7 de diciembre de 2012

Jurisprudencia y breve teoría de las medidas cautelares

El día 6 de diciembre de 2012 se produjo un hecho que, como es de público y notorio, dio lugar a diversas interpretaciones. Me referiero a la sentencia dictada en la Causa nº 8836/2009, "Grupo Clarín S.A. y otro s/ Medidas cautelares".

El comunicado del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo explicitó así:
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, integrada por los jueces María Susana Najurieta y Francisco de las Carreras, resolvió este jueves prorrogar la medida cautelar que había requerido el Grupo Clarín en el marco de la causa por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. La decisión es “hasta que se dicte la sentencia definitiva en la causa”.
Y publicó en la página oficial el fallo sobre la medida cautelar en cuestión ((ver)). 
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Considero útil reseñar la siguiente:

Teoría general de las medidas cautelares

I.- Las medidas cautelares:

a) Objeto de las medidas cautelares:

El proceso, en tanto instrumento (medio) para acceder a la justicia del caso (fin), no debe ser ocasión de perjuicio a quien se ve compelido a su empleo para lograr la tutela de un derecho sustancial ((ver)).
La afirmación sintetiza múltiples consideraciones. En relación con el proceso como instrumento, ver: Cappelletti, Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", trad. esp., Buenos Aires, 1974, p. 17. Sobre el monopolio del Estado en la composición de los litigios: Couture, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., reimp. 1997, n° 24, p. 39. Y sobre los riesgos derivados de la duración de los procesos: Calamandrei, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", trad. esp., Buenos Aires, 1945, p. 45.
De allí puede afirmarse que el objeto de las medidas cautelares es, precisamente, "asegurar" (otrosí: "garantizar") (doc. art. 203, párr. 1º, C.P.C.C.) al peticionante que, durante el transcurso del proceso, no verá frustrado su derecho (v. art. 195 del C.P.C.C.). 

b) Características de las medidas cautelares: 

Se ha señalado que las medidas asegurativas presentan un régimen procesal de "características especiales" (1). Se dictan sin oír previamente a la contraria, carecen de autonomía y son contingentes, en tanto encuentran sentido en su vinculación con otros procesos, a los que acceden para y hasta asegurar su conclusión práctica.

De allí se indica que sus características son:
la instrumentalidad, provisionalidad, modificabilidad y discrecionalidad.

c) Requisitos de las medidas cautelares:

Se dice –en general y desde el principio– que una acción es admisible o inadmisible si permite o no la averiguación del contenido de la controversia sometida a consideración del tribunal. En cambio, se dice que es procedente o improcedente cuando, en razón de su contenido, resulta apropiada o no para obtener una decisión favorable.

A los fines de este trabajo se asume, en particular, que la admisibilidad de las medidas cautelares está condicionada por el cumplimiento de requisitos generales: oportunidad, objeto, competencia del órgano y contracautela (2); mientras que su procedencia (o fundabilidad) está condicionada por requisitos específicos y particulares. Los específicos son la verosimilitud de un derecho (3) y el peligro en que éste se encuentra de no ser satisfecho (4). Y los segundos, los particulares, dependen de la medida que se solicite.

En el capítulo siguiente se examinarán, brevemente, estos requisitos.

II.- Requisitos de las medidas cautelares:

a) Requisitos generales:

1. Oportunidad: Las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o después de deducida la demanda (ver art. 195, C.P.C.C.). Nada impide, sin embargo, que sean solicitadas, también, en forma simultánea a su interposición.

2: Objeto: Se debe expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida cautelar que se pide y la disposición de la ley en que se funda. Además, se deben cumplir los requisitos específicos y particulares de la medida peticionada (art. 195, párr. 2°, C.P.C.C.).
La Corte Suprema tiene dicho que "todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria debe acreditar 'prima facie' la existencia de la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora" (in re "Provincia de Neuquén", sentencia del 21 de marzo de 2006, Fallos 329:803).
3. Trámite: Las medidas cautelares deben dictarse inaudita parte. Tramitarán en expediente separado que, para evitar su frustración, permanecerá reservado hasta tanto sean efectivas. Si fuera necesario se agregarán copias de las actuaciones principales (arts. 197 y 198, párr. 1°, C.P.C.C.).

Si el afectado no tomó conocimiento de la medida con motivo de su ejecución, se deberá notificar personalmente o por cédula dentro de los 3 días de haberse hecho efectiva. El beneficiario, de otra manera, deberá responder por los perjuicios que deriven de la demora (art. 198, párr. 2°, en relación con el art. 135, inc. 18 del C.P.C.C.).

4. Competencia: El juez competente para dictar la medida cautelar es el que debe conocer en el proceso principal (art. 6°, inc. 4°, C.P.C.C.). No obstante, por la finalidad asegurativa del instituto, será válida la medida adoptada por un juez incompetente. Esto no implica prórroga de la competencia. Luego de dictada-trabada la medida, se deberá remitir las actuaciones al juez competente (art. 196, C.P.C.C.).

5. Responsabilidad y caución: Las medidas sólo se decretan bajo responsabilidad del peticionante, quien debe prestar caución suficiente para atender las costas y eventuales perjuicios que pudiera ocasionar a la contraria su petición sin derecho (v. arts. 199 y 208, C.P.C.C.).

En ese orden, el juez puede (debe) graduar la calidad y el monto de esa caución atendiendo el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho invocado, la gravedad de la medida solicitada y el valor del bien inmovilizado. La Corte Suprema ha considerado, incluso, que no es necesaria la contracautela cuando el solicitante "ha justificado ser reconocidamente abonada en los términos previstos en el art. 200, inc 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" (5); o goza del "beneficio provisional de litigar sin gastos" (6).

La contraparte, una vez hecha efectiva la medida, podrá acreditar sumariamente (7) que la caución decretada no alcanza para cubrir los eventuales daños que pudieran ocasionarse. En este caso, el juez deberá resolver previo traslado a la otra parte; esta resolución queda notificada por ministerio de ley (art. 201, C.P.C.C.).

Sin perjuicio de ello, en casos específicos, el peticionante de la medida asegurativa está eximido de prestar contracautela (art. 200, C.P.C.C.). Por ejemplo, cuando: 1) Fuere la Nación, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada; y 2) Actuare con beneficio de litigar sin gastos.

6. Recursos e incidentes: La resolución que admita o deniegue una medida cautelar será recurrible con las siguientes precisiones (v. art. 198, párr. final, C.P.C.C.): será admisible tanto el recurso de reposición (8), con o sin apelación en subsidio (arts. 238 y 241, inc. 1°, C.P.C.C.), como el recurso de apelación directo (art. 242). En caso de que se admita la medida, la apelación se otorgará con efecto devolutivo (art. 198 en relación con los arts. 243 y 250 del C.P.C.C.).

En cuanto al recurso extraordinario la Corte Suprema tiene dicho, por ejemplo, que es "inadmisible" cuando se deduce contra "la decisión que hizo lugar a la medida cautelar que solicitó la empresa actora… hasta tanto se dicte sentencia definitiva…, pues tal remedio no procede respecto de decisiones tomadas en el marco de actuaciones de tal naturaleza, al no verificarse el recaudo de impugnarse una sentencia definitiva o equiparable a tal, sin que se observe ninguna de las razones que justifiquen hacer excepción a dicho principio" (9).
También tiene dicho la Corte Nacional que "cabe desestimar los recursos extraordinarios interpuestos contra la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Estado Nacional que, hasta tanto se dilucidara la cuestión de fondo, se abstuviera de autorizar o realizar cualquier acto que implique admitir la transferencia de una licencia radial, pues no se ha demostrado la existencia de dos requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia del Tribunal para equiparar a sentencia definitiva una medida cautelar, esto es, que medie cuestión federal bastante conjuntamente con un agravio que, por su magnitud y por las circunstancias de hecho, resulte irreparable" (10).
Por último, ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento (art. 198, párr. 1°); en todo caso, si se considera que su otorgamiento o ejecución genera un "agravio", la imposición sería apelable. Esto es terminante y conforme al instituto que se analiza.

b) Requisitos específicos:

En materia cautelar, el juez debe ponderar la posibilidad (otrosí: "establecer la certeza") de temor de un daño; esto es –en palabras de Calamandrei– "la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho".

1. Verosimilitud del derecho: Se acepta que a los tribunales les corresponde evitar situaciones "potencialmente frustratorias de derechos constitucionales" (11). Esta concepción justifica que, a los fines de la "función de garantía" que deben cumplir las medidas cautelares, la providencia que se dicte concediéndolas tenga carácter de "hipótesis".
Calamandrei habla, en concreto, de un juicio "hipotético" y agrega: "el día en que la existencia del derecho no sea ya una hipótesis, sino una certeza jurídica, la providencia cautelar habrá agotado su cometido".
En otras palabras, el examen de fundabilidad o procedencia de las medidas que se analizan se satisface con un juicio de verosimilitud o probabilidad. En ese orden, un derecho resulta "verosímil" cuando, aún sin ser cierto –ni mucho menos líquido y consolidado–, puede ser estimado como probable.

La jurisprudencia sobre este recaudo dice que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas "no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud" (12). Es más, "el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético", dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (13).

2. Peligro en la demora: La procedencia de la petición cautelar se completa con el examen objetivo del peligro en que se encontraría el derecho de no ser satisfecho en tiempo y forma.

De la misma manera que en el caso anterior, su análisis a fondo es contrario a la función de garantía que se procura con este instituto. Alcanza con determinar –o establecer en el caso concreto (14)– que las consecuencias que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar, pueden restar eficacia a la sentencia que resuelva el pleito en forma final.

La jurisprudencia tiene dicho que el "peligro irreparable en la demora" debe ser juzgado de acuerdo a un "juicio objetivo" o derivar de "hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros" (15).

3. Derivaciones sustanciales: El examen de la verosimilitud y del peligro en la demora desarrollado sucintamente antes, como consecuencia de la "rapidez" con que el instituto cautelar exige que se efectúe, lleva consigo un margen de error que puede tener una derivación sustancial: daños; y reclama Calamandrei que éstos sean reparados por quien se beneficia con la medida bajo esas circunstancias.

El tema, directamente relacionado con el punto "responsabilidad y caución" examinado brevemente antes (ver: II, a, nº 5), merece un desarrollo particular. Basta, a los fines del presente trabajo, consignar su existencia-posibilidad.

