Neoconstitucionalismo, razonabilidad decisoria y multiculturalismo

El derecho constitucional desde, por lo menos, la mitad del siglo pasado adquirió una nueva dimensión en Europa. Esta se caracterizó, como se verá, por un marcado afán expansivo. La maduración de la explicación del fenómeno se consolidó con el rótulo neoconstitucionalismo ((ver))((ver)). 

El Código Civil y Comercial recientemente aprobado en Argentina no ha sido ajeno a su influencia. El modelo de derechos y de solución de conflictos que propone es un buen ejemplo de ello. Así, toda decisión judicial debe ser razonable al conciliar las múltiples fuentes con vocación integral.

Sin embargo, la universalización abstracta que deriva de esa expansión constitucional se enfrenta al multiculturalismo; y este conflicto puede presentarse como una cuña de tensión diferencial –de difícil solución– para ese modelo decisorio. 

Examinar esta perspectiva es el objeto del presente trabajo. 

Así, con este fin, se señalará –sucintamente, para ajustarse a la extensión requerida del trabajo– en qué consiste el neoconstitucionalismo, cómo influencia en el nuevo Código ((ver)), cuáles son las reglas del nuevo modelo decisorio ((ver))((ver)), su ámbito de aplicación universal y el conflicto subyacente para el multiculturalismo ((ver)); y se cerrará el examen con una sintética conjunción de estos elementos.

Quedará en evidencia que: 1°) los conflictos interculturales son casos difíciles, pues contraponen derechos y garantías constitucionales de orden preferente; 2°) complejizan la tarea del juez; 3°) la decisión del conflicto debe dar una respuesta estructural con alcance colectivo; 4°) el poder judicial se transforma en un espacio de disputa con repercusiones étnicas... (sigue)...

-:-

Ver el trabajo de investigación completo ((aquí)), en pdf, desarrollado para la Actualización en Magistratura cursada a instancia de la Universidad Nacional de Buenos Aires y la Escuela Judicial del Poder Judicial del Chubut.

-:-

Publicado: en Revista La Ley, 28/01/2019, p. 1, y 29/01/2019, p. 1, Cita Online: AR/DOC/47/2019

Kemelmajer de Carlucci en La Nación, el nuevo Código y el Neoconstitucionalismo

A.KC. - en la nota La Nación

Entrevista: Aída Kemelmajer de Carlucci: 

"Me dolió que se excluyera del Código Civil la responsabilidad del Estado" - La jurista, coautora de la nueva norma, rescata la pluralidad y el enfoque de DD.HH. del texto, pero lamenta algunas modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo

Por Laura Zommer | Para La Nación ((ver))

(...omisis...) -¿Piensa que este Código ((ver)) será "palabra sagrada", como lo fue el de Vélez Sarsfield, o dado su proceso de sanción es esperable que sea mucho más cuestionado judicialmente?

• Yo no creo en la palabra sagrada. 
• Éste es un código que respeta el bloque de constitucionalidad y trae una manera distinta de razonar para los jueces. 

Antes, el proceso era de subsunción (dado un hecho, se subsumía en la norma correspondiente y salía la sentencia, casi como una máquina de chorizos).

Ahora, el juez deberá ponderar, pesar; como lo hace el juez constitucional cada vez que dos derechos entran en conflicto. 

• El Código de Vélez Sarsfield no se pensó desde la constitucionalización del derecho civil ((ver)), y el nuevo Código, sí. (...omisis...)

-:-

ad extram:

Las acciones preferidas y los valores implicados
Los valores en teoría y su función práctica

Neoconstitucionalismo = debido proceso administrativo

a) Debido proceso

El debido proceso consiste, básicamente, en no ser privado de los derechos (vida, libertad, honor o propiedad) sin la garantía que supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley; no de cualquier ley sino de aquella dotada de todas las garantías constitucionals del procedimiento parlamentario ((ver)).

Así, considerando la advertencia de la Corte Suprema de la Nación para quien el debido proceso que promete la Constitución Nacional es tal en tanto y en cuanto garantice el desarrollo de un procedimiento que sea eficiente y eficaz para tutelar el derecho sustancial ((ver)); es decir, que respete el fin (teleológico) constitucional que lo justifica.

De modo que: un proceso que no garantice el derecho en juego a lo largo de su desarrollo, no puede ser más que considerado inconstitucional, incluso así de oficio ((ver)); y esta verdad no puede obviarse, cualquiera sea la justificación invocada para legislarlo.

b) Recepción en el ámbito administrativo

En el ámbito del procedimiento administrativo esta garantía se traduce en forma concreta. La Ley de Procedimiento Administrativo Nacional (en adelante también: “LPAN”) establece en el inciso f) del art. 1°, que los interesados tiene derecho al "debido proceso adjetivo", esto es, "derecho a ser oído", a "ofrecer y producir pruebas" y a "obtener una decisión fundada". 

c) Implicancias

Ahora bien, ¿cómo condiciona esta garantía el procedimiento administrativo? Se acepta que el procedimiento administrativo regula el conjunto de formalidades que deben cumplir la administración y los administrados, tanto sea en relación con la formación de actos administrativos –lato sensu– como con su fiscalización, control e impugnación [1].

En este contexto, el "debido proceso" implica una garantía jurídica para el particular frente al Estado. Es una elección práctica en el conflicto entre libertad y autoridad [2], que se traduce en reglas básicas: audiencia (peticiones, vistas y alegaciones), prueba (ofrecimiento y producción ade-cuada), resolución (fundada y oportuna) e impugnación (reclamos, recursos y acciones).

A la vez, por condicionar el procedimiento administrativo en esta forma sustancial, el debido proceso implica también una garantía para el Estado de Derecho [3], que se traduce en eficacia administrativa, pues asegura un mejor conocimiento de los hechos y favorece la adopción de decisiones administrativas justas, y política, en tanto legitima el ejercicio del poder [4].

d) Refuerzo internacional

Esta garantía tiene recepción, también, en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos; instrumentos que han sido incorporados a nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional por la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, y, por lo tanto, son superiores a cualquier norma de rango inferior sin distinciones.

Estos instrumentos reconocen, en general, por un lado, derechos y garantías genéricas y, por otro, específicamente garantías judiciales a favor de las personas sujetas a la jurisdicción de un Estado [5]. 

e) Conclusión

Es desde este andarivel internacional, entonces, que, neoconstitucionalismo ((ver)) mediante, el debido proceso debe proyectarse para reforzar las disposiciones constitucionales que condiciona (limitan y vinculan) el obrar del Estado en el ámbito interno e internacional [6]; y ello no sólo –se insiste– en relación con la actuación judicial con la que, naturalmente, suele enlazarse la garantía [7], sino, también, en el ámbito del derecho administrativo.

---------------------

[1] Sin perjuicio de otros, ver: Cassagne, "Derecho administrativo", Buenos Aires, 7ª ed., act. 2002, T. II, p. 35; Gordillo, "Tratado de derecho administrativo", Buenos Aires, 4ª ed., 2000, T. 2, IX-7; Dromi, "Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, 1987, T. 2, § 697.
[2] Se reconoce en la solución de este conflicto la "base política" del derecho administrativo (Gordillo, Dromi) que "caracteriza" al régimen vigente en un tiempo y lugar determinado (Cassagne).
[3] "El Estado de Derecho no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de una comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos jurídicos" (CS, abril 21-1983: “Recchia de Schedan, Virginia R.”, Fallos 305:504; consid. 7°).[4] Así, por ejemplo, Gordillo, Tratado, cit., T. 2, IX-13 y IX-15, respectivamente.
[5] García Ramírez, "Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana", México, 2002, p. 5 y s.
[6] Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2, párrafo 3°); la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8, párr. 1° –en relación con “la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”– y 25); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII); la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8° y 10); etc.
[7] Amp. García Ramírez,"El debido proceso. Concepto general y regulación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año 30, n°17, septiembre-diciembre 2006, pp. 637-670.

