30 de octubre de 2010

Revisar la causa en el proceso ejecutivo?

La limitación legal de revisar la causa del título en el juicio ejecutivo no puede llevarse al extremo de consagrar un exceso ritual manifiesto, generando agravios de difícil o imposible reparación ulterior.
El juicio ejecutivo es, quizás, el proceso civil que más demanda el estudio de sus fronteras. Ubicado entre el proceso de conocimiento y la realización efectiva del derecho, cobra peaje a las doctrinas que se ensayan en pos de “afianzar la justicia”. 

Muchas de sus aristas han sufrido a lo largo del tiempo, en Argentina, las deformaciones de la práctica; deformaciones que las leyes han consolidado y que permiten hablar de un juicio ejecutivo “mixto”: de función ejecutiva con un cierto (aunque acotado) grado de conocimiento. Lo cual aparece, en principio, como contradictorio a tenor de sus presupuestos originales y funcionales.

La estructura del juicio ejecutivo, en lo que interesa a este trabajo, se funda en la abreviación de los plazos y en una sumaria cognición judicial. El proceso sintetiza tres ideas: 1º) certeza jurídica del reclamo extrajudicial; 2º) limitación de defensas admisibles y 3º) cosa juzgada formal. 


S.C. Buenos Aires
La relación técnica entre “certeza” y “defensa” depende en gran medida de los criterios o, dicho de otra manera, de la política legislativa y judicial que se adopte en concreto: mayor certeza, menor posibilidad de defensa; consecuentemente, menor conocimiento y mayor ejecutividad en pos de una satisfacción inmediata.

Congruente con esta estructura y con los criterios subyacentes se establece que, fuera de las excepciones que la ley autoriza a deducir al demandado, por principio, no se admiten otros medios de oposición (así por ejemplo el art. 544, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; al que siguen los código provinciales).

Esta previsión hunde su raíz en las primeras regulaciones españolas, que consolidaron un “oscuro” sistema de excepciones. Sistema que la práctica interpretó de manera amplia. Tanto que terminó desnaturalizando la fisonomía “sumaria” del juicio ejecutivo y justificó una ingente doctrina dedicada a precisar cuáles eran las defensas admisibles [1]. Siempre girando sobre las mismas premisas: si sólo puede discutirse la fuerza ejecutiva del título base de la ejecución, toda cuestión sobre la existencia de la deuda debe quedar reservada para el juicio ordinario posterior.

Nuestro juicio ejecutivo heredó la cuestión en los mismos términos [2]. Pero sumó nuevos rumbos con la práctica. La posibilidad amplia, histórica, de alegar defensas sustanciales se trasladó a la enigmática excepción de “la inhabilidad del título con que se pide la ejecución” [3]. Se acusó luego un nuevo tipo de proceso [4]. Y un plenario del año ’44 de la Cámara Civil de la Capital dejó en evidencia que las “fallas” estaban en el propio sistema [5]. 

Lo que interesa resaltar es que, más allá de la limitación procesal con que se pretende encorsetar las excepciones, antes y ahora, al disponer que las “únicas admisibles” son las enumeradas por un Código [6], el art. 31 de la Constitución Nacional establece una jerarquía inviolable de normas. Jerarquía que los jueces deben respetar al fundar toda sentencia (art. 34, inc. 4º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y equivalentes provinciales) ((ver)). 

Este orden de cosas –creo– permite alegar la falta de causa de una obligación cuando se funda en casos de nulidad establecidos por el Código Civil, que menoscaban garantías constitucionales. Las leyes procesales, como se ha puesto de manifiesto en el plenario citado, no pueden enervar las defensas sustanciales que fulminan el contenido de un acto jurídico, con extensión al título con que se lo invoca en la demanda, así sea esta ejecutiva. Por una cuestión de interpretación constitucional [7], entonces, no pueden “cerrarse” los limites de las excepciones, como pretende el art. 544 del CPr de la Nación y los códigos consecuentes [8]. Hay que pensar siempre que esos límites deben redefinirse, modelarse, a favor del derecho sustancial, jerárquicamente superior. Y la fuerza para ello está en la jurisprudencia constitucional [9] ((ver)). 

