Ihering = luchar por el derecho

Ihering, Rudolf v., "La lucha por el derecho", Dykinson, 2018, pp. 67-69. 

"Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad ((ver)) osan levantar su cabeza con descaro e impudicia, ello suele ser siempre un signo de que los que estaban llamados a defender la ley no cumplieron con su deber." ((ver))((ver))

"Pero ocurre que en el derecho privado todos se encuentran en sus puestos para defenderla, porque todos son  guardianes y ejecutores de la ley dentro de su esfera. El derecho concreto que poseen no es más que un poder que les otorga el Estado para, por su propio interés, entrar en la lid en nombre de la ley y resistirse contra la injusticia; es un poder especial y limitado, al contrario que el del funcionario público, que es general e ilimitado. Así pues, al defender su derecho personal en el pequeño espacio en que lo ejerce, el hombre está luchando por el derecho en su totalidad. Por ello, el interés y las demás consecuencias de su acción se extienden mucho más allá de su persona..." ((ver))

"En un estado de cosas semejante, el destino de los que tienen el valor de hacer observar la ley se torna un verdadero martirio: su sentimiento firme y enérgico del derecho labra ciertamente su desgracia. Abandonados de todos aquellos que debieran ser sus naturales aliados, quedan completamente solos frente a una arbitrariedad ((ver)) alimentada por la apatía y la cobardía de los demás, y si se niegan, en fin, a comprar al precio de grandes sacrificios la satisfacción de permanecer fieles a su modo de obrar y de pensar, no recogen acaso más que las burlas y el ridículo. En tales casos, la responsabilidad no recae principalmente sobre quienes transgreden la ley, sino sobre quienes no tienen el valor de defenderla."

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Opinión: cuando se defiende el interés individual se protege el interés general, pero no siempre vale el recíproco ((ver))((ver)); pues, muchas veces, y evidencias sobran, se invocan intereses generales (que solapan pretensiones colectivas), emergencia mediante ((ver)), sólo para "manipular" (sino abrogar o subvertir) derechos y garantías individuales...((ver)); dicho muy de otra manera: si el todo es la suma de sus partes, primero es necesario que existan partes...((ver)): mal resultado, pues, su negación ((ver)).

Esquema: interés - bien - derecho - tutela

Asumiendo la conjunción de intereses-bienes sintetizada por el derecho ((ver)), se puede realizar la siguiente esquematización relevante según la fórmula de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Halabi" de 2009 (Fallos 332:111):

• derechos individuales que tutelan intereses individuales sobre bienes individuales (divisibles), encuentran protección en el primer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional que recepta el amparo clásico desarrollado por la Corte Suprema ["Siri" de 1957, Fallos 239:459, y "Kot" de 1958, Fallos 241:295].

• derechos de incidencia colectiva que tutelan intereses individuales sobre bienes individuales (divisibles) afectados en forma masiva (homogénea) por razón de un hecho único o continuado (causa fáctica y normativa común), y también cuando exista un fuerte interés estatal en la protección de esos intereses (por su trascendencia social o las características del grupo afectado), encuentran protección en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional; así, por cuanto en estos casos –expresó la Corte Suprema en el fallo “Halabi” de 2009– es razonable realizar un solo juicio operativo [C.S.J.N., 24/02/2009, Fallos 332:111] con efectos expansivos de la cosa juzgada (salvo en lo que hace a la prueba del daño).

• derechos de incidencia colectiva que tutelan intereses colectivos generales sobre bienes colectivos (indivisibles), que pertenecen a toda la comunidad, sin posibilidad de consumo rival y excluyente [C.S.J.N., 31/10/2006, Fallos 329:4741; voto de la Dra. Carmen M. Argibay], encuentran protección en los términos del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional;

La clasificación anterior evidencia, en mi opinión, la transmutación del estado de derecho clásico en un estado social de derecho, como consecuencia del desplazamiento del centro de gravedad del ordenamiento: desde el interés individual a los intereses de incidencia colectiva traducidos en derechos sociales, culturales, económicos, ambientales y políticos, con lo que va de suyo desde el punto de vista normativo.

Doctrina: falta de legitimación para obrar

La “legitimatio ad causam” hace a la titularidad del interés que es materia del litigio y constituye un presupuesto o requisito insoslayable para la admisión de la acción para la sentencia de fondo.

Estar legitimado en la causa significa, simplemente, ser titular del interés material en litigio, que debe ser objeto de la sentencia; su verificación previa es, por lo tanto, una condición necesaria para poder pronunciarse sobre el fondo de la cuestión [1]. 

De modo que el órgano jurisdiccional al dictar sentencia puede y “debe” pronunciarse acerca de la falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, incluso de oficio si es que tal carencia no fue articulada como excepción perentoria previa o como defensa de fondo, o si lo fue con invocación de motivos o circunstancias distintos de los que justifican una declaración en este sentido (doc. arts. 354 inc. 3 y 486 del Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires)[2].

