que este enfoque es ineficiente, pues ignora las particularidades de los conflictos individuales y las resoluciones derivadas de acuerdos consensuados ((ver)). 

En síntesis, los aportes del enfoque praxeológico para estudiar el derecho son:

1. Introducir un análisis realista, integral, que enfatice la interacción humana como base del derecho,
2. valorar la libertad contractual y los mecanismos alternativos. 

 

La resolución de conflictos

1. El Estado frente al conflicto

Resolver los conflictos de intereses es uno de los fines primarios del Estado. Para llenar este objeto debe acudir a estructuras/medios eficientes y eficaces (1). Esto importa pergeñar instrumentos (lato sensu: procesos) idóneos para concluir los litigios de la manera razonablemente más justa (2). 

2. Las soluciones posibles 

Las alternativas que se presentan para la solución de los conflictos, siguiendo a Alcalá-Zamora y Castillo (3), básicamente son tres: 

Autodefensa: El término hace alusión la “defensa por sí mismo”; esto es, una reacción directa y personal de quien hace justicia por mano propia; implica una solución parcial del conflicto por acto privado más allá de cualquier intervención pública. 

Autocomposición: Implica, de la misma manera que antes, un medio de solución del litigio, pero en este caso por obra de las propias partes contendientes; puede ocurrir al margen de cualquier proceso judicial mediante negociación (transacción) o, incluso, sin que se llegue a considerar el fondo del conflicto (desistimiento y allanamiento). 

Heterocomposición: Por último, la solución del conflicto también puede ocurrir por la intervención de un tercero “diferente” de las partes involucradas en el mismo; generalmente se da dentro de un marco de actuación preestablecido, que en la actualidad se traduce en el “proceso judicial”; proceso que, por antonomasia, es considerado el único medio o instrumento previsto por el Estado (en tanto tercero imparcial instituido que cuenta con el respaldo/monopolio público de la coacción para imponer sus decisiones) para garantía de los derechos individuales en conflicto. 

Este es el panorama de posibilidades. Sin embargo, en rigor, las tres manifestaciones no son excluyentes ni se dan en forma aislada (4). 

Por principio natural, la autodefensa como solución no está descartada del mundo jurídico (5) pero se la procura encauzar o reemplazar por medios más razonables; por ejemplo: la autocomposición, ya sea directa (negociación entre las mismas partes) o indirecta (por medio de amigables componedores, mediadores, arbitraje), o el proceso judicial, sea este directo (puro) o indirecto (por fracaso de las alguna de las instancias anteriores). 

En suma, debe aceptarse que a la idea de proceso se llega, fundamentalmente –y en tanto que en su seno se integran el derecho de petición (acción/defensa) de los habitantes, como sucedáneo civilizado de la facultad de autodefensa, con el consiguiente deber de jurisdicción del Estado–, por confrontación e integración con las otras posibles formas de solucionar los conflictos (6). 

La educación siempre es futuro

En una nota anterior "Dime cuánto educas..." ((ver)), pude expresar en relación con las reflexiones que suscitó un párrafo del libro "El costo de los derechos" de Holmes - Sunstein, la siguiente síntesis:

La educación ES un método de inversión a largo plazo en las capacidades humanas necesarias para mantener el país a flote...

Ello me permitió traer a colación una intervención personal en un congreso de abogados del año 2001, donde respecto de la educación legal expresé:

(Se debe) ...tomar consciencia de que la "cantidad y calidad de la inversión educativa se transforma en uno de los principales condicionantes del crecimiento de las naciones, pues si se invierte mal en educación, el único proyecto de país posible es claudicante ante las cambiantes y globalizadas condiciones mundiales".

Y el fundamento de ello era la siguiente afirmación de Filmus formulada en una nota titulada "Tanto educas, tanto creces", publicada por Clarín en 1998: 

"los bienes fundamentales de una nación serán la capacidad y destreza de sus ciudadanos".