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[1] SOBERANES Y FERNÁNDEZ, José L., “Historia del juicio ejecutivo civil”, México, 1977, p. 50 y sig.
[2] MORELLO, Augusto M. – KAMINKER, Mario E., “Nuestro juicio ejecutivo”, La Plata, 2002, p. 5. 
[3] COLOMBO, Carlos J., “Procesos de ejecución”, en Revista el Colegio de Abogados de La Plata, año 1963, pp. 225-238. 
[4] LASCANO, David, “Hacia un nuevo tipo de proceso”, en Revista de Derecho Procesal, 1943, pp. 80-92. 
[5] CCiv., agosto 21-1944, en pleno: “Fiorito, Hnos y otros c/ Núñez Aniceta Ana C. su suc.”, JA, 1944-III-455. 
[6] AYARRAGARAY, Carlos A., “La reforma procesal”, Buenos Aires, 1957, pp. 117-118.
[7] GUASTINI, Riccardo, “Estudios de teoría constitucional”, México, 2001, p. 160 y sig. Ahí analiza la aplicación directa de la constitución como elemento esencial del “neoconstitucionalismo”. 
[8] COLOMBO, Carlos A. – KIPER, Claudio E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, T. V, p. 104 y sig. 
[9] BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho civil. Parte General”, Buenos Aires, 12ª ed., act., 1998, T. I, p. 82 y sig.; sobre el valor análogo de la jurisprudencia y de la ley en visión de la Corte Suprema, el caso “José Gómez” de 1992 (Fallos 315:1863).

23 de octubre de 2010

Idoneidad o las condiciones reeditadas

Trashojando nuestra Constitución Nacional se ve que para el desempeño de empleos públicos, administrativos y judiciales, el art. 16 no exige adhesión o afiliación política sino “idoneidad”.
Art. 16. - La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...
Tal exigencia de "idoneidad" permitiría descartar, por lo menos explícitamente, la facción partidista como un “determinante” al momento de la “selección” de un candidato. La cuestión debería pasar, entonces, por establecer el contenido categórico de la exigencia constitucional "idoneidad".
Idoneidad: ¿en abstracto o en concreto? ¿formal o sustancial?
Para responder estos interrogantes, buen inicio es mirar la precisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que indica que la “idoneidad” para acceder al empleo público involucra una triple aptitud concurrente: técnica, psicofísica y moral. Sobre esto ver el fallo que se dictó el 24/02/1998, en la causa "Calvo y Pesini, Rocío c/ Provincia de Córdoba" (Fallos 321:194).

Creo que recién a partir de esto puede (y debe) definirse en en sustancia el “perfil” del candidato para cubrir un cargo público. 

Ahora, para valorar en concreto la "idoneidad", esto es, la competencia para el cargo público, puede (y debe) exigirse la implicancia de una triple incumbencia recíproca:
- saber hacer
- querer hacer
- poder hacer

Visto lo anterior, puede afirmarse que no es casual que esas tres condiciones repliquen las necesarias para definir al "acto jurídico voluntario": discernimiento, intención y libertad (art. 897, Código Civil).

En suma, los factores a considerar en relación a la idoneidad constitucional para cubrir un cargo público son triples:
  • idoneidad técnica, para saber hacer con discernimiento
  • idoneidad psicofísica, para querer hacer con intención
  • idoneidad moral, para poder hacer con libertad


add extra:
En el Diario La Nación del día 24/07/2011 se publicó una nota titulada "La nueva fórmula del talento" ((ver)), y expresa el copete que con ser un genio ya no alcanza. En el mundo laboral de hoy, las compañías buscan personal con más habilidades sociales que intelectuales. Trabajar en equipo es un valor clave. Una referencia al consultor español Francisco Loscos Arenas indica que:
...el talento es como "un mix conformado por la capacidad (puede), la acción (logra), el compromiso (quiere), y finalmente por estar en la posición y/o empresa adecuada"... una de las claves de este cóctel es que hay que leerlo en forma matemática: capacidad y acción se suman, y se multiplican por el compromiso; si éste es cero, el resultado será cero, por más que tengamos valores altos en los demás componentes de la fórmula...