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(1) CS, 16/11/1976, "Cifen c/ La Avícola Gualeguaychú SA", Fallos 296­397.
(2) Excede el objeto de este trabajo formular alguna precisión sobre la "contracautela". Baste saber que, en la clasificación que realiza Calamandrei, ésta es una "caución" que se ordena al interesado como condición para obtener la ulterior medida cautelar, y procura compensar y satisfacer el principio de igualdad de las partes frente a la postergación de la bilateralidad en el dictado de dicha medida.
(3) CS, 15/02/1994, "Obra Social de Docentes Particulares c. Provincia de Córdoba", La Ley 1994­B, 685; íd., 11/04/1995, "Espinoza Buschiazzo, Carlos A. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley 1995­D, 199; íd., 30/05/1995, "Baliarda S. A. y otros c. Provincia de Mendoza", La Ley 1996­A, 558; íd., 22/05/1997, "Empresa Distribuidora SA c/ Provincia de Bs. Aires", La Ley 1997-E, p. 521; entre muchísimas otras.
(4) CS, 16/02/2010, "Total Especialidades Argentina S.A. c/ Misiones Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad", Fallos 333:60.
(5) CS, 31/10/2002, "Aguas Argentinas S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa - incidente de medida cautelar", Fallos 325:2842.
(6) CS, 13/11/1990, "Stoffregen de Schreyer, Friedericke Caroline Minna Margarethe c/ González Dazzori, Edgardo José y otros", Fallos 313:1181.
(7) El Código de procedimiento civil recurre a la "información sumaria" (otrosí: "acreditación sumaria"), como medio de prueba liminar, en el caso que se examina y en otros distintos; por ejemplo: levantamiento de embargo sin tercería (art. 104); denuncia de daño temido (art. 623bis). Tienen en común la finalidad que se persigue y los medios: se procura que el tribunal adopte una medida urgente, a través de una cognición superficial, en base a pruebas sin mayores solemnidades.
(8) Mas allá de la regulación positiva, se discutió la admisibilidad del recurso de reposición en las medidas cautelares, por cuanto este recurso sólo se otorga contra "providencias simples" (art. 238 cit.) y si bien las cautelares se dictan sin sustanciación (art. 198, párr. 1°), no representan meros actos de ejecución sino que resuelven una petición concreta y respecto de la cual se ha postergado la sustanciación hasta el cumplimiento y notificación de la medida cautelar que se adopte (art. 198, párr. 2°).
(9) CS, 31/05/2011, "Direct TV Argentina S.A. s/medidas cautelares", Fallos 334:681.
(10) CS, 15/03/2011, "Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A. Inc. Competencia c/ Estado Nacional s/medida cautelar (autónoma)", Fallos 334:259.
(11) CS, 04/11/1993, "Colegio de Bioquímicos del Chaco c/ Instituto de Previsión Social de la Provincia del Chaco", Fallos 316:2477.
(12) CS, 18/12/2007, "Capatti, Gustavo Jorge c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", Fallos 330:5226; íd., 05/06/2007, " Mobil Argentina Sociedad Anónima c/Neuquén, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/medida cautelar -incidente sobre medida cautelar-", Fallos 330:2610.
(13) Así, por ejemplo: CS, 15/02/1994, "Obra Social de Docentes Particulares c/ Provincia de Córdoba", La Ley, 1994­B, 685; íd., 28/05/1998, "Club Universitario de Buenos Aires c/ Municipalidad de Malvinas Argentinas", DJ 1998­3, p. 85; íd, 14/08/2007, "Chevron Argentina S.R.L. c/Neuquén, Provincia del s/medida autosatisfactiva", causa C.599.XLIII.ORI.
(14) La jurisprudencia nacional se refiere al punto indicando que se debe lograr una "apreciación atenta de la realidad comprometida" (in re "Neuquen c/ Estado Nacional", sentencia de la Corte Suprema, 21 de marzo de 2006, en Fallos 329:803).
(15) CS, diciembre 7-2004: "Efecon SRL c/ Administración Federal de Ingresos Públicos", Fallos 327:5521 (del Dictamen del Procurador General al que se remitió la Corte).


BIBLIOGRAFÍA
  • Arazi, Roland, "Derecho procesal civil y comercial", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, T. I.
  • Calamandrei, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", trad. esp., Buenos Aires, 1945.
  • Colombo – Kiper, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado", Ed. La ley, Buenos Aires, 2006, T. II.
  • Couture, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., reimp. 1997.
  • Di Iorio, Alfredo J., "Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", La Ley, 1978-B, 825.
  • Gozaini, Osvaldo, "Tratado de derecho procesal civil", Ed. La ley, Buenos Aires, 2011, T. I.
  • López Mesa – Rosales Cuello, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, comentado y concordado", AAVV, Ed. La ley, Buenos Aires, 2012, T. II.
  • Martínez Botos, Raúl, "Medidas cautelares", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1994.
  • Novellino, Norberto J., "Informaciones sumarias para medidas cautelares", La Ley, 1979-D, 971.
  • Palacio, Lino E., "Derecho procesal civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2ª ed., Act. Camps, T. VIII.

1 comentario:

Anónimo dijo...

MUY UTIL Y COMPLETO!

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