Sobre opiniones y su filtrado por IA

El 14 de junio de 2023 publiqué un contrapunto con el profesor Guibourg que surgió como consecuencia de un trabajo que realicé por un curso. Con la posibilidad de la réplica justifiqué mi posición. Básicamente, la cuestión era la siguiente:

Intercambio de opiniones (Guibourg-Descalzi) y fundamento ((aquí))

Respuesta cuestionada del cursante: Asumiendo la clasificación que surgiría del curso, la construcción del sistema de pensamiento que se postula es: en lo ontológico: realista individual en un contexto social; en lo axiológico: asumiendo la valoración social descriptivista, naturalista y objetivo; y creo que esto refleja las elecciones en el derecho como constructo, complejo y verificable o explicable.

Crítica del Profesor Guibourg: El conjunto de respuestas no es coherente: 1) Si cada individuo tiene su realidad, no puede remitirse la verdad, la ética y el derecho a la sociedad (cada individuo podría tener su propia verdad, moral o derecho); 2) Si la justicia depende de las actitudes de la sociedad, estamos en una clase de subjetivismo y no de objetivismo.

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Bien. Ahora, para zanjar el "intercambio de opiniones" (rectius: "debate") recurrí al espejo de la IA (NTBKLM) con el fin de acotar el margen de desarrollo, y plantee la siguiente cuestión: ¿cuál modelo es más adecuado para comprender la realidad? Y lo que sigue es la respuesta "cruda".

(..)

IA Dixit:   Determinar qué modelo es más adecuado para comprender la realidad depende del nivel de análisis que se busque: la precisión conceptual (Guibourg) o la funcionalidad de los sistemas sociales (Descalzi).

Fuera de lo que indican las fuentes (la nota ya citada al principio de esta entrada)((ver)), las tendencias actuales en las ciencias sociales y la neurociencia suelen favorecer modelos integradores como el de Descalzi, que reconocen que la "realidad" es tanto una percepción interna como una construcción externa necesaria para la supervivencia.

A continuación la IA expuso las razones para señalar cuál modelo es más adecuado según el objetivo:

1. El modelo de Descalzi: Más adecuado para la "Realidad Social e Institucional"

Si el objetivo es entender cómo operan las sociedades, el derecho y la economía en el día a día, el planteo de Descalzi es más completo y descriptivo por las siguientes razones:

• Multidisciplinariedad: Integra la racionalidad limitada (economía institucional) para explicar que los individuos no tienen información completa y, por tanto, su "realidad" es imperfecta.

• El Derecho como "Dato": Explica con éxito por qué el derecho se percibe como algo externo y real (objetivo) para el individuo, especialmente para quienes no participaron en la creación de las normas (socialización primaria).

• Pragmatismo: Reconoce que la justicia es un constructo verificable que surge de lo que una sociedad valora en un tiempo y lugar determinados para favorecer la convivencia.

2. El modelo de Guibourg: Más adecuado para la "Realidad Lógica y Filosófica"

Si el objetivo es la búsqueda de la verdad a través del rigor del lenguaje y la coherencia del pensamiento, el modelo de Guibourg es superior:

• Evita falacias: Impide que se confunda la "opinión de la mayoría" con una "verdad objetiva".

• Claridad de categorías: Establece que si algo depende de la actitud de los sujetos, sigue siendo subjetivo, evitando que el lenguaje jurídico oculte la naturaleza humana y cambiante de las leyes.

3. El punto de encuentro: La Realidad Práctica

Es interesante notar -indicó finalmente la IA- que el modelo más "adecuado" para la vida cotidiana termina siendo una síntesis que el mismo Descalzi propone al citar a Guibourg. La realidad que realmente importa para la convivencia no es la "justicia" (que siempre será controvertible), sino la certeza y la eficacia de la ley.

Desde esta perspectiva, el modelo de Descalzi resulta ser más abarcador para comprender la realidad, ya que no solo señala la subjetividad del origen (como hace Guibourg), sino que explica el mecanismo sociológico (la "construcción social de la realidad") por el cual esa subjetividad se transforma en un orden social efectivo y verificable.

Ser o no-Ser - derivaciones

¿Qué implicancias tiene afirmar que las cosas que no-son, también son?

IAGemini

En la toma de decisiones se suele enfocar lo que tenemos frente a nosotros: datos, activos y resultados tangibles. 

Sin embargo, las decisiones más completas suelen generarse al entender que lo que no está presente también tiene entidad.

Afirmar, en línea con lo anterior, que "las cosas que no-son también son", tiene tres implicancias críticas.

1. El Costo de Oportunidad (Lo que no elegimos)

Cada decisión es, en esencia, una renuncia. Lo que decides no hacer define tu estrategia tanto como lo que ejecutas. Si no le das "ser" a lo que descartas, pierdes el foco de tu verdadera ventaja competitiva ((ver)).

2. El Vacío Estratégico (Lo que falta)

Como una vasija, un plan es útil por el espacio que deja para que las cosas sucedan. De allí, la decisión prudente conlleva a: No llenar el 100% de tus recursos. El "no-ser" (el margen de tiempo o presupuesto libre) es lo que te da capacidad de reacción ante lo imprevisto.

3. La Entidad del Futuro (Lo que aún no es)

Un decisión -básicamente- trata una realidad que todavía no existe físicamente. Al afirmarla y darle estructura, la conviertes en un activo real que mueve voluntades y capital hoy mismo ((ver)). Gestionar la posibilidad es tan importante como gestionar el presente.

Bard-eando = ¿partes o todo?

Cuestión: si el "todo" se construye mediante "partes", qué vale más: el todo o las partes?

