31 de mayo de 2013

Novedades legislativas y jurisprudenciales

Según informó el Centro de Información Judicial ((ver)) de la Corte Suprema de la Nación el Juez Federal Alfredo López, del Juzgado Federal nº 4 de la Ciudad de Mar del Plata, ordenó suspensder la constitución del nuevo Consejo de la Magistratura y el consecuente llamado a elecciones. El fallo completo aquí.

También informó que el Juez Martín A. Martínez del Juzgado Federal nº 1 de San Nicolás (fallo aquí), ante una presentación de un abogado de la matrícula, declaró inconstitucional la ley que limita las medidas cautelares y también puso freno a la elección popular de integrantes del Consejo de la Magistratura.
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Plexo de normas de la democratización judicial ((ver)):

LEY 26.855 - Consejo de la Magistratura
Resumen: sustituye varios arts. de Ley 24937, Ley 11672, Ley 19362, Ley 17928, Ley 23853, Ley 24156 y Ley 26376
Boletín Oficial 27/5/2013

DECRETO 577/13 - Consejo de la Magistratura - Elecciones
Resumen: Convoca a elegir consejeros para el Consejo de la Magistratura en las elecciones dispuestas por Decreto 501/13
Boletín Oficial 27/5/2013

LEY 26854 - Medidas cautelares - Demandas contra el Estado
Resumen: Procesos excluidos. Ver Ley 16986
B.O. 30/4/2013

LEY 26857 - Ética - Declaración Jurada Patrimonial - Funcionarios Públicos
Resumen: Ética en el ejercicio de la función pública. sust. art. 5° de la Ley 25188
B.O. 23/5/2013

LEY 26856 - Acordadas - Corte Suprema - Publicación
Resumen: Obligatoriedad de publicar integramente la Acordadas y resoluciones de la CSJN y de los tribunales de 2a. instancia del Poder Judicial de Nación
B.O. 23/5/2013

28 de mayo de 2013

Nociones generales de las medidas cautelares

I.- Las medidas cautelares:

a) Objeto de las medidas cautelares:

El proceso, en tanto instrumento (medio) para acceder a la justicia del caso (fin), no debe ser ocasión de perjuicio a quien se ve compelido a su empleo para lograr la tutela de un derecho sustancial ((ver)).
La afirmación sintetiza múltiples consideraciones. En relación con el proceso como instrumento, ver: Cappelletti, Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", trad. esp., Buenos Aires, 1974, p. 17. Sobre el monopolio del Estado en la composición de los litigios: Couture, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., reimp. 1997, n° 24, p. 39. Y sobre los riesgos derivados de la duración de los procesos: Calamandrei, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", trad. esp., Buenos Aires, 1945, p. 45.
De allí puede afirmarse que el objeto de las medidas cautelares es, precisamente, "asegurar" (otrosí: "garantizar") (doc. art. 203, párr. 1º, C.P.C.C.) al peticionante que, durante el transcurso del proceso, no verá frustrado su derecho (v. art. 195 del C.P.C.C.). 

b) Características de las medidas cautelares: 

Se ha señalado que las medidas asegurativas presentan un régimen procesal de "características especiales" (1). Se dictan sin oír previamente a la contraria, carecen de autonomía y son contingentes, en tanto encuentran sentido en su vinculación con otros procesos, a los que acceden para y hasta asegurar su conclusión práctica. 

De allí se indica que sus características son: 
la instrumentalidad, provisionalidad, modificabilidad ydiscrecionalidad.

22 de mayo de 2013

Las desventuras del "caso"

Frente a los cuestionamientos judiciales ((ver)) de algunas de las normas que conforman el plexo de democratización judicial ((ver)), cabe considerar que:

La declaración de inconstitucionalidad de una norma tendrá efecto sólo en el caso concreto...
no obstante ello, vale tener presente que la Corte Suprema de la Nación en el caso "Analía Monges" de 1996 (Fallos 319:148) reconoció efecto "erga omnes" a su sentencia, acercándose al principio establecido en materia previsional por el art. 19 de la ley 24.463, que dice: "Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en causas análogas". Debe observarse también que en el caso "Itzcovich" de fecha 29 de marzo de 2004, aunque la Corte declaró la inconstitucionalidad de este art. 19, extendió igualmente los efectos de esa declaración (por su autoridad institucional) a controversias futuras.
y respecto de las "partes interesadas", que plantearon "cuestiones controvertidas" en la "causa"...
Los elementos "caso" y "causa", exigidos por la Constitución Nacional (arts. 116 y 117; y art. 2º, ley 27), hacen a la función asignada al Poder Judicial, que sólo puede intervenir --como se suele decir-- en casos concretos (no teóricos o abstractos).
Lo anterior no cambia si el juicio entablado canalizara una "acción colectiva", pues también deben verificarse los recaudos elementales (y similares) que hacen a su viabilidad ("Halabi" de 2009, Fallos 332:111):
  • identificación del grupo afectado ("legitimación" = "parte"),
  • idoneidad de quien pretenda asumir su representación,
  • existencia de un planteo ("caso"), 
    • que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y derecho comunes y homogéneas al grupo.

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Lo anterior permite armar un cuadro de posibilidades decisorias:

Causa = caso = controversia
Puede decirse que existe una "causa" cuando una colisión de derechos o un conflicto de intereses, actual o inminente, derivado de la aplicación o amenaza de aplicación de una norma cuya constitucionalidad se cuestiona, es sometido por parte interesada en su solución, al conocimiento y decisión del Poder Judicial (doc. arts. 31 y 116 de la Constitución Nacional, y art. 2 de la ley 27; así, en "El Cóndor Empresa de Transportes S.A." de 2006, Fallos 329:3872).
Legitimación procesal = parte = caso
Directamente vinculado a ello es la idea de “legitimación procesal”, que constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia, y la existencia de "caso" presupone la de "parte", esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo aquélla demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial (CS, "Asociación por los Derechos Civiles" de 2010, Fallos 333:1212).
Rechazo de la demanda frente a la inexistencia de caso
Corresponde rechazar la demanda si la acción tiende a obtener una declaración general y directa de inconstitucionalidad (del impuesto a los ingresos brutos), lo que no constituye un "caso contencioso" o "causa" que justifique la intervención del Poder Judicial de la Nación, ya que la actora no acompañó elementos que permitan concluir que existe un reclamo específico del Estado (provincial)(en "Compañía de Transmisión del Mercosur" de 2009, Fallos 332:1433).

Creáronse las cámaras de casación

Se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.853 ((ver)), por la cual se crean las Cámaras Federales y Nacionales de Casación.

ARTICULO 1° — Créanse la la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial, todas ellas con sede en la Capital Federal, las que se regirán conforme la organización y competencias que se establecen en la presente ley.
ARTICULO 7° — Los miembros de las Cámaras creadas por la presente ley serán designados de conformidad a lo prescripto en la normativa vigente en la materia
En los casos en que resulte necesario, se podrán establecer procedimientos abreviados para la designación de los jueces a los efectos de otorgar mayor celeridad al trámite de las causas. 
Hasta tanto las Cámaras de Casación creadas por el artículo 1° de la presente ley sean compuestas conforme el presente artículo, se integrarán por jueces subrogantes o conjueces para iniciar su funcionamiento.
ARTICULO 11. — Sustitúyense los artículos 288 al 301 de la Sección 8ª, del Capítulo correspondiente al Título IV del Libro Primero del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por los siguientes: "
Sección 8ª - Recursos de Casación, de Inconstitucionalidad y de Revisión...".

Esta norma integra la iniciativa de democratización de la justicia ((ver)), se sancionó el 24/04/2013, se promulgó el 09/05/2013 y se publicó el 17/05/2013.

11 de mayo de 2013

Reparación + seguro = Seguridad social

Todo sistema de reparación implica, básicamente, una cuestión de distribución de daños o de sus costos con tres respuestas posibles: a) los asume el causante, b) los asume la víctima o c) los reparten entre ellos [1]. Como una variante de esta última posibilidad aparece la difusión del costo del daño a "terceros", y así ingresa el problema al ámbito de los seguros. 
El "seguro" se edifica sobre tres ideas básicas: 1º) la necesidad creada por el riesgo, un acontecimiento dañoso, previsible pero incierto; 2º) la voluntad de crear un patrimonio de reemplazo y 3º) la formación de una masa de riesgos homogéneos, para su neutralización económica [2]. 
Esta ideas son trasladables a los seguros sociales (rectius: “seguridad social”), en tanto que su objeto está constituido por los “infortunios” que afectan las necesidades “bio-económicas” de grandes sectores de la población sujetos a riesgos similares [3].