Ello así, en tanto que la excepción de falta de legitimación resulta una defensa perentoria, cuyo sentido es la cancelación de los efectos jurídicos del derecho pretendido y de lo pedido en la demanda [3].

Tal como el artículo 345 del Código Procesal de Buenos Aires, en su inc. 3º, se admite como previa la excepción de falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta; sin perjuicio de que, en caso de no concurrir esta última circunstancia, el juez la considere en la sentencia definitiva.

En tal esquema, opuesta la excepción de falta de legitimación –fuere activa o pasiva– sólo cabe que el magistrado se pronuncie con carácter previo en cuanto a dicha defensa en el supuesto de que efectivamente advierta que no existe legitimación en la parte que demanda o contra quien se demanda; a lo cual debe sumarse –como lo exige el ordenamiento formal– que tal ausencia se presente en forma manifiesta. Fuera de ese supuesto, se impone diferir la resolución del tópico para el momento en el cual será dirimida la litis [4]. 

El rechazo de la excepción de falta de legitimación para obrar, cuando ha sido deducida como artículo previo y de especial pronunciamiento, sólo puede fundarse en la circunstancia de que la ausencia de legitimación procesal invocada por el demandado no resulte manifiesta, sin que ello implique prejuzgamiento acerca de si existe o no legitimación [5].

No puede nunca el demandado oponerse a la debida integración de la litis, fundado en su interés a la deficiente constitución del proceso, que produciría, por esa sola circunstancia, una sentencia desestimatoria. Y si al contestar la demanda opuso la defensa de falta de legitimación “ad causam” pasiva o activa, podrá reclamar únicamente el pago de las costas, en forma análoga a la excepción dilatoria de falta de personería subsanada con posterioridad [6].

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[1] Cám. 2ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala 1, 25/10/2007, en JUBA, sum. B256680.
[2] Cám. 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala 1, 18/03/1997, en JUBA, sum. B100933.
[3] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, Sala 1, 19/03/2009, en JUBA, sum. B2903842.
[4] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 1, 26/08/2008, en JUBA, sum. B1353385.
[5] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás, 02/06/2011, en JUBA, sum. B856696.
[6] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás, 12/04/2011, en JUBA, sum. B858996.

Cons.: Descalzi, José P., "Breviario de las excepciones según la jurisprudencia de Buenos Aires", en La Ley Buenos Aires, 2014 (noviembre), 1071, La Ley Online AR/DOC/3807/2014.

Doctrina: procesos constitucionales del Chubut

Si se asume que la noción de derecho ((ver)) encierra en sí dos elementos: por un lado, un conjunto de intereses (individuales o colectivos) y de bienes (individuales o de incidencia colectiva), y, por otro, un sistema para su realización efectiva (amparo individual o colectivo, mandamientos de ejecución y prohibición), se puede esquematizar el sistema constitucional de procesos que prevé la Constitución del Chubut para ello. 

A) Amparo individual, colectivo y medioambiental: 

La Constitución del Chubut regula el amparo individual en el art. 54 –con términos análogos a los de la Constitución Nacional–, el proceso de amparo por derechos difusos en el art. 57 y el amparo ambiental en el art. 111. 

Artículo 54: Siempre que en forma actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional o por la presente y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona afectada puede pedir el amparo a los jueces en la forma sumarísima que determine la ley. La elección de esta vía no impide el ejercicio de otras acciones legales que pudieran corresponder. En su caso el juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. 

Artículo 57: Toda persona tiene legitimación para obtener de las autoridades la protección de los derechos difusos de cualquier especie reconocidos por esta Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado. 

Artículo 111: Todo habitante puede interponer acción de amparo para obtener de la autoridad judicial la adopción de medidas preventivas o correctivas, respecto de hechos producidos o previsibles que impliquen deterioro del medio ambiente. 

B) Mandamientos de ejecución y prohibición: 

La Constitución local también regula mandamientos de ejecución y de prohibición en los artículos 58 y 59, que importan una especie del proceso general de amparo (doc. art. 18, Ley V nº 84), en los siguientes términos. 

Artículo 58: “Cuando una norma imponga a un funcionario o autoridad pública un deber expresamente determinado, todo aquél en cuyo interés debe ejecutarse el acto o que sufra perjuicio material, moral o político, por falta del cumplimiento del deber, puede demandar ante el juez competente su ejecución inmediata y el juez, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirige al funcionario o autoridad pública un mandamiento de ejecución”. 

Artículo 59: “Si un funcionario o autoridad pública ejecuta actos expresamente prohibidos por las normas, el perjudicado puede requerir del juez competente, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o autoridad pública”.

C) La transmutación:

El esquema anterior evidencia la transmutación del estado de derecho clásico en un estado social de derecho, por desplazamiento del centro de gravedad del ordenamiento: desde el interés individual (persona afectada) a los intereses de incidencia colectiva (toda persona, todo habitante) en pos de los bienes consecuentes, tutelados ya sea por derechos individuales o ya por  derechos sociales, culturales, económicos, ambientales y políticos.