Pues bien, leo en el Diario La Nación del 26/10/2011 la nota titulada: "Brasil: Rousseff anunció una millonaria inversión en educación" ((ver)), que en el copete expresa que se "desembolsará US$ 14.000 millones en enseñanza técnica hasta 2014; es "para garantizar el crecimiento económico y el desarrollo tecnológico".

Los principales aspectos de la noticia son:

• se sancionó por ley la creación del Programa Nacional de Acceso a la Enseñanza Técnica y Empleo, en el que serán invertidos 24.000 millones de reales (14.110 millones de dólares) hasta el año 2014
• se pretende "formar y capacitar cada vez mejor a los trabajadores" y prepararlos para el desafío tecnológico que plantea el siglo XXI

Dilma Rousseff

"Brasil es un gran productor de materias primas y debe estar muy orgulloso por eso", dijo Rousseff, pero también agregó que debe preparar a sus jóvenes para "la economía del conocimiento, con sofisticación tecnológica".

En suma, aclara la Presidente de Brasil que este programa apunta a:

• incentivar al estudio 
• mejorar la capacitación de los jóvenes de las clases más populares
• promover su inserción en el mercado laboral y 
• servir para fortalecer los planes oficiales de distribución de renta.

Muy, pero muy, interesante...

Así que: "dime cuánto educas y te diré cuánto creces..."

X 3 = pasado - presente - futuro

Interesante.

Pienso en el clásico de George Orwell que, en "1984" ((ver)), indica -básicamente- que las claves del presente deben buscarse en el pasado, pero que la suerte del futuro depende del presente... Claro que eso es una verdad de perogrullo ((ver)).

También tres frases conceptuales en "neolengua" son recurrentes en el libro:

• la guerra ES la paz...
• la libertad ES la esclavitud...
• la ignorancia ES la fuerza...

La trama es interesante. Se trata de una novela de ficción que representa la vida en una distopía social ((ver)).

Evasión - pdv institucional

¿Uso alternativo del derecho de propiedad?

El valor de la organización económica del Estado se relaciona con: a) la política monetaria y fiscal que se aplique en concreto, b) el consenso que se logra para esa aplicación y c) la disciplina con que se la respalda si no hay cumplimiento de las leyes consecuentes. 

En este contexto la "evasión", en tanto implica un incumplimiento de las leyes fiscales, involucra conductas que repercuten sobre la organización social. 

Si se aborda la situación fiscal del Estado desde cuatro puntos de vista (pdv): político, económico, jurídico y sociológico, tendremos por cada ámbito, y a partir de sus presupuestos, una explicación fragmentaria de las causas y las consecuencias del comportamiento fiscal. 

Por el contrario, si se lo aborda desde la perspectiva institucional se obtendrá una explicación de síntesis. Veamos brevemente.

1) La falta de legitimación política:

El aspecto político hace pié en los fundamentos de la tributación: un medio de obtener recursos para sostener al Estado y desarrollar los planes sociales. La falta de identificación del ciudadano con esos objetivos, deslegitima la obligación de contribuir a su desarrollo.

2) El comportamiento económico:

La visión económica del tema pone el acento en el comportamiento racional de los sujetos, en tanto éstos procuran la conducta más "barata" como respuesta a una estructura institucional de incentivos dados((ver)).

3) La conducta i-legal:

La regulación jurídica de la obligación tributaria es un marco de conductas obligadas, permitidas o prohibidas, que conforma un conjunto de restricciones para la interacción humana.

4) La respuesta sociológica:

La explicación sociológica permite sondear las causas de los comportamiento sociales reiterativos y avizorar no sólo las consecuencias de esas conductas, sino los posibles cursos de acción para su reorientación útil.

5) Las instituciones:

El sistema fiscal, como "institución"((ver)), forma parte de las "reglas de juego" de la sociedad((ver)), por lo menos, en dos sentidos: 

1. formal, que se concreta en la legislación fiscal; 
2. informal, en tanto pagar impuestos implica un comportamiento socialmente aceptado.

Para explicar su funcionamiento debe asumirse, además de una determinada idea de "Estado" y una teoría sobre los derechos de propiedad, que los "jugadores" (ya sean sujetos pasivos o activos de la política fiscal) actúan según valores y motivaciones((ver)).

North hace explícito lo anterior en la siguiente pregunta: ¿qué combinación de instituciones permite captar las utilidades sociales inherentes a un "modelo" determinado de incentivos y restricciones? Este es el "quid" económico de la sociedad, y al respecto pueden resumirse, por lo menos, dos respuesta:

• un Estado "depredador", donde el fisco está al servicio de los intereses de un grupo u organización determinada que expolia a la sociedad ((ver));
• un Estado "contractual", donde el fisco está al servicio del crecimiento económico general de la sociedad ((ver)) y del resto de los objetivos que nacen del propio contrato social ((ver)).

El primer modelo genera rechazo por su intrínseca injusticia ("todos para unos pocos"); el segundo, en cambio, resaltando la base contractualista ((ver)) implicada, genera –en principio– aceptación ("todos para todos") (Rawls, Sen).

La evasión, desde un punto de vista institucional, en un marco de racionalidad limitada y costos de transacción positivos, se explica entonces, como un uso "alternativo" de los derechos de propiedad, frente a un Estado depredador que genera costos (y resultados no siempre positivos) para la mayoría de los jugadores.

Síntesis:

Del análisis anterior queda en evidencia, por lo menos, dos cosas: a) que la evasión, con ser una conducta informal, puede haber tenido inicio en cuestiones con trasfondo político pero que, frente a la evidencia de una utilidad individualista, puede terminar transformándose en endémica; y b) que, a partir de una explicación de las instituciones, la evasión puede entenderse como respuesta a una determinada idea de Estado, de los derechos de propiedad y del ámbito de libertad de los individuos.

Nueva reforma concursal

Las crónicas informan que ha sido nuevamente reformada la ley 24.522 de Concursos y Quiebras (de "frutas y manzanas", diría mi profesor de la U.). Entre las principales modificaciones se prevé la posibilidad de que los trabajadores continúen la producción de la empresa, aún cuando la "cooperativa" de trabajo esté en formación. En este orden los trabajadores tendrán prioridad para ofertar y para la adjudicación directa de los bienes a partir de sus créditos laborales. 

La reforma es progresiva y transversal: abarca tanto al concurso "preventivo" como a la "quiebra", a los que tiñe con color uniforme y preciso... Veamos brevemente una reseña.

Se modifican los requisitos de apertura del Concurso como los subsiguientes relacionados con la denuncia de las deudas laborales (inc. 8º, art. 11), la auditoria e informe de la situación de estos créditos por parte del síndico y la integración de un comité de vigilancia con trabajadores (incs. 10, 11 y 13, art. 14; art. 34; art. 42); reforman los mecanismos del pronto pago (art. 16), el régimen de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes y los servicios públicos (art. 20) a los fines de la continuación de la empresa, determinando las mayorías y la conformación de las "cooperativas" de trabajo para explotar la empresa en crisis (art. 45; art. 48 bis). 

También se modifica las previsiones sobre el curso de los intereses en la quiebra (art. 129), se prevén nuevamente las "cooperativas" de trabajo (art. 187), la continuación inmediata de la explotación de la empresa en crisis (art. 189), el consiguiente informe del síndico sobre la posibilidad -precisamente- de esta continuación (art. 190), la autorización judicial (art. 191) y el deber del Estado de brindar asesoramiento técnico-empresarial a estas cooperativas (art. 191 bis), se enumeran los actos "posibles" para esta continuación de la cooperativas (art. 192), también se prevé la suspensión de las ejecuciones hipotecarias y prendarias hasta por 2 años, por decisión fundada y en tanto sea pedido por estas cooperativas (arts. 195 y 196), para la compra de la empresa se establece de qué será continuador el adquirente, y en caso de ser adquirida por estas "cooperativas" cuál será el régimen aplicable (arts. 197, 199, 203bis, 205 y 213); se regula también el comité de control con trabajadores en la quiebra (art. 260). 

En fin... si se pudiera hacer una lectura "lateral" de la reforma podría pensarse que, para toda empresa con "dificultades" (AFIP, exportaciones-importaciones, Sindicatos, patria financiera, inflación, etc.), se estaría dando una mayor injerencia a los "trabajadores", cooperativa mediante, y con ello también al Estado (que tiene el "deber" del asesoramiento técnico-empresarial)... Así, alguien podría pensar que, indirectamente, el gobierno (vía trabajadores, vía sindicato) podría asumir la "dirección" de las empresas acosadas por.... etc., etc. Pero esto parece demasiado "enroscado", ¿verdad? Hay, no obstante, un contexto que permitiría hacer una interpretación integral ((ver)).

Ah!, la ley quedó registrada con el número "26.684" y fue promulgada el día 29 de junio de 2011 ((ver)).

Estado y derecho: para el hombre bueno y para el malo

"Porque las voluntades et los entendimientos de los hombres son departidos en muchas maneras, por ende los fechos y las obras de ellos non acuerdan en uno, et de esto nascen grandes contiendas et muchos otros males por las tierras; por lo que conviene a los reyes que han de tener e guardar sus pueblos en paz et justicia; que fagan leyes et posturas et fueros porque el desacuerdo que han los hombres naturalmente entre sí se acuerde por fuerza del derecho, así que los buenos vivan bien et en paz et los malos sean escarmentados..."

Proemio a las Siete Partidas, de Alfonso el Sabio ((ver))

Seguir el razonamiento con las siguientes notas de este blog:

1- Individuo en sociedad ((ver)).

2- Evolución de la sociedad en sustancia y el rol del proceso ((ver)).
3- El rol de la justicia en la sociedad ((ver)).
4- Costo-beneficio del derecho ((ver)).
5- Teoría y práctica del orden socioeconómico ((ver)).

Cotejando nuestra realidad con la idea que se cita al inicio se puede entender -creo- por qué a Alfonso X (1252-1284) le decían "el sabio"...

Garantía en tres dimensiones (G3D)

Frente a una ley o una sentencia formal o sustancialmente inconstitucional, se sienten directamente afectados todos los ciudadanos y no sólo los inmediatamente interesados (Cappelletti).

La importancia de esta relación: interés-derecho, reclama una fuerte protección: garantías ((ver)), que permiten traducir –en la actualidad– una suerte de constitucionalismo global; donde cada Estado representa una "provincia" más del federalismo mundial ((ver)). Pues así se explica que, tras un reclamo local de tutela de los derechos fundamentales de una persona (habitante-ciudadano), el orden internacional comprometido en su protección integral [1] obliga a los Estados signatarios a proveer garantías efectivas bajo el expediente de responder por las violaciones [2].

Para entender el alcance del tema, basta considerar la aplicación concreta de la Convención Americana de Derechos Humanos por violaciones locales: Corte IDH, Caso José M. Cantos vs. República Argentina, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Serie C nº 97; íd., Caso Eduardo G. Kimel vs. República Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, Serie C nº 177.

Esta obligación a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) se traduce, en lo que interesa, en crear y sostener un sistema eficaz de garantías jurisdiccionales para los derechos fundamentales contra todo acto lesivo (arts. 1º, 2º, 26, 28 y 32, CADH) [3]; ya sea que éste provenga del propio Estado nacional o provincial (garantías verticales, persona-estado), de otros particulares (garantías horizontales, persona-persona) o de todo un "orden" de cosas que, de hecho, simplemente niegue los derechos (garantías tridimensionales, persona-sociedad) [4].

Tridimensional

Distinguir las garantías en dimensiones permite visualizar la "teoría de las esferas" de protección a la que se refiere Alexy [6]. Desde este trasfondo gráfico se contextualiza la "obligación" del Estado (en rigor, a los individuos que "actúan" en su nombre) y permite analizar de manera integral los derechos fundamentales de los individuos, ya frente a otros individuos, ya frente a la sociedad, entendida esta como un "todo" sistemático en el que cada parte depende de su relación con las demás [7].

