28 de julio de 2011

Síntesis: tutela ordinaria y diferenciada

La evolución del derecho sustancial imponiendo condiciones desde el criterio de utilidad, ha reclamado históricamente el máximo rendimiento del sistema procesal según las posibilidades sociales ((ver))((ver)). 

Frente a esto, la universalidad y neutralidad con que se pergeño originalmente la tutela ordinaria a través del proceso único ((ver)), como quedó demostrado históricamente ((ver)) no era, ni es en la actualidad, una respuesta institucional adecuada [1]. 

Por el contrario, la evidencia indica que, precisamente, como el proceso no es neutro [2] ni su estructura ordinaria genérica útil para atender los conflictos individuales relevantes, se han ido adoptando estructuras y técnicas (institutos) idóneas (eficientes) para garantizar la realización (efectiva) del derecho sustancial [3] ((ver))((ver)). 
La historia indica que contra los perjuicios del proceso ordinario romano-canónico en el Siglo XIII [4], se propusieron reformas, alternativas de justicia diferenciada, para "abreviar" (sumario indeterminado por simplificación de actos), "acelerar" (sumario determinado por reducción de conocimiento o "pactum ejecutivum"), "anticipar" (sumario determinado con inversión del contradictorio, "mandatum de solvendo cum clausula iustificativa" o proceso por mandato o proceso monitorio) o "garantizar" el resultado del proceso mientras se resuelve (embargo de bienes o la detención del deudor con peligro de fuga).
Esa desconexión entre la sustancia y la forma es lo que se ha identificado –a lo largo del tiempo– con una "crisis" de efectividad de la justicia en situaciones cuya característica común es la necesidad y urgencia de tutela, frente al riesgo de daño irreparable para un derecho evidente o una situación socialmente valorada ((ver)). 

Y es esta crisis de efectividad lo que sigue justificando el surgimiento de las denominadas ahora tutelas "diferenciadas" [5] ((ver)) para salvar la insuficiencia del proceso "ordinario" único (de un conocimiento pleno sólo idealmente asequible), vinculando celeridad con eficacia al "sumarizar" (abreviando, acelerando o anticipando) el proceso o el conocimiento en pos de respuestas oportunas para los conflictos de intereses [6]. 
En este sentido, la Corte Suprema de Argentina es precisa al reclamar un debido proceso eficiente y efectivo ((ver)). Resta que ese reclamo se traduzca en hechos concretos para que se cumplan las previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con la obligación a los Estados-parte (y de las provincias por la cláusula federal del art. 28) de respetar los derechos y las libertades reconocidos y de garantizar su libre ejercicio (art. 1°) ((ver)).
En particular, el Estado tiene el deber de establecer “garantías judiciales” (art. 8°) que se traduzcan en estructuras procesales que permita una “protección judicial” (art. 25) eficiente y eficaz ((ver)); y si esto no estuviera previsto, tiene el deber de adoptar disposiciones (sustanciales o procesales) en el derecho interno para hacerlo realidad (art. 2°).
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[1] PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia", en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, AAVV, Marcel Storme y Cipriano Gómez Lara (Coord.), México, 2005, V. II, p. 189. 
[2] VEREECK, Lode, "El derecho procesal", en "Elementos de análisis económico del derecho", Horacio Spector (Comp.), Buenos Aires, 2009, p. 170. 
[3] CAPPELLETTI, Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", Buenos Aires, 1974, p. 18 y 44. 
[4] Estructura vigente hasta nuestros días; ver: COUTURE, Eduardo J., "Trayectoria y destino del derecho procesal hispanoamericano", en "Estudios de derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., 1997, T. 1, ps. 303-307. También en "Fundamentos", cit., p. 164, expone que el modelo básico del proceso actual replica, en sus aspectos principales, la estructura empleada en el Siglo XIII. 
[5] BERIZONCE, Roberto J., "Tutelas procesales diferenciadas", Santa Fe, 2009, p. 16. 
[6] DESCALZI, José P., "Tutelas sumarias: diferenciada y ordinaria", ponencia en XXV Congreso nacional de Derecho Procesal, Universidad de Buenos Aires, 2009, pp. 182-189.