Bard dixit: La respuesta a esta pregunta depende de la perspectiva desde la que se mire. Desde un punto de vista filosófico, el todo puede considerarse más valioso que las partes porque es la expresión de un orden y una armonía superiores. Las partes, por sí mismas, son solo fragmentos que no tienen sentido completo. Es el todo el que les da significado y valor.

Desde un punto de vista científico, las partes pueden considerarse más valiosas que el todo. Las partes son las que están sujetas a las leyes de la naturaleza y son las que pueden ser estudiadas y comprendidas. El todo, en cambio, generalmente es una abstracción que no puede ser sometida a experimentación.

Desde un punto de vista práctico, el valor del todo y de las partes puede variar según el contexto. Por ejemplo, un coche puede considerarse más valioso que sus piezas cuando está completo y funcionando. Sin embargo, si el coche está averiado, las piezas pueden tener más valor que el conjunto.

En general, se puede decir que el todo y las partes son complementarios. Las partes son necesarias para construir el todo, pero el todo también da sentido y valor a las partes ((ver))((ver)).

A continuación, se presentan algunos ejemplos concretos de cómo se puede interpretar la relación entre el todo y las partes:

• En un organismo vivo, las células son las partes que forman el todo. Las células son necesarias para la vida del organismo, pero el organismo también da sentido y valor a las células. Por ejemplo, una célula aislada no puede sobrevivir, pero un organismo vivo puede sobrevivir incluso si pierde algunas células.
• En una sociedad, los individuos son las partes que forman el todo. Los individuos son necesarios para la existencia de la sociedad, pero la sociedad también da sentido y valor a los individuos. Por ejemplo, un individuo aislado puede tener dificultades para sobrevivir, pero una sociedad puede proporcionar a sus miembros los recursos necesarios para vivir ((ver)).
• En una obra de arte, los elementos individuales (como los colores, las formas y las líneas) son las partes que forman el todo. Los elementos individuales son necesarios para crear la obra de arte, pero la obra de arte también da sentido y valor a los elementos individuales. Por ejemplo, un cuadro puede ser hermoso incluso si tiene algunos elementos defectuosos.

En última instancia, la respuesta a la pregunta de qué vale más, el todo o las partes, es una cuestión de interpretación personal; que tiene por límite la discriminación ((ver)).

Intercambio de opiniones (Guibourg-Descalzi)

RESPUESTA CUESTIONADA DEL CURSANTE:

Asumiendo la clasificación que surgiría del curso, la construcción del sistema de pensamiento que se postula es: en lo ontológico: realista individual en un contexto social; en lo axiológico: asumiendo la valoración social descriptivista, naturalista y objetivo; y creo que esto refleja las elecciones en el derecho como constructo, complejo y verificable o explicable.

CRITICA DEL PROFESOR GUIBOURG:

El conjunto de respuestas no es coherente:

1) Si cada individuo tiene su realidad, no puede remitirse la verdad, la ética y el derecho a la sociedad (cada individuo podría tener su propia verdad, moral o derecho)

2) Si la justicia depende de las actitudes de la sociedad, estamos en una clase de subjetivismo y no de objetivismo

REPLICA:

1) La respuesta asume al individuo situado en el contexto social [1]; esto significa, para mi [2], que si bien el individuo puede tener "su" realidad (su visión sobre la verdad, la ética y el derecho), ella está sujeta a una racionalidad limitada (la falta de información completa altera o puede alterar su comportamiento)[3] y vale en tanto y en cuanto le permite (principio de utilidad) vivir en sociedad (interrelación) ((ver)). 

Por ejemplo, un ladrón (individuo) puede tener "su" realidad (divergente), aunque viva en una sociedad que incentiva (o debería incentivar) otros comportamientos (o preferencias) acerca de lo que es o debe ser entendido por verdad, ética y derecho.

2) La respuesta asume que la "justicia" es consecuencia (resultado) de la interpretación y aplicación del conjunto de normas (reglas de juego social: instituciones) aceptadas (valoradas, preferidas) por una sociedad en un tiempo y lugar determinado [4]. 

Dicho de otra manera: como resultado, la Justicia (no obstante su interpretación y aplicación subjetiva)[5] depende de aquello que la sociedad entiende (objetivamente para todos, general, sin distinción) por justo (útil, valorado, preferido), en tanto tal porque favorece una determinada situación [6]. 

Es de este modo que puede ser asumida por el individuo como un dato objetivo ("la ley es esa que están recibiendo de la autoridad") [7] ((ver)); y esto no importa negar, a la vez, que éste pueda tener "su" visión (subjetiva) acerca de ella. 

Por esto, también se asumió como respuesta que el derecho es un "constructo" complejo y verificable o explicable. 

Por ejemplo cito el último trabajo de Guibourg publicado en La Ley sobre el sincero ocaso del derecho, donde dijo:

• "...el derecho no ha sido inútil. Precisamente porque las disensiones humanas resultan incoercibles por la esperanzada vía argumental, la constitución de una autoridad jurídica dio lugar a normas más precisas, dotadas, además, del poder coactivo de la fuerza. En la medida en que las personas sepan leer o escuchar, en la medida en la que las amenazas puedan infundirles temor, dos sujetos podrán discutir sobre la justicia, la conveniencia o la oportunidad de la ley; pero no tendrán más remedio que acordar que la ley es esa que están recibiendo de la autoridad. En otras palabras, la gran ventaja de la ley nunca fue su justicia, siempre controvertible, sino su certeza y su eficacia..."

Notas:

[1] Las categorías de lo justo o injusto, el bien y el mal, tienen sentido y se explican en un contexto de interrelación social: no hay novela posible sin Robinson Crusoe, los caníbales y Viernes.
[2] En el sentido de "tolerancia" expuesto en: Guibourg, Ricardo, "La construcción del pensamiento", Colihue, Buenos Aires, