Simplificación inadecuada: niñez-delincuencia

Un texto del Lic. Kevin Lehmann sobre niñez y delincuencia, en el marco del curso sobre Comunicación Judicial ((ver)), me motivó las siguientes reflexiones.

El binomio niñez-delincuencia no representa en toda su magnitud la situación de crisis del modelo de gestión social que lo explica. 

Si el “delito” es una consecuencia, su causa no puede derivar simplemente (sin más) del dato “niño”.

El delito es un hecho social que responde a múltiples causas complejas (individuales y sociales); y debe ser analizado en el contexto institucional ((ver)) (reglas de juego social que incentivan o desincentivan actos-hechos) en que se desarrollan ((ver)). 

• Los responsables de construir esas reglas son, fundamentalmente, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, que tienen el rol constitucional de gobernar (arts. 99 y 75 de la Const. Nacional respectivamente).
• El Poder Judicial tiene por rol controlar el cumplimiento de esas reglas y sancionar los incumplimientos; su actuación está acotada no sólo por las normas que establecen qué puede y qué no puede hacer (arts. 116 y 117, Const. Nacional), sino, también, por la realidad (parcial, fragmentada y ajena) de los "casos".

Mal pueden proponerse soluciones serias para atender al delito (al delincuente, a su víctima), si no se consideran objetivamente todas las causas involucradas en su real dimensión (la gestión pública debe incentivar las acciones favorables a la convivencia, y debe desincentivar las negativas removiendo los condicionantes que las facilitan o promueven)((ver)).

La simplificación: niñez-delincuencia, oculta la relación más compleja que existe entre marginalidad, pobreza y desigualdad social, como causas primarias del incumplimiento (individual y colectivo) de las reglas del juego social en que se transmuta el delito. 

La simplificación (esto es, la selección arbitraria e, incluso, el ocultamiento) de las causas determinantes del delito, impide advertir la magnitud (individual-social) de la crisis, imputar responsabilidades (Estado, sociedad, familia) y proponer soluciones en concreto.

-:-

En el diario La Nación del 11/07/2017 se publicó la versión de la Dra. Higton de Nolasco, Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre -precisamente- el delito como inseguridad ((ver)) en términos concurrentes.

Doctrina: Responsabilidad, ¿reparadora o sancionadora?

Cuestión:

...embatieron los demandantes contra –en su concepto– la falta ejemplaridad del fallo de primera instancia, que, sostuvieron, nada traduce de los aspectos sancionatorios que merecía la inconducta de los accionados...

A lo que consideró el juez votante:

• No me es posible coincidir con tal concepción de la indemnización. En el ámbito de la responsabilidad civil no hay penas en sentido estricto ni sanciones ejemplares. Las indemnizaciones están referidas a la reparación de los daños y no a la punición del dañador (confr.: nota de Vélez al art. 1121 Cód. Civil; C.N. Civ., Sala "B", L.L. 1983-A-435). No desconozco que durante mucho tiempo pagó la doctrina fuerte tributo a la tradición del antiguo derecho francés, trasmitida por Domat y extraída de los canonistas, para quienes la responsabilidad estaba destinada más a moralizar las conductas individuales que a asegurar la reparación de los perjuicios; pero esa tesis punitiva, edificada sobre la conducta del ofensor y que en último análisis asimilaba ilícito civil con pecado, de modo que la indemnización cumplía el papel de penitencia apuntada a enmendar la conducta descarriada del sujeto activo, ha sido reemplazada modernamente por la tesis reparadora, construida a partir de considerar como objetivo fundamental la reparación de los menoscabos injustos (confr.: Genoveve de Viney, "De la responsabilité personnelle a la rèpartition des risques", Archives de Philosophie de Droit nº 22, Paris 1977, pág. 5, cit. por Iribarne en E.D. 112-299, nota 66). 