20 de julio de 2011

Economía y responsabilidad - libertad y riesgo

El fundamento económico de la responsabilidad subjetiva está ligado a la libertad, facilita el espíritu de iniciativa y empuja a la acción. La responsabilidad objetiva, la teoría del riesgo, por el contrario, incita al inmobilismo, ¿por qué? porque el hombre de acción está siempre amenazado por los riesgos (Ulrich Beck diría que vivimos en una sociedad de riesgos)((ver)) y quien quiere evitarlos a todos no actúa jamás. Privilegiar la seguridad extrema arruina toda libertad... 
Lo difícil en las sociedades actuales es hallar la combinación adecuada de seguridad (que implica orden) y libertad individual ((ver)). La consecuencia disvaliosa de equivocar el diagnóstico o el remedio a los problemas implicados por el riesgo social, es evidente: el inmobilismo, y su inercia son económica y socialmente ruinosas. 
En determinadas circunstancias, en términos de costos-beneficios (Bentham), el exceso de prudencia puede ser peor que la imprudencia. Una sociedad sana, desde el punto de vista económico y jurídico, deja a los individuos actuar libremente, con el mínimo de reglas y controles (nada más que los necesarios para garantizar el respeto del bien común...)((ver)).

Síntesis  personal de
Le Tourneau - Cadiet 
(en López Mesa)

Leído al pasar:
reírse es arriesgarse a parecer un tonto
llorar es arriesgarse a parecer sentimental
llegar a otro es arriesgarse a participar
exponer los sentimientos es arriesgarse a exponer nuestro verdadero ser
exponer tus ideas y sueños ante la multitud es correr el riesgo de perderlos
amar es arriesgarse a no ser correspondido
vivir es arriesgarse a morir
esperar es arriesgarse a la desesperanza
al intentar algo corres el riesgo de fracasar
sin embargo, el mayor riesgo en la vida es no arriesgar nada, porque quien
no arriesga nada, no hace nada, no tiene nada, no es nada... ((ver))

17 de julio de 2011

Temeridad y malicia: visión contextual

Si bien en el ámbito del proceso se suele equiparar el concepto de "temeridad" al de "malicia" (art. 45, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los homónimos provinciales), se trata, sin embargo, de conductas autónomas y distintas, aunque se exterioricen en forma conjunta o concatenada [1] y sean objeto de la misma sanción "multa". 
Así, en general, se dice que se actúa en forma temeraria o maliciosa cuando se obstruye dolosamente el trámite del proceso o se hace una utilización arbitraria del mismo; esto es, cuando se actúan con la consciencia de la propia sinrazón. Tal sería, por ejemplo, la actuación de quien afirma hechos sin ofrecer prueba alguna tendiente a demostrarlos, o se conduce sin fundamentos o motivos serios [2], o alonga de modo injustificado o innecesariamente el tiempo judicial [3]
La norma del art. 45 del C.P.C.C. que se comenta sanciona, pues, la inconducta procesal manifestada a lo largo del proceso, y por ello sólo cabe la declaración de temeridad o malicia en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (arts. 34, inc. 6º, 45 y 166, inc. 8º, C.P.C.C.) [4]. 

Esto, sin embargo, no obsta la sanción de conductas específicas contrarias al deber de lealtad, probidad y buena fe desplegadas durante el proceso, por ejemplo, frente a una recusación maliciosa, la pérdida del expediente, la afirmación del desconocimiento del domicilio a los fines de la notificación por edictos, el levantamiento de medidas cautelares abusivas o excesivas, etc. (arts. 29, 128, 130, 145, 208, C.P.C.C.). 