El encadenamiento anterior es relevante pues permitiría afirmar –aunque sea en forma prelimimar– que la Ley de Riesgos de Trabajo integraría el régimen de la seguridad social como un subsistema [4]. Cabe decir, no obstante, que la doctrina sobre el punto no es pacífica. Antes bien se indica que dicha ley, en rigor, sólo establece un régimen especial de responsabilidad por daños con posibilidad de difusión por seguro [5], que es casi lo mismo de otra manera.

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[1] López Olaciregui, “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”, RDCO, Nº 64, 1978, p. 943. Ver, también, el análisis en: Schäfer–Ott, “Manual de análisis económico del derecho”, p. 221; ahí dicen estos autores que “la cuestión decisiva consiste en definir entre quiénes deben distribuirse los daños producidos y en qué se justifica esa redistribución”.
[2] Morandi, “Evolución, estructura y causa del contrato de seguro, La Ley, 110-1132.
[3] Así, por ejemplo: desocupación, pérdida de medios de subsistencia por causas involuntarias, enfermedad, invalidez, maternidad, viudez, jubilación y fallecimiento. Sobre esto, sin perjuicio de muchos otros, ver: Favier-Dubois, “Compendio de derecho de seguros”, Buenos Aires, 2002, p. 15.
[4] Ver el informe de: Pescetto–Ellero, “Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo comentada”, Biblioteca del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1998, p. 11.
[5] Ackerman, “Diferencias y semejanzas entre la Ley sobre Riesgos del Trabajo y el régimen legal anterior”, TySS, 1996, p. 641.

7 de mayo de 2013

Prematuro y no hay caso

El Centro de Información Judicial (CIJ) de la Corte Suprema de la Nación informó que ya hay dos sentencias en sendos casos contra el paquete de reforma judicial en cuestión ((ver)); uno, es un amparo colectivo ((ver)) y el otro una acción declarativa de certeza ((ver)).

Títulos:
  • Rechazan un amparo preventivo colectivo por la reforma judicial
    • La jueza Cecilia Gilardi Madariaga de Negre, a cargo del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 8, rechazó in límine la acción de amparo preventivo colectivo que había iniciado un abogado contra la ley de las medidas cautelares y la creación de las tres cámaras de casación.
    • Para ello se fundó en que de la compulsa de la página web del Boletín Oficial de la República Argentina no surge que las normas cuestionadas hayan sido publicadas hasta el día de la fecha. 
    • Y así señaló que: “La falta de publicación impide la lectura de las normas y, en consecuencia, la constatación del perjuicio que alega el accionante, así como y poder efectuar el necesario control de constitucionalidad objeto de esta acción”.
  • Reforma judicial: la jueza Biotti rechazó un planteo del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
    • La jueza María Alejandra Biotti, a cargo del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5, rechazó in limine este martes la acción declarativa de inconstitucionalidad presentada por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal contra algunos artículos de la ley de medidas cautelares (ley 26.854)
    • Según afirmó el planteo resulta improcedente por "inexistencia de caso, causa o controversia".

5 de mayo de 2013

Neoconstitucionalismo = debido proceso administrativo

a) Debido proceso
El debido proceso consiste, básicamente, en no ser privado de los derechos (vida, libertad, honor o propiedad) sin la garantía que supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley; no de cualquier ley sino de aquella dotada de todas las garantías constitucionals del procedimiento parlamentario ((ver)).
Así, considerando la advertencia de la Corte Suprema de la Nación para quien el debido proceso que promete la Constitución Nacional es tal en tanto y en cuanto garantice el desarrollo de un procedimiento que sea eficiente y eficaz para tutelar el derecho sustancial ((ver)); es decir, que respete el fin (teleológico) constitucional que lo justifica.
De modo que: un proceso que no garantice el derecho en juego a lo largo de su desarrollo, no puede ser más que considerado inconstitucional, incluso así de oficio ((ver)); y esta verdad no puede obviarse, cualquiera sea la justificación invocada para legislarlo.
b) Recepción en el ámbito administrativo
En el ámbito del procedimiento administrativo esta garantía se traduce en forma concreta. La Ley de Procedimiento Administrativo Nacional (en adelante también: “LPAN”) establece en el inciso f) del art. 1°, que los interesados tiene derecho al "debido proceso adjetivo", esto es, "derecho a ser oído", a "ofrecer y producir pruebas" y a "obtener una decisión fundada". 

c) Implicancias
Ahora bien, ¿cómo condiciona esta garantía el procedimiento administrativo? Se acepta que el procedimiento administrativo regula el conjunto de formalidades que deben cumplir la administración y los administrados, tanto sea en relación con la formación de actos administrativos –lato sensu– como con su fiscalización, control e impugnación [1].

En este contexto, el "debido proceso" implica una garantía jurídica para el particular frente al Estado. Es una elección práctica en el conflicto entre libertad y autoridad [2], que se traduce en reglas básicas: audiencia (peticiones, vistas y alegaciones), prueba (ofrecimiento y producción ade-cuada), resolución (fundada y oportuna) e impugnación (reclamos, recursos y acciones).

A la vez, por condicionar el procedimiento administrativo en esta forma sustancial, el debido proceso implica también una garantía para el Estado de Derecho [3], que se traduce en eficacia administrativa, pues asegura un mejor conocimiento de los hechos y favorece la adopción de decisiones administrativas justas, y política, en tanto legitima el ejercicio del poder [4].

d) Refuerzo internacional
Esta garantía tiene recepción, también, en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos; instrumentos que han sido incorporados a nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional por la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, y, por lo tanto, son superiores a cualquier norma de rango inferior sin distinciones.

Estos instrumentos reconocen, en general, por un lado, derechos y garantías genéricas y, por otro, específicamente garantías judiciales a favor de las personas sujetas a la jurisdicción de un Estado [5]. 

e) Conclusión
Es desde este andarivel internacional, entonces, que, neoconstitucionalismo ((ver)) mediante, el debido proceso debe proyectarse para reforzar las disposiciones constitucionales que condiciona (limitan y vinculan) el obrar del Estado en el ámbito interno e internacional [6]; y ello no sólo –se insiste– en relación con la actuación judicial con la que, naturalmente, suele enlazarse la garantía [7], sino, también, en el ámbito del derecho administrativo.

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[1] Sin perjuicio de otros, ver: Cassagne, "Derecho administrativo", Buenos Aires, 7ª ed., act. 2002, T. II, p. 35; Gordillo, "Tratado de derecho administrativo", Buenos Aires, 4ª ed., 2000, T. 2, IX-7; Dromi, "Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, 1987, T. 2, § 697.
[2] Se reconoce en la solución de este conflicto la "base política" del derecho administrativo (Gordillo, Dromi) que "caracteriza" al régimen vigente en un tiempo y lugar determinado (Cassagne).
[3] "El Estado de Derecho no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de una comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos jurídicos" (CS, abril 21-1983: “Recchia de Schedan, Virginia R.”, Fallos 305:504; consid. 7°).[4] Así, por ejemplo, Gordillo, Tratado, cit., T. 2, IX-13 y IX-15, respectivamente.
[5] García Ramírez, "Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana", México, 2002, p. 5 y s.
[6] Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2, párrafo 3°); la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8, párr. 1° –en relación con “la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”– y 25); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII); la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8° y 10); etc.
[7] Amp. García Ramírez,"El debido proceso. Concepto general y regulación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año 30, n°17, septiembre-diciembre 2006, pp. 637-670.

4 de mayo de 2013

Neoconstitucionalismo e interpretación

Se acepta que, desde mediados del siglo pasado, se ha producido una progresiva constitucionalización de todo el derecho. Este movimiento, denominado "neoconstitucionalismo" [1]((ver)), se caracteriza a partir de una Constitución que condiciona –en forma sustancial– tanto la legislación como la jurisprudencia, la doctrina y el comportamiento público y privado.