Neoconstitucionalismo e interpretación

Se acepta que, desde mediados del siglo pasado, se ha producido una progresiva constitucionalización de todo el derecho. Este movimiento, denominado "neoconstitucionalismo" [1]((ver)), se caracteriza a partir de una Constitución que condiciona –en forma sustancial– tanto la legislación como la jurisprudencia, la doctrina y el comportamiento público y privado.

Las líneas de este movimiento constitucional, que se adoptan por ser útiles a los fines de esta nota [2], son:

1. la incorporación de derechos fundamentales a una Constitución rígida, suprema y vinculante;
2. la garantía jurisdiccional de esa Constitución;
3. la interpretación extensiva de esa Constitución, condicionante tanto del debate político y de la legislación derivada como de las relaciones entre particulares.

Estas manifestaciones son traspolables a la situación de nuestro país. Particularmente acentuada a partir de la incorporación a la Constitución Nacional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, por la reforma de 1994; instrumentos que exigen del Estado garantías judiciales, reales y efectivas, para los derechos fundamentales del hombre.

Así, por ejemplo, el derecho de petición y el derecho a un proceso regular son las garantías judiciales que reclaman, en forma coincidente, tanto la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XXIV y XXVI) como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8 y 10) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1). Lo interesante de ésta última es que prevé un sistema de “protección” supranacional de los derechos y libertades que reconoce, y que obliga a los Estados partes (arts. 33 y sig.). Los fallos que dicte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su caso, son definitivos e inapelables (art. 66) y deben ser cumplidos por los Estados partes denunciados (art. 68). La República Argentina adhirió a este sistema por ley 23.054 de 1984.

Puede observarse esa influencia derecho–garantía–interpretación constitucionalizada fundamentalmente en el derecho privado. 

La tutela de la persona y de su esfera de derechos –captados por esos instrumentos internacionales– ha llenado de significación constitucional el orden privado [3], y se ha visto refozada, también, con decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; así:

• en “Oilher” de 1980 la Corte Suprema de Justicia de la Nación indicó que le compete "velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales", y "ponderar (las) circunstancias a fin de evitar que la aplicación literal o indiscriminada de normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial" [4] ((ver));
• en la causa “Cerro” de 1996 dijo que "las formas a que deben ajustarse los procesos han de ser sopesadas en relación con el fin último al que éstos se enderezan, el que consiste en la efectiva realización del derecho, y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional" [5] ((ver));
• y en la causa “Marono” de 1996 expresó, en forma terminante, que "la legislación que se dicte para reglamentar todo lo atinente al servicio de justicia no puede estar en contradicción con los principios constitucionales que enmarcan la cuestión" [6].

El esquema anterior y la reseñada práxis jurisprudencial de la Corte nacional --que deriva de su rol de intérprete final y garante de los derechos constitucionales de los ciudadanos [7]-- permite afirmar que el neoconstitucionalismo refuerza el reconocimiento de los "principios, derechos y garantías" constitucionales a través de un fuerte control de constitucionalidad ((ver))((ver)) y de la interpretación extensiva condicionante de todos los ámbitos de la sociedad sin distinción ((ver)) [8].

---------------
[1] Sin perjuicio de otros, ver: Comanducci, “Formas de (neo)constitucionalismo: Un análisis metateórico”, Isonomía N°16 (2002), p. 89 y s.

[2] Esta es una síntesis personal a partir de la clasificación que realiza Comanducci, en “Formas”, cit., ps. 95-96; en rigor, con invocación de Riccardo Guastini.

[3] Lo ha puesto de resalto con claridad: Lorenzetti, “Las normas fundamentales del derecho privado”, Buenos Aires, 1995, ps. 117-118.

[4] CS, 23/12/1980, “Oilher, Juan c/ Arenillas, Oscar N.”, Fallos 302:1611 (é/agregado).

[5] CS, 10/10/1996, “Cerro, Francisco Eduardo c/ Banco Central de la República Argentina”, Fallos 319:2300 (é/a).

[6] CS, 26/11/1996, “Marono, Héctor c/ Allois, Verónica D.”, Fallos 319:2805 (voto del Dr. Vázquez).