Concluye el profesor español que las empresas se equivocan cuando usan parámetros y criterios como la edad o el género (y agrego: el "amigismo" o la adhesión "política") para seleccionar a las personas...
Lo anterior permitiría afirmar que el talento debe examinarse de modo integral: con saber y querer hacer no alcanza, también se debe poder hacer, lo que exige no sólo un compromiso moral con lo que se hace sino también un lugar adecuado que permita hacerlo...

17 de octubre de 2010

Derecho y emergencia

Institucionalmente hemos vividos sumidos en emergencias tras emergencias, y lo que debe ser excepcional se ha transformado en norma. En el presente post se examina, brevemente, el derecho de la emergencia y su constitucionalidad.
Las crisis originadas, por ejemplo, por desastres físicos (terremotos, incendios e inundaciones), económicos (financieros, moratorias, productivos o habitacionales) o políticos (golpe de estado, rebelión, guerra) enfrentan a la sociedad con la necesidad de superar el peligro de desastre general que acarrean (motivo). En esas circunstancias el Estado acude, generalmente, a una batería de normas (medio) para restaurar la paz y el bienestar social (fin).

Ahora bien; la “emergencia” se caracteriza por ser una situación extraordinaria y ajena; por su capacidad de generar un peligro colectivo; por su transitoriedad, con límite en la persistencia de las causas que la generaron; y, por último, por su entidad legitimante de una reglamentación del ejercicio de los derechos individuales más extrema, en calidad de remedio, para trasponer la coyuntura. Sin embargo, la sola invocación de la palabra “emergencia” no basta para que se legitime sin más cualquier reglamentación, medida o directiva económico-política. 

El hecho de la excepcionalidad de la emergencia empalma con las notas del caso fortuito y pretende asumir sus rasgos: extraordinario, imprevisible e inevitable. A esto se suma otra circunstancia concomitante: la sociedad se encuentra por ese hecho en “estado de necesidad” [1]. De manera que ese hecho y esta circunstancia, en principio, legitiman al Estado para adoptar medidas/remedios que representan un “mal menor” respecto al “mal mayor” que generaría la no acción ante la emergencia social que se quiere (y debe) remontar.

Esta doctrina, sin embargo, ha sido recurrentemente empleada para cohonestar todo tipo de decisión económica, pues como que el país vive en "emergencia tras emergencia" (Lorenzetti). Y por ello, lo que debe ser por definición excepcional y transitorio, por uso-abuso se ha transformado en permanente y normal. 


Esto permite afirmar que la legislación dictada por consecuencia de las emergencias recurrentes adolece de un defecto congénito, tanto que no puede considerarse legítima si la "emergencia" fue/es provocada arbitrariamente [2] para “justificar” la adopción de las medidas o directivas que bajo otras circunstancias serían ciertamente cuestionables. Ello así, en tanto deparan generalmente "beneficios" individuales y costos sociales [3].


Esto, en concreto, hace procedente su impugnación constitucional.

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[1] Sobre esto, ver el esclarecido análisis del maestro: BIELSA, Rafael, “El estado de necesidad en el derecho constitucional y administrativo”, Buenos Aires, 2ª ed., 1957, p. 11 y s. 
[2] CS, noviembre 19-1965: “Inti S.A.”, Fallos 263:309. En este fallo, por ejemplo, la Corte ya había advertido que “en la medida en que la situación de penuria transitoria a que tal legislación responde NO SEA DE CREACIÓN ARBITRARIA, la restricción razonable que significa para los derechos individuales no autoriza su impugnación constitucional” (énfasis agregado).
[3] Los votos de Zaffaroni y Fayt en el caso “Bustos” de 2004 (Fallos 327:4495), ponen el acento, por ejemplo, en la “estafa” o “celada” social que implicó el dictado de las cuestionadas normas del corralito y la pesificación.