Dos cuestiones:

• ¿sólo deben garantizarse (es decir, sólo "valen") los derechos fundamentales de los procesados-condenados (garantías verticales)? 
• ¿no cabe ponderar, a la par, también los derechos de las víctimas (garantías horizontales) y el interés de toda la sociedad respecto de los individuos (garantías tridimensionales)? 

Según sean las respuestas que se presenten así será, creo, la vigencia sociológica (que es la de la "observancia", como diría David) [5] de la "obligación" a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) de proveer tutelas efectivas en sentido integral ((ver)).

Visión integral
Sólo la visión de conjunto, sistemática, integral (si se quiere tridimensional) de las garantías de los derechos fundamentales, es la que justifica –opino– afirmar que "vivimos" en un "estado constitucional de derecho", que es e implica algo más que el "estado de derecho".

Según Guastini sólo cuando el principio de legalidad vale [8] en relación con el Poder Ejecutivo, Legislativo y, fundamentalmente, aunque parezca una paradoja, Judicial, estamos frente a un Estado constitucional de derecho [9].

La relación de valor de la ley respecto del Poder Judicial no es absurda si se considera que del mismo depende la operatividad de todos los derechos y de sus garantías. La idea se resume en el pensamiento de Vanossi: "dime qué Poder Judicial tienes y te diré en qué Estado de derecho vives…" [10].

Ponderación y consecuencialismo

Frente al desarrollo que se viene haciendo, creo que se puede indicar que muchas de las cuestiones que suscita la relación interés-derecho-garantía pasan por una adecuada "ponderación" de fines y de medios [11]((ver)).

Por ejemplo, en relación con las preguntas anteriores sobre los procesados-condenados, la víctima y la sociedad, opino que primero se debería establecer cuáles son los fines concretos de la legislación (Preámbulo, Constitución, tratados internacionales con jerarquía constitucional) para luego considerar cuáles los medios para alcanzarlos (visión parcial: Código Penal y Procesal Penal; o visión integral: educación, trabajo, salud, seguridad) ((ver)) y sus costos (en términos de libertad individual y social)((ver)). 

Si se consideran y sopesan las garantías del caso sólo en forma vertical, es claro que se lesionan las garantías horizontales con repercusiones tridimensionales; es decir, con repercusiones sobre la estructura social (Merton) [12], pues sólo se estarán mirando las razones internas (juicio + ley = validez) del derecho penal con una visión parcial-fragmentada y se descuidarán las razones externas (ley + constitución = justicia). Seguir el razonamiento con Luigi Ferrajoli [13]. 

Si, en cambio, se consideran las preguntas y se ponderan las respuestas en forma integral, se podría observar –como indica Holmes [14]– que por cada cosa siempre ha sido y es necesario dar algo a cambio y que deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden (¿cuánto vale la seguridad y el orden que generan libertad y cuánto vale la justicia para aquél que la viola?)((ver)) [15], pues sólo así seremos concientes de nuestro "elegir" como individuos (incluyendo, por supuesto, a los que "actúan" en nombre del Estado) y como sociedad [16]. 

Esto es, nada más y nada menos, lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma, como sentencia admonitoria, en la causa "Iribarren" de 1999 y lo sintetizamos en "Teoría y práctica del orden socioeconómico" ((ver)). 

Con todo, la diferencia entre lo que se proclama (teoría) y lo que se hace (práctica) debe pasar, todavía, por la criba de la conciencia de la gente; sólo así podría empezar a cambiar el orden de cosas corriente.

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[1] BIDART CAMPOS, Germán, "Teoría general de los derechos humanos", Buenos Aires, 1992. 

[2] GARCIA RAMIREZ, Sergio, "Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana", México, 2002.