[7] Fórmula reiterada pacíficamente por el Alto Tribunal. Así, por ejemplo, en la causa “Pérez de Smith” de 1978 (Fallos 297:338 , Consid. 4°).
[8] Ver esa labor de reconocimiento y garantía en: Petracci, “Jurisdicción constitucional y derechos humanos”, La Ley, 2005-F, 905.

Etica y argumentación

Los días 31 de agosto y 1º de septiembre pasados realicé un "Taller: La función judicial y el trabajo de los operadores (cuestiones problemáticas de argumentación y ética)", a cargo de los Dres. Santiago Finn y Enrique del Carril, en la Escuela Judicial del Poder Judicial del Chubut. Del teórico extraje estas pastillas conceptuales para reflexionar.

Del material de lectura sugerida, dos trabajos me han parecido fundamentales:

1. ¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?, trabajo de Jorge Malem Seña, en Doxa, Revista de Filosofía del Derecho, nº 24 (2001), pp. 379-403 ((ver)).

2. Teoría de la interpretación y ética judicial: los límites del neoconstitucionalismo, trabajo de Enrique del Carril (s/d).

 Sobre ambos aspectos he publicado sendas notas en el blog, sobre el primero ver "Abogados y Jueces, antes hombres buenos" y sobre el segundo "Neoconstitucionalismo".

Neoconstitucionalismo

Desde mediados del siglo pasado se ha venido produciendo una progresiva "constitucionalización” de todo el derecho, y ello repercute, necesariamente, por conducto de la supremacía instituida por el art. 31 de la Constitución Nacional, en la forma de aplicar y entender todas las normas, y los códigos de fondo en particular.

Este movimiento, que ha sido denominado "neoconstitucionalismo”, se caracteriza a partir de una Constitución que "impregna”, esto es, que condiciona en forma sustancial, tanto la legislación como la jurisprudencia, la doctrina y el comportamiento público y privado.

Las líneas principales de este movimiento [1] pueden sintetizarse como sigue: 

• incorporación de derechos fundamentales a una Constitución rígida, suprema y vinculante; 
• garantía jurisdiccional de esa Constitución, mediante un fuerte control de constitucionalidad; 
• interpretación extensiva de esa Constitución, condicionante tanto del debate político y de la legislación derivada como de las relaciones entre particulares. 

Considerando este contexto, entonces, es que las instancias de grado, cualquiera sea el fuero, deben ajustar las soluciones de los conflictos en los que estén en juego derechos y garantías constitucionales a las directivas establecidas por la Corte Suprema para casos similares [2].

Por ello ha dicho la Corte en el caso “Gómez” de 1992 que “La interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo al de la ley (…), es, no una nueva norma, sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide” [3]. Y a renglón seguido suma que “el apartamiento de claros precedentes de la Corte Suprema, sin justificación expresa, se opone al deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares, en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia” [4].

Esto es así, forzosamente, si la solución del caso concreto se impone por y desde la interpretación y aplicación de la Constitución Nacional o normas de esa jerarquía. Una interpretación operativa extensiva en este sentido encuentra fundamento en las disposiciones de los arts. 18 y 31 de la Constitución Nacional y en el consecuente deber judicial de fundar toda sentencia, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigente, tal como surge del art. 34, inc. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (razonamiento que debe alcanzar también a los Código provinciales homónimos) [5] ((ver)).

---------------------------

[1] GUASTINI, Riccardo, “Estudios de teoría constitucional”, México, 2001, p. 154. En rigor, esta es una síntesis personal de las siete condiciones que, sobre el punto, analiza el citado autor.

[2] ZULETA PUCEIRO, Enrique, “Interpretación de la ley”, Buenos Aires, 2003, p. 73 y sig. 

[3] En la causa “Gómez” de 1992, Fallos 315:1863.

[4] Así en el caso de la Corte Suprema, “Caric Petrovic” de 2002, Fallos 325:1227.

[5] COLOMBO, Juan C. – KIPER, Claudio M., “Código procesal civil y comercial de la Nación. Anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, T. II, p. 170, § 17.