• A tal concepción adhiere nuestra Código Civil, conforme al cual el primer requisito para que la responsabilidad nazca es la existencia de un "daño causado" (art. 1067), de un "perjuicio efectivamente sufrido" (art. 1069), de un menoscabo en fin, pues únicamente la ilicitud que causa daño da lugar a reparación (confr.: S.C.B.A.., D.J.B.A. 119-457). Condenar al pago de una indemnización mayor que la estrictamente adeudada sobre la exclusiva base de la gravedad conducta antijurídica, importaría regresar a los superados criterios de los canonistas medievales, quienes buscaron parangonar la gravedad del pecado (en rigor, el injusto civil) con la dimensión de la penitencia (en verdad, el resarcimiento). Modernamente el centro de la mira se pone en los efectos del agravio sobre el ofendido; el punto de referencia es el dañado, no el dañador y su castigo moralizador, a la vez ejemplarizador para otros eventuales transgresores del deber jurídico del "alterum non laedere".-

Cám. de Apeaciones Civil y Comercial de Trelew, Sala "A", 16/10/2013, autos "G., S. G. y otro c/ C., R. O. y otro s/ daños y perjuicios", c. 202/13, S.D.C. nº 16 de 2013, voto Dr. Velázquez.

Jurisprudencia: Grupo Clarín ordenado

La Corte Suprema de la Nación el día 27 de noviembre de 2012 dictó resolución en la causa caratulada "Grupo Clarín s/ denuncia privación de justicia en autos 'Grupo Clarín y otro s/ medidas cautelares'” (e.G.1074.XLVIII), con fines ordenativos ((ver))((ver)). 

El fallo es breve, pero contundente. En él se consideró:

• Que la Corte ha dicho que en el sub lite se debe dictar una sentencia de fondo y no cautelar, así como que la falta de un pronunciamiento final como el indicado dentro de un plazo razonable implica una clara denegación de justicia (sentencia del 22 de mayo de 2012, voto de la mayoría -considerandos 6º, párrafo 2º, y 8º, párrafo 3º-)((ver)), derecho que asiste a todos los ciudadanos por igual.

Y, sobre la base del estado en que se encuentra el trámite de las actuaciones principales, el Tribunal decidió:

Hechos + Derecho + Valores = Sociedad

Las acciones preferidas y los valores implicados: 

En el proceso civil, por lo menos, el abogado debe actuar ejecutando delicados actos de "preferencia": selecciona hechos, normas, y desarrollos argumentativos. De estas preferencias depende, en gran medida, la suerte del litigio y la paz social.

La acción del abogado, por lo tanto, no puede ser irracional, arbitraria o infundada. En su implementación debe tener clara consciencia de las consecuencias sociales de cada curso preferido. Lo mismo puede extenderse a los defensores oficiales.

Tampoco debe perder de vista que el juez, para poner en funcionamiento el sistema de justicia, exige dar razón "a priori" de las pretensiones (v.g., tal el sentido de los arts. 330 y 337 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de los códigos homónimos).

El abogado, entonces, en la selección de los hechos relevantes, la organización de la prueba y la exposición de la "teoría" jurídica aplicable, debe fundarse en una valoración axiológica, pues no puede perder de vista que procura del juez que discierna la Justicia del caso conforme a derecho. Y el juez, en tanto miembro de la sociedad, es custodio de sus valores (Justicia, Orden, Seguridad, Paz, Poder, Cooperación, Solidaridad) [1], y tiene por misión hacer cumplir las "reglas" del juego social ((ver)) que los concretan en un tiempo y lugar determinado [2].

Temeridad y malicia: visión contextual

Si bien en el ámbito del proceso se suele equiparar el concepto de "temeridad" al de "malicia" (art. 45, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los homónimos provinciales), se trata, sin embargo, de conductas autónomas y distintas, aunque se exterioricen en forma conjunta o concatenada [1] y sean objeto de la misma sanción "multa". 

Así, en general, se dice que se actúa en forma temeraria o maliciosa cuando se obstruye dolosamente el trámite del proceso o se hace una utilización arbitraria del mismo; esto es, cuando se actúan con la consciencia de la propia sinrazón. Tal sería, por ejemplo, la actuación de quien afirma hechos sin ofrecer prueba alguna tendiente a demostrarlos, o se conduce sin fundamentos o motivos serios [2], o alonga de modo injustificado o innecesariamente el tiempo judicial [3]. 

La norma del art. 45 del C.P.C.C. que se comenta sanciona, pues, la inconducta procesal manifestada a lo largo del proceso, y por ello sólo cabe la declaración de temeridad o malicia en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (arts. 34, inc. 6º, 45 y 166, inc. 8º, C.P.C.C.) [4]. 

Esto, sin embargo, no obsta la sanción de conductas específicas contrarias al deber de lealtad, probidad y buena fe desplegadas durante el proceso, por ejemplo, frente a una recusación maliciosa, la pérdida del expediente, la afirmación del desconocimiento del domicilio a los fines de la notificación por edictos, el levantamiento de medidas cautelares abusivas o excesivas, etc. (arts. 29, 128, 130, 145, 208, C.P.C.C.). 

---------------------

[1] FENOCHIETO, "Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires", Buenos Aires, 7ª ed., 2003, comentario. art. 45, § 4. 

[2] SC Buenos Aires, 08/06/1984, "Cárdenas, Julián Carlos c/ Santiago, Aníbal s/ Cobro de salarios", AyS. 1984-I, 177 – DT 1984-B, 1433. 

[3] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata nº2, Sala 1, 11/02/1992, "Lamas, Armando Joaquín c/ Aguirre, Elba s/ Cobro de alquileres", en JUBA, sum. B250807. 

[4] PALACIO, "Manual de derecho procesal civil", Buenos Aires, 14ª ed., 1998, ps. 230-231.

Cinco elementos de la realidad

Deconstruyendo ((ver)) la realidad: 1. conflicto - 2. normas - 3. hábitos - 4. autoridad - 5. sanción, para reforzar las instituciones de una sociedad cuestionada.

1. Conflicto. La insatisfacción (en supuestos de necesidades ilimitadas y de bienes escasos) es la esencia del conflicto de intereses, y como tal filtra todas las relaciones humanas [1]. Frente a esta realidad, el derecho y la economía aparecen como dos formas (medios) de racionalizar tanto las causas como las consecuencias de los conflictos. En tanto éstos implican, en rigor, un problema de orden recíproco, cualquier solución o decisión que asigne bienes a unos u otros de los interesados deberá considerar los costos y beneficios de cada alternativa posible [2]. También deberá considerar que nada impide alcanzar/lograr una optima (no necesariamente máxima) satisfacción de todos los interesados. 

2. Normas. Las normas importan una elección práctica frente a los conflictos reales o hipotéticos, prescribiendo determinados comportamientos por considerárselos socialmente valiosos ((ver)). Esto se puede advertir, por ejemplo, en el plexo de normas comprometidos en el empleo de servicios bancarios y financieros, un tema realmente importante [3], en tanto reconoce derechos e impone obligaciones y prevé procedimientos de verificación y sanción precisos. Además, no debe pasarse por alto que ese plexo está condicionado a su vez por una norma constitucional que regula expresamente la defensa del usuario y consumidor en general [4].

3. Hábitos. Los hábitos hacen al aspecto pragmático del derecho, en tanto internalizan las conductas normatizadas en las relaciones cotidianas [5]. La permanencia de una conducta a lo largo del tiempo, por la estimación de ventajas reales-aparentes o por imitación, puede transmutar lo que debería hacerse en lo que se hace hasta transformarse en lo que se tiene que hacer [6]. El recíproco también es manifiesto; pues si no obstante que algo debe hacerse, no se hace, como comportamiento social se termina asumiendo que no se tiene que hacer [7]. De suyo se sigue que si no hay coordinación entre las circunstancias sociales y las normas jurídicas vigentes, la legislación puede resultar totalmente ineficaz para modificar hábitos arraigados en la población [8] ((ver)). 

4. Autoridad. La autoridad supone la existencia de un órgano que controle y vigile el cumplimiento real y efectivo de las normas/sanciones. De otra manera, si no hay quien controle, la norma –en rigor– no existe y lo “real” es lo que habitualmente ocurre y no lo instituido ((ver)). Esto permite afirmar que una “autoridad” sólo será tal en la “proporción del bien que difunde y del mal que su acción previene o disminuye” (Sarmiento). 

Repito: El gobierno no se constituye y consolida sino en proporción del bien que difunde, y del mal que su acción previene o disminuye...

Agrego: Una sociedad se define no sólo por lo que crea sino, también, por lo que se niega a destruir... 

5. Sanción. La sanción es una respuesta institucional para quien transgrede una norma. Es el principal medio que tiene el Estado como reacción y se traduce en una restricción de derechos del responsable, impuesta en forma coactiva por la autoridad competente para efectuar el control social ((ver)). De allí que la forma y eficacia de las sanciones depende en gran parte del grado de desarrollo (afianzamiento) de las instituciones legales [9].


Síntesis:

• El funcionamiento conjunto de los elementos desagregados permite razonar –más allá de toda “ingenuidad”– que, si las normas establecen que "algo" debe hacerse de determinada manera y no obstante no se hace, y tampoco la autoridad obliga a cumplirlas con amenaza de sanción, como comportamiento social se termina asumiendo el hábito de que ese "algo" no se tiene que hacer ((ver)). 
• De esta forma se terminan reconstruyendo las instituciones legales y económicas para solucionar conflictos de intereses al arbitrio –ipso facto– del más fuerte, pues “ocurre lo que pasa”. Y queda en evidencia que nunca estamos más desamparados que cuando no hay normas ni autoridad o sanciones eficaces. 

Esquema de Bunge para pensar la deconstrucción anterior: La ciencia se propone entender el mundo y la técnica modificarlo [10].

1. ambas son objetos culturales complejos
2. ambas no son autónomas
3. los problemas científicos suelen ser directos, los técnicos inversos
4. un problema es directo cuando se da el insumo o la causa y se averigua el producto o efecto, inverso cuando desde el producto o efecto se busca determinar el insumo o la causa
5. en ambos casos se usan o inventan hipótesis para relacionar causas y efectos
6. los problemas inversos suelen ser más difíciles
7. la mayor diferencia entre ciencia y técnica es moral y social

1. el conocimiento puro, en sí, es neutro
2. quien busca su aplicación práctica enfrenta problemas morales

1. ciertas alteraciones en el estilo de vida perjudican a algunos mientras benefician a otros
2. ¿el técnico debe acatar la orden de diseñar un objeto o proceso socialmente dañino?

-----------------------

[1] Ampliar en: DESCALZI, José P., “Reflexiones sobre el conflicto de intereses”, La Ley, 17 de febrero de 2004, Sup. Actualidad. 

[2] LORENZETTI, Ricardo L., “Las normas fundamentales de derecho privado”, Santa Fe, 1995, ps. 44 y 364. 

[3] Puede decirse que ese plexo está formado por la ley 21.526 de Entidades Financiera y la ley 24.144 del Banco Central de la República Argentina (y todo el conjunto de Comunicaciones y Circulares Bancarias aplicables a la relación de consumo de servicios financieros); la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y el Usuario; los Códigos de Comercio y Civil, y las leyes de procedimiento locales en lo que no esté expresamente previsto. 

[4] Esto bien puede ser entendido como una consecuencia del “neoconstitucionalismo” ((ver)), proceso que se caracteriza a partir de una Constitución que “impregna”, esto es, que condiciona en forma sustancial, la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y el comportamiento público y privado; ver: DESCALZI, José P., “Neoconstitucionalismo”, La Ley Patagonia, 2006 (diciembre), 641. 

[5] DAVID, Pedro R., “Sociología jurídica”, Buenos Aires, 1980, p. 77 y s. Ahí, siguiendo a Ehrlich, explica que “el derecho viviente es la ley puesta en práctica; es la ley que domina la vida misma, aun cuando no haya sido positivizada en proposiciones jurídicas”. 

[6] LLOYD, Dennis L., “La idea del derecho”, Madrid, 1985, p. 247 y s. Ver la distinción que formula entre costumbre, hábito y convención social. 

[7] Esto es, en suma: el “parasistema” jurídico del que habla Agustín Gordillo ((ver)). 

[8] NINO, Carlos S., “Introducción al análisis del derecho”, Buenos Aires, 2ª ed., amp. y revisada, reimp. 1988, p. 300. Ahí explica, por ejemplo, cuáles son las condiciones necesarias para que una norma jurídica pueda tener éxito en su empeño para alterar los hábitos sociales. 

[9] Los mayores desarrollos sobre la teoría de la "sanción" corresponden al derecho penal que, más allá de las discusiones que se suscitan entre especialistas, explican lo que se afirma en el texto; ver sobre esto, sin perjuicio de otros, ver: FONTAN BALESTRA, Carlos, “Derecho penal”, p. 535 y s., act. G. A. Ledesma, Buenos Aires, 1998. 

[10] BUNGE, Mario, "Ser, Saber, Hacer", México, 2002.

Costo-beneficio del derecho

Julio H.G. Olivera (dixit en "El principio de utilidad decreciente y el aspecto cuantitativo del derecho", en Revista de Jurisprudencia Argentina, 1954)

Para que la conducta efectiva normal refleje la conducta legalmente prescripta ((ver)), es necesario que se verifiquen tres requisitos:

• que la norma jurídica sea suficientemente intensa para crear un desnivel apreciable entre el costo y la beneficio de la conducta disciplinada,

- es preciso que la norma esté de tal modo adecuada, que el hombre común, deba sujetarse a ella y observarla,

- sea acrecentando el beneficio de la conducta legal mediante un premio, o sea agravando el costo de la acción ilegal mediante la amenaza efectiva de una pena ((ver)).

- en una fórmula lo anterior puede expresarse así:     B(i) - B(l) > p · C  

• donde "B(i)" es el resultado esperado de la actividad ilícita; "B(l)" es el resultado esperado de la actividad lícita, "p" es la probabilidad de que sea descubierta la actividad ilícita y "C" el costo (pena) eventualmente aplicable;
• este modelo abstracto no debe traducirse necesariamente en términos monetarios, sino que sirve para reflejar las posibles relaciones de un comportamiento racional (individualista y maximizador).

• que la norma sea "conocida" por todos, pues ello franquea las puertas de la voluntad humana (conocer, querer, hacer),

- el costo y el beneficio son entidades subjetivas: no hay otro beneficio que el percibido ni otro costo que el experimentado ((ver)).

• que propenda al comportamiento "racional" del hombre común, quien ha de determinarse por la acción o la omisión según sea positiva o negativa la diferencia entre el beneficio y el costo de la respectiva conducta.

Esta condición de "racionalidad" es básica. Si en un momento dado los hombres se entregaran a sus impulsos sin atender a lo que sacrifican ni a lo que alcanza, la más sabia legislación no valdría más que el papel en que estuviera escrita ((ver)). 

El derecho es un método de convivencia que sirve solamente para los pueblos reflexivos...

add extra:

“Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan sus derechos, si cada hombre no conoce lo que vale, lo que puede y lo que sabe, nuevas ilusiones sucederán a las antiguas y después de vacilar algún tiempo entre mil incertidumbres, será tal vez nuestra suerte, mudar de tiranos, sin destruir la tiranía”

Manuel Belgrano (1770-1820) ((ver)) ((ver))