13 de octubre de 2010

Esquema de la dinámica social

Si se considera esquemáticamente el entramado de la sociedad y sus relaciones, distinguiendo los elementos básicos que lo conforman, creo que se puede tener un visión integral de la dinámica social en determinados ámbitos y una explicación de los problemas económicos, jurídicos y sociales.

La sociedad como sistema implica un determinado orden para la convivencia ((ver)), que puede entenderse integrado por el subsistema económico, jurídico y social, acotado por una estructura de gestión triple: ejecutiva (directora), legislativa (reguladora) y judicial (controladora) ((ver)). Una falla en cualquiera de estos elementos desarticulan la convivencia y el orden, y, por lo tanto, la sociedad ((ver)).
Veamos cómo pueden vincularse los distintos elementos.

En el subsistema económico se integran la producción (qué producir, cuánto producir, cómo producir, cuándo producir) con el trabajo (quién produce). La producción procura (o debe procurar) la satisfacción de la necesidad de alimentos y vivienda, y de aquellos aspectos (educación ((ver)), moral ((ver)) y elementos (tecnología) que hacen a la calidad de vida de los individuos (a mayor educación, mayor calidad exigible y posible) ((ver)). El trabajo, en tanto forma de intercambio, implica la posibilidad de proveerse (acceder a) alimentos, vivienda y calidad de vida; por lo tanto como "posibilidad" es una cuestión vinculada tanto a la producción como a la educación y la moral. La síntesis de producción / trabajo debe buscarse en la idea moderna de consumidor; pues todos somos consumidores en la medida de nuestras posibilidades individuales y sociales (aspecto vinculado a la educación, la moral, la vivienda y alimentos) ((ver)).

El subsistema jurídico establece las reglas de juego de la sociedad y la estructura de gestión ((ver)), que garantiza su funcionamiento con un sistema de administración de conflictos (vinculados al orden y la convivencia y, fundamentalmente, a la educación, la moral, producción, trabajo) integrado por la justicia (civil, comercial, penal, laboral, etc.) y la defensa (pública y privada) ((ver)).

El subsistema social, vinculando los aspectos anteriores, puede asumirse desde el individuo hasta llegar a las estructuras sociales complejas de grupos de individuos u organizaciones. Así, los individuos requieren (para su desarrollo como personas) alimento, vivienda, educación, moral, salud y trabajo (cuestiones todas vinculadas  íntimamente entre sí). A su vez, los individuos, en tanto personas, se integran en familias (grupos de individuos u  organización) conformadas básicamente por: esposa/esposo (alimento, vivienda, educación, moral, salud y trabajo) e hijos (alimentos, vivienda, educación, moral, salud y trabajo), que interactúan con otros individuos o grupos de individuos, ya para producir (empresas u organizaciones) o para integrarse al sistema de gestión social (ciudadanos).

De lo expuesto puede observarse que el orden y la convivencia social se garantizan a través de elementos mínimos y comunes para todos los individuos:
  • educación
  • alimentos
  • vivienda
A partir de estos elementos, creo, se pueden desarrollar individuos "libres" [1] y "conscientes" [2] de su situación y rol en la sociedad: como personas, como integrantes de  familias, como productores y consumidores, como ciudadanos. Y todo esto es posible y se sintetiza a partir de la dignidad del trabajo.

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[1] rae.es/libre: 1. adj. que tiene facultad para obrar o no obrar / 2. adj. que no es esclavo / 3. adj. que no está preso.
[2] rae.es/consciente: 1. adj. que siente, piensa, quiere y obra con conocimiento de lo que hace.