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[1] FENOCHIETO, "Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires", Buenos Aires, 7ª ed., 2003, comentario. art. 45, § 4. 
[2] SC Buenos Aires, 08/06/1984, "Cárdenas, Julián Carlos c/ Santiago, Aníbal s/ Cobro de salarios", AyS. 1984-I, 177 – DT 1984-B, 1433. 
[3] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata nº2, Sala 1, 11/02/1992, "Lamas, Armando Joaquín c/ Aguirre, Elba s/ Cobro de alquileres", en JUBA, sum. B250807. 
[4] PALACIO, "Manual de derecho procesal civil", Buenos Aires, 14ª ed., 1998, ps. 230-231.

9 de julio de 2011

Daños y el contencioso administrativo

DOCTRINA: Toda vez que se persiga –aún con apoyo en disposiciones contenidas en el Código Civil– la reparación de los daños derivados del accionar irregular de un organismo público local, la pretensión queda comprendida en la competencia contencioso administrativa por tratarse de una presunta "falta de servicio" en el cumplimiento de funciones públicas, supuesto propio de la responsabilidad del Estado.  
¿Qué implica esto? Que, por lógica, se debe establecer primero la causa de algo para, luego, atender las consecuencias. Va de suyo, a los "daños" causados por ese "accionar irregular" de un organismo público se aplica, primero, derecho público local para saber por qué es irregular y recién luego, eventualmente, derecho privado para determinar consecuencias. Seguir un orden contrario es incongruente.

Es que nada obsta –como dice la Corte– que, para atender las consecuencias de la actuación pública irregular (insisto: los "daños") se apliquen subsidiariamente disposiciones del derecho común, toda vez que ellas pasan a integrase en el plexo de principios de derecho administrativo en el que, "prima facie", corresponde encuadrar a estos casos (in re "Lew" de 1999, Fallos 320:1999 ((ver)); "Jara" de 2007 (en La Ley 2007-C, 619, con nuestra nota) y su remisión a "Gunther" de 1986, Fallos 308:1118 ((ver)) y "Santa Coloma" de 1986, Fallos 308:1160 ((ver)).

Es lógicamente inaceptable atender a las consecuencias de los actos, aisladamente, sin considerar las causas, con el único fin de soslayar la competencia contencioso administrativa.

Veamos más criterios:
La Corte Suprema Nacional en el caso "Luis Reynaldo Jara", resuelto en el año 2007, siguiendo el dictamen del Procurador General, dijo que:
  1. para resolver el reclamo de daños imputados a la actuación del Estado, deben aplicarse, de manera sustancial, principios propios del derecho público;
  2. no obsta a ello la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público que regulen la materia (daños), se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común [1].
Esta solución está en línea, también, con lo que expresó la Corte en la causa "Barreto" de 2006 (Fallos 329:759)((ver)). 
Ahí sostuvo –como cuestión determinante– la distinción de "causa civil" para establecer su competencia. Indicó que corresponde atribuir ese carácter a los casos en que su decisión hace sustancialmente aplicables disposiciones de derecho común (art. 75, inc. 12, CN). "Pero quedan excluidos de tal concepto –agrega– los supuestos en que, a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que éstas procedieron  dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 y sgtes. de la Constitución Nacional" (Consid. 8º; énfasis agregado).
Esta jurisprudencia está abonada por antiguos precedentes; por ejemplo, causas “De Simone” de 1938 (Fallos 180:87), “Ibarra” de 1940 (Fallos 187:436), “Sol­Bingo S.A.” de 1988 (Fallos 311:1597) ((ver)), entre otros.

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[1] En el mismo sentido, por remisión expresa, ver también: CS, septiembre 25-1997: “Lew, Benjamín J. y otro c/ Estado Nacional”, Fallos 320:1999 ((ver)).