[3] La importancia de este instrumento internacional deriva, en mi opinión, de dos hechos: a) prevé un órgano jurisdiccional con posibilidad de imponer condenas (arts. 33 y 63); b) la República Argentina se sometió a su competencia por tiempo indeterminado y bajo condición de estricta reciprocidad (art. 2º, ley 23.054).

[4] El Centro de Información Judicial de la Corte Nacional (www.cij.gov.ar) publicó, el día 4 de agosto de 2009, una entrevista al juez Juan María Ramos Padilla titulada: "No se trata de dictar sentencias brillantes sino de administrar justicia". En relación con el caso que motiva la nota se indica que el juez denegó un pedido de excarcelación y ordenó que el imputado continúe detenido hasta el comienzo del juicio oral. Sostuvo el magistrado que "debemos compatibilizar los derechos de las personas, teniendo un pronunciamiento rápido y oportuno, con los derechos del resto de la sociedad (y) el derecho de las víctimas". Remarcó que “los jueces no podemos ser ajenos a la realidad que estamos viviendo”. Es claro que otras visiones son posibles.

[5] DAVID, Pedro R., "Sociología jurídica", Buenos Aires, 1980.

[6] ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Madrid, 1993.

[7] Sobre la teoría de los sistemas en el ámbito social, ver: BUNGE, Mario, "Las ciencias sociales en discusión", Buenos Aires, 1999, p. 476.

[8] Según HERNÁNDEZ, Héctor H., "Valor y derecho", Buenos Aires, 1997, el "valor" es el plus del derecho que lo distingue del mero hecho o acto de fuerza (p. 48).

[9] GUASTINI, Riccardo, "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, p. 119.

[10] VANOSSI, Jorge R., "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, ps. 67-68.

[11] IBAÑEZ, Perfecto A. – ALEXY, Robert, "Jueces y ponderación argumentativa", México, 2006; en particular, ps. 53 y sig.

[12] MERTON, Robert K., "Teoría y estructura sociales", México, 4ª ed., 2002. Remito, en particular, al capítulo dedicado a analizar la situación de "anomia" y los tipos de adaptación individual, ps. 199 y sig. ((ver)) Una aplicación concreta entre nosotros: Nino, Carlos S., "Un país al margen de la ley", Buenos Aires, 2005.

[13] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, Madrid, 1995; en particular, Cap. 4, ps. 207 y sig.; Cap. 14, ps. 905 y sig.

[14] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.

[15] IHERING, Rudolf v., “El fin en el derecho”, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1946, p. 36-40. Se podría hacer el siguiente razonamiento: el Estado existe para garantizar un orden de cosas favorables al hombre; luego, si nada se garantiza no existen ni el Estado ni el orden; entonces todo queda librado a la ley de la selva, como era siglos antes del acuerdo social de con-vivencia ((ver)).

[16] Para tener derecho ha sido y es necesario "luchar" contra los intereses que medran tras los privilegios (que son las clásicas: "leyes" + "privadas"). Es: IHERING, Rudolf v., "La lucha por el derecho", en: "Estudios jurídicos", Buenos Aires, 1974, quien lo afirma (p. 10).

Avenidas = prioridad y responsabilidad

La Ley Nacional de Tránsito argentina (ley 24.449 y las consecuentes provinciales) establece un sistema de prioridades para el cruce de arterias que, en caso de accidente, permite imputar responsabilidades. 

El cruce de arterias representa, en rigor, un "conflicto": dos o más conductores concurren a un espacio físico determinado y se disputan su uso y goce excluyente. El conflicto se agrava si las arterias desde las que confluyen tienen distintas "jerarquías": calle vs. avenida. Una avenida se distingue de una calle por sus distintas estructuras físicas, velocidades permitidas y las reglas de tránsito dadas para la función que cumplen o deben cumplir.

Las "avenidas", genéricamente, son "vías multicarril" que tienen dos "calzadas" (separadas o no físicamente) subdivididas en varios "carriles" (delimitados, o no, por marcas físicas horizontales), con un ancho suficiente como para permitir la circulación de dos o más filas de vehículos en uno solo o en ambos sentidos de circulación, con una máxima velocidad permitida de 60 km/h. Mientras que las "calles" tienen una sola "calzada" (sin divisiones), con un solo sentido de circulación, y la velocidad máxima permitida es de 40 km/h.