8 de octubre de 2010

Reparación de daños y seguro: análisis integral

Estamos dispuestos fácilmente a señalar las injusticias de un sistema existente, pero es muy difícil definir las condiciones de equidad que un sistema debe reunir (Calabresi).
Todo sistema de reparación de daños implica, básicamente, una cuestión de distribución de costos con tres respuestas posibles: los asume el causante, los asume la víctima o se reparte entre ellos [1]. Como una variante de esta última posibilidad aparece la difusión del costo del daño a terceros; así se ingresa el problema al ámbito de los seguros.

El seguro se edifica sobre tres ideas básicas: 1º) la necesidad creada por un acontecimiento incierto, aunque previsible; 2º) la voluntad de crear un patrimonio de reemplazo y 3º) la formación de una masa de riesgos homogéneos, para su neutralización económica [2]. 

Estos elementos son trasladables a los seguros sociales (rectius: “seguridad social”), en tanto que su objeto está constituido por los infortunios (acontecimientos inciertos previsibles) que afectan las necesidades “bio-económicas” de grandes sectores de la población sujetos a riesgos similares [3]. 

El encadenamiento anterior es relevante y permite afirmar, por ejemplo, que la Ley de Riesgos de Trabajo integra el régimen de la seguridad social como un subsistema [4]. Cabe advertir, no obstante, que la doctrina sobre el punto no es pacífica. Antes bien se indica que dicha ley, en rigor, sólo establece un régimen especial de responsabilidad por daños con posibilidad de difusión por seguro [5]. 

Como sea, creo que el tema de los daños y el seguro involucra dos aspectos relevantes de la sociedad actual ((ver)) que merecen su análisis integral, sin distinciones artificiosas, en tanto se refieren al costo individual y social de los perjuicios, su reparación y difusión.

El punto es que los daños ocurren, y conviene saber si (como dice Calabresi) vale la pena que ocurran y quién acaba pagándolos [6]. Dicho de otra manera, si se consideran (derecho) y sopesan (economía) en forma integral las "garantías" individuales-sociales contra los perjuicios, se potencian desde la estructura de la sociedad tanto las garantías del individuo frente al Estado (vertical) como frente a los demás individuos (horizontales), y los intereses en conflicto admiten ser solucionados a partir de una relación de reciprocidad e igualdad ((ver)).

Para cerrar creo pertinente recordar que en "sociedad" (como dice Holmes) por cada cosa siempre es necesario dar algo a cambio y deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden [7]. Esto, con ser una verdad evidente, implica elegir en sociedad; creo que en cuestión de daños la primer opción es la prevención y luego se debe pensar en la reparación con difusión del costo.

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[1] LÓPEZ OLACIREGUI, José M., "Esencia y fundamento de la responsabilidad civil", p. 943, Revista de Derecho Comercial y Obligaciones, Nº 64, agosto 1978. Ver, también, en: SCHÄFER – OTT, "Manual de análisis económico del derecho", Madrid, 1991, p. 221; ahí dicen estos autores que “la cuestión decisiva consiste en definir entre quiénes deben distribuirse los daños producidos y en qué se justifica esa redistribución”. 
[2] MORANDI, Juan C. F., "Evolución, estructura y causa del contrato de seguro", La Ley, t. 110, p. 1132. 
[3] Así, por ejemplo: desocupación, pérdida de medios de subsistencia por causas involuntarias, enfermedad, invalidez, maternidad, viudez, jubilación y fallecimiento. Sobre esto, sin perjuicio de muchos otros, ver: VAZQUEZ VIALARD, Antonio, "Derecho del trabajo y la seguridad social", Buenos Aires, 1999, T. 2, p. 352 y sig. 
[4] PESCETTO, Graciela – ELLERO, Marcela, "Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo comentada", Buenos Aires, 1998, p. 11. 
[5] ACKERMAN, Mario E., "Diferencias y semejanzas entre la Ley sobre Riesgos del Trabajo y el régimen legal anterior", Trabajo y Seguridad Social, 1996, p. 641.
[6] CALABRESI, Guido, "El coste de los accidentes", Barcelona, 1984, p. 9.
[7] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.