Las líneas de este movimiento constitucional, que se adoptan por ser útiles a los fines de esta nota [2], son:
  1. la incorporación de derechos fundamentales a una Constitución rígida, suprema y vinculante;
  2. la garantía jurisdiccional de esa Constitución;
  3. la interpretación extensiva de esa Constitución, condicionante tanto del debate político y de la legislación derivada como de las relaciones entre particulares.

Estas manifestaciones son traspolables a la situación de nuestro país. Particularmente acentuada a partir de la incorporación a la Constitución Nacional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, por la reforma de 1994; instrumentos que exigen del Estado garantías judiciales, reales y efectivas, para los derechos fundamentales del hombre.

Así, por ejemplo, el derecho de petición y el derecho a un proceso regular son las garantías judiciales que reclaman, en forma coincidente, tanto la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XXIV y XXVI) como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8 y 10) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1). Lo interesante de ésta última es que prevé un sistema de “protección” supranacional de los derechos y libertades que reconoce, y que obliga a los Estados partes (arts. 33 y sig.). Los fallos que dicte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su caso, son definitivos e inapelables (art. 66) y deben ser cumplidos por los Estados partes denunciados (art. 68). La República Argentina adhirió a este sistema por ley 23.054 de 1984.
Puede observarse esa influencia derecho–garantía–interpretación constitucionalizada fundamentalmente en el derecho privado. 

La tutela de la persona y de su esfera de derechos –captados por esos instrumentos internacionales– ha llenado de significación constitucional el orden privado [3], y se ha visto refozada, también, con decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; así:
  • en “Oilher” de 1980 la Corte Suprema de Justicia de la Nación indicó que le compete "velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales", y "ponderar (las) circunstancias a fin de evitar que la aplicación literal o indiscriminada de normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial" [4] ((ver));
  • en la causa “Cerro” de 1996 dijo que "las formas a que deben ajustarse los procesos han de ser sopesadas en relación con el fin último al que éstos se enderezan, el que consiste en la efectiva realización del derecho, y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional" [5] ((ver));
  • y en la causa “Marono” de 1996 expresó, en forma terminante, que "la legislación que se dicte para reglamentar todo lo atinente al servicio de justicia no puede estar en contradicción con los principios constitucionales que enmarcan la cuestión" [6].
El esquema anterior y la reseñada práxis jurisprudencial de la Corte nacional --que deriva de su rol de intérprete final y garante de los derechos constitucionales de los ciudadanos [7]-- permite afirmar que el neoconstitucionalismo refuerza el reconocimiento de los "principios, derechos y garantías" constitucionales a través de un fuerte control de constitucionalidad ((ver))((ver)) y de la interpretación extensiva condicionante de todos los ámbitos de la sociedad sin distinción ((ver)) [8].

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[1] Sin perjuicio de otros, ver: Comanducci, “Formas de (neo)constitucionalismo: Un análisis metateórico”, Isonomía N°16 (2002), p. 89 y s.
[2] Esta es una síntesis personal a partir de la clasificación que realiza Comanducci, en “Formas”, cit., ps. 95-96; en rigor, con invocación de Riccardo Guastini.
[3] Lo ha puesto de resalto con claridad: Lorenzetti, “Las normas fundamentales del derecho privado”, Buenos Aires, 1995, ps. 117-118.
[4] CS, 23/12/1980, “Oilher, Juan c/ Arenillas, Oscar N.”, Fallos 302:1611 (é/agregado).
[5] CS, 10/10/1996, “Cerro, Francisco Eduardo c/ Banco Central de la República Argentina”, Fallos 319:2300 (é/a).
[6] CS, 26/11/1996, “Marono, Héctor c/ Allois, Verónica D.”, Fallos 319:2805 (voto del Dr. Vázquez).
[7] Fórmula reiterada pacíficamente por el Alto Tribunal. Así, por ejemplo, en la causa “Pérez de Smith” de 1978 (Fallos 297:338 , Consid. 4°).
[8] Ver esa labor de reconocimiento y garantía en: Petracci, “Jurisdicción constitucional y derechos humanos”, La Ley, 2005-F, 905.