Pero, además de estos aspectos, también se diferencian por la función que cumplen: las avenidas integran la red arterial primaria, de denso tránsito, pues facilitan el acceso al área urbana o interconectan los distintos barrios que conforman la ciudad (o zonas generalmente norte sur, este oeste que la integran). Mientras que las calles o bien integran la red secundaria que alimentan a las vías primarias, o integran la red terciaria para la circulación intrabarrial.

Derecho y emergencia

Institucionalmente hemos vividos sumidos en emergencias tras emergencias, y lo que debe ser excepcional se ha transformado en norma. En el presente post se examina, brevemente, el derecho de la emergencia y su constitucionalidad.

Las crisis originadas, por ejemplo, por desastres físicos (terremotos, incendios e inundaciones), económicos (financieros, moratorias, productivos o habitacionales) o políticos (golpe de estado, rebelión, guerra) enfrentan a la sociedad con la necesidad de superar el peligro de desastre general que acarrean (motivo). En esas circunstancias el Estado acude, generalmente, a una batería de normas (medio) para restaurar la paz y el bienestar social (fin) ((ver)).

Ahora bien; la “emergencia” se caracteriza por ser una situación extraordinaria y ajena; por su capacidad de generar un peligro colectivo; por su transitoriedad, con límite en la persistencia de las causas que la generaron; y, por último, por su entidad legitimante de una reglamentación del ejercicio de los derechos individuales más extrema, en calidad de remedio, para trasponer la coyuntura. Sin embargo, la sola invocación de la palabra “emergencia” no basta para que se legitime sin más cualquier reglamentación, medida o directiva económico-política. 

El hecho de la excepcionalidad de la emergencia empalma con las notas del caso fortuito y pretende asumir sus rasgos: extraordinario, imprevisible e inevitable. A esto se suma otra circunstancia concomitante: la sociedad se encuentra por ese hecho en “estado de necesidad” [1]. De manera que ese hecho y esta circunstancia, en principio, legitiman al Estado para adoptar medidas/remedios que representan un “mal menor” respecto al “mal mayor” que generaría la no acción ante la emergencia social que se quiere (y debe) remontar.

Esta doctrina, sin embargo, ha sido recurrentemente empleada para cohonestar todo tipo de decisión económica, pues como que el país vive en "emergencia tras emergencia" (Lorenzetti). Y por ello, lo que debe ser por definición excepcional y transitorio, por uso-abuso se ha transformado en permanente y normal. 

Esto permite afirmar que la legislación dictada por consecuencia de las emergencias recurrentes adolece de un defecto congénito, tanto que no puede considerarse legítima si la "emergencia" fue/es provocada arbitrariamente [2] para “justificar” la adopción de las medidas o directivas que bajo otras circunstancias serían ciertamente cuestionables. Ello así, en tanto deparan generalmente "beneficios" individuales y costos sociales [3].


Esto, en concreto, hace procedente su impugnación constitucional.

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[1] Sobre esto, ver el esclarecido análisis del maestro: BIELSA, Rafael, “El estado de necesidad en el derecho constitucional y administrativo”, Buenos Aires, 2ª ed., 1957, p. 11 y s. 

[2] CS, noviembre 19-1965: “Inti S.A.”, Fallos 263:309. En este fallo, por ejemplo, la Corte ya había advertido que “en la medida en que la situación de penuria transitoria a que tal legislación responde NO SEA DE CREACIÓN ARBITRARIA, la restricción razonable que significa para los derechos individuales no autoriza su impugnación constitucional” (énfasis agregado).
[3] Los votos de Zaffaroni y Fayt en el caso “Bustos” de 2004 (Fallos 327:4495), ponen el acento, por ejemplo, en la “estafa” o “celada” social que implicó el dictado de las cuestionadas normas del corralito y la pesificación.