1 de octubre de 2010

Breve esquema de una evolución del derecho

Del individualismo, la autonomía de la voluntad y una responsabilidad consecuente, a la socialización del derecho y la incorporación de instrumentos diferenciados de justicia.
Es un dato que el principio "no hay responsabilidad sin culpa", que presidió prácticamente la primera mitad del Siglo XIX, se corresponde con una sociedad preindustrial.
La posterior evolución socio-económica de la sociedad a impulso del cambio industrial ((ver)), si bien tiene como meta el aumento de los beneficios y la disminución de los costos de producción, a la par multiplica los casos de accidentes.

A partir de este proceso a gran escala y como consecuencia de los recurrentes daños derivados del maquinismo (evolución de los medios), surgió la necesidad de objetivar la responsabilidad por daños (1).

Los daños sufridos por los empleados (trabajadores) no siempre respondían a una acción ilícita (dolosa o culposa) del empleador, sino que, por el contrario, eran consecuencia del empleo de cosas en actividades lícitas, y, aún más, socialmente promovidas.
La aplicación del régimen general de responsabilidad por daños del derecho privado ("no hay responsabilidad sin culpa") a estas situaciones, puso en evidencia la insuficiente tutela de las personas, en tanto muchísimos casos quedaban sin reparación.  

La reacción del derecho fue doble. Por un lado se "objetiva" la responsabilidad y por otro se "subjetiva" el derecho. Se incorpora el riesgo o vicio de las cosas (todavía no se incorpora el criterio de la profesión "riesgosa") como un factor objetivo de imputación de responsabilidad, y se reconoce a los trabajores como sujetos de tutela preferente.
El nuevo criterio del derecho requiere, por un lado, mirar a la víctima del daño y pone el acento, más que en imputar responsabilidades (culpa-dolo), en la reparación de los daños (por riesgo-vicio) (2); y por otro lado, se instituye el derecho laboral para contrarrestar el desequilibrio negocial de las partes. 

En suma:
  • del derecho individualista fundado en la igualdad de las partes, la autonomía de la voluntad y el criterio "no hay responsabilidad sin culpa", se pasó a una visión social del derecho, se tutela a los sujetos más "débiles" y se pone el acento en la objetiva reparación del daño.
Repercusiones: 
  • el proceso civil, consecuente, experimentó la modificación del presupuesto de igualdad y autonomía de las partes, y de la estructura del conocimiento pleno, para adaptarse a los cambios sustanciales reseñados.
  • la necesidad de contar con protección judicial diferenciada para derechos evidentes, permitió acceder a un proceso laboral sumario y a todo un sistema de reparación de infortunios laborales suficientemente objetivo.
  • últimamente ello se ha extendido al ámbito civil en general, para situaciones de "debilidad" (acompañamiento), con la difusión de las tutelas preliminares y sumarias.
Ad extram:
Actualmente este cambio de criterio, cabe decir, se ha intensificado. Se puede observar que los daños, la desigualdad y la falta de autonomía, ahora son consecuencia de la relación organización-individuo. Su amplia difusión admite que las cuestiones vinculadas a las causas y consecuencias de las relaciones jurídicas se ubique en el ámbito de la seguridad social.
También puede observarse que esta transición todavía no es pacífica. La evasión del Estado a su rol dirimente ha provocado la judicialización de los reclamos de derechos ((ver)), la saturación del sistema de justicia ((ver)) y vuelve a poner en el tapete la necesidad social de contar con instrumentos de justicia diferenciados ((ver)), eficientes y eficaces ((ver)).
Esta es, creo, la discusión que se viene.
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(1) Peña López, Fernando, "La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual", Granada, 2002; del prólogo de José M. Pena López, p. XXVIII.
(2) Ripert, George, "El régimen democrático del derecho civil moderno", México, 1950, p. 266 y s.