7 de julio de 2011

Puerto Madryn: Segunda Jornada

El día 06 de julio pasado, en la sede Puerto Madryn de la Universidad Nacional de la Patagonia, se realizó la última reunión de la "Jornada de Actualidad en Derecho Civil" organizada por el Centro de Estudiantes la Facultad de Derecho.

López Mesa y Descalzi en Puerto Madryn
El Dr. Enrique Fiordelisi (Juez de la Cámara de Apelaciones Civil de Puerto Madryn) expuso sobre "Las principales pautas de interpretación contractual en el Código Civil"; continuó el Dr. Julián Jalil (Secretario de la Cámara de Apelaciones de Puerto Madryn) con "La responsabilidad de los establecimientos educativos"; el Dr. José Pablo Descalzi (Secretario de la Cámara de Apelaciones de Trelew) expuso sobre la "La responsabilidad de la prensa" y cerró el evento el Dr. Marcelo López  Mesa (Juez de la Cámara de Apelaciones de Trelew) con su exposición sobre "El principio de la buena fe y sus derivaciones en el derecho moderno".
La Jornada, que fue declarada de interés legislativo por la Cámara de Diputados de la Provincia del Chubut,  formó parte de la cátedra de Derecho Civil II (Obligaciones) y estuvo dirigida no sólo los alumnos de la Facultad sino, también, a los profesionales y a la ciudadanía en general.
Sobre la Primer Jornada ((ver)).

4 de julio de 2011

Trabajador: sujeto de tutela preferente

En la visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el trabajador es un sujeto de "preferente tutela", porque:
  • El hombre es el eje del sistema jurídico y su persona es inviolable [1]. 
  • El trabajo humano debe valorarse según los principios de cooperación, solidaridad y justicia, lo cual excede la simple apreciación económica de la persona o de sus actividades [2]. 
  • En toda relación laboral (servicios) existe una obligación de seguridad (preservación) [3]. 
  • El principio "alterum non laedere" tiene raíz constitucional (art. 19) y prohibe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero [4]. 
  • La indemnización de daños deben ser justa e integral [5]. 
Con esta base se puede enjuiciar toda relación de alteridad en el contexto laboral. Vale un desarrollo de fundamentos para explicar por qué: 

A) El trabajo humano: 
El hombre tiene un interés natural en satisfacer sus necesidades; lo que logra –en principio por medio de bienes. Trabaja para conseguirlos y los acumula, dando lugar al patrimonio, para atender las necesidades futuras previstas

B) Fundamento constitucional de la tutela: 
Persona, trabajo y previsión constituyen el fundamento de las garantías constitucionales; que protegen no sólo de los demás ciudadanos sino también del Estado y del propio sistema –garantías en tres dimensiones ((ver)). Tal su importancia y relación, robustecida hoy por los instrumentos internacionales incorporados a nuestro derecho con jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22 de la Constitución. 

C) Idea de "daño": 
El daño representa, concretamente, una disminución del "beneficio" de la víctima, porque frustra ese interés del hombre de satisfacer sus necesidades, lo que como tal es digno de tutela para la sociedad. En rigor, el hecho dañoso, que perjudica un bien patrimonial o extrapatrimonial del hombre, tiene como consecuencia la frustración de la satisfacción de las necesidades a las que ese bien estaba destinado. 

D) Reparación integral: 
La cuestión es: ¿es reparable todo el daño? Jurídicamente no. Sin embargo, la "reparación" debe ser tal que reponga a la víctima en igual o similar nivel de beneficio que tenía antes del hecho. Es decir, debe ser tal que permita satisfacer la necesidad frustrada y restaurar el interés afectado.
Sobre esta base puede y debe analizarse la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.557)((ver)): ¿las prestaciones en especie o dinerarias que prevé la norma son adecuadas y suficientes a los fines resarcitorios?
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[1] CS, 24/10/2000: "Campodónico de Beviacqua, Ana C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social", Fallos 323:3229 (consid. 15). 
[2] CS, 1964, “El Comercio de Córdoba, Compañía de Seguros c/ Instituto de Previsión Social de la Provincia de Córdoba S.A.”, Fallos 258:315 (consid. 10). 
[3] CS, 30/03/1982, “Mansilla, Manuel A. c/ Cía. Azucarera Juan M. Terán – Ingenio Santa Bárbara”, Fallos 304:415 (consid. 7°). 
[4] CS, 05/08/1986, “Gunther, Fernando c/ Nación Argentina”, Fallos 308:1118 (consid. 14); también: CS, 05/08/1986: “Santa Coloma, Luis I. c/ FFAA”, Fallos 308:1109 (consid.7°). 
[5] CS, 26/06/1967: "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Carlos A.", Fallos 268:112 (consid. 4° y 5°).

2 de julio de 2011

Nueva reforma concursal

Las crónicas informan que ha sido nuevamente reformada la ley 24.522 de Concursos y Quiebras (de "frutas y manzanas", diría mi profesor de la U.). Entre las principales modificaciones se prevé la posibilidad de que los trabajadores continúen la producción de la empresa, aún cuando la "cooperativa" de trabajo esté en formación. En este orden los trabajadores tendrán prioridad para ofertar y para la adjudicación directa de los bienes a partir de sus créditos laborales. 
La reforma es progresiva y transversal: abarca tanto al concurso "preventivo" como a la "quiebra", a los que tiñe con color uniforme y preciso... Veamos brevemente una reseña.
Se modifican los requisitos de apertura del Concurso como los subsiguientes relacionados con la denuncia de las deudas laborales (inc. 8º, art. 11), la auditoria e informe de la situación de estos créditos por parte del síndico y la integración de un comité de vigilancia con trabajadores (incs. 10, 11 y 13, art. 14; art. 34; art. 42); reforman los mecanismos del pronto pago (art. 16), el régimen de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes y los servicios públicos (art. 20) a los fines de la continuación de la empresa, determinando las mayorías y la conformación de las "cooperativas" de trabajo para explotar la empresa en crisis (art. 45; art. 48 bis). 
También se modifica las previsiones sobre el curso de los intereses en la quiebra (art. 129), se prevén nuevamente las "cooperativas" de trabajo (art. 187), la continuación inmediata de la explotación de la empresa en crisis (art. 189), el consiguiente informe del síndico sobre la posibilidad -precisamente- de esta continuación (art. 190), la autorización judicial (art. 191) y el deber del Estado de brindar asesoramiento técnico-empresarial a estas cooperativas (art. 191 bis), se enumeran los actos "posibles" para esta continuación de la cooperativas (art. 192), también se prevé la suspensión de las ejecuciones hipotecarias y prendarias hasta por 2 años, por decisión fundada y en tanto sea pedido por estas cooperativas (arts. 195 y 196), para la compra de la empresa se establece de qué será continuador el adquirente, y en caso de ser adquirida por estas "cooperativas" cuál será el régimen aplicable (arts. 197, 199, 203bis, 205 y 213); se regula también el comité de control con trabajadores en la quiebra (art. 260). 
En fin... si se pudiera hacer una lectura "lateral" de la reforma podría pensarse que, para toda empresa con "dificultades" (AFIP, exportaciones-importaciones, Sindicatos, patria financiera, inflación, etc.), se estaría dando una mayor injerencia a los "trabajadores", cooperativa mediante, y con ello también al Estado (que tiene el "deber" del asesoramiento técnico-empresarial)... Así, alguien podría pensar que, indirectamente, el gobierno (vía trabajadores, vía sindicato) podría asumir la "dirección" de las empresas acosadas por.... etc., etc. Pero esto parece demasiado "enroscado", ¿verdad? Hay, no obstante, un contexto que permitiría hacer una interpretación integral ((ver)).
Ah!, la ley quedó registrada con el número "26.684" y fue promulgada el día 29 de junio de 2011 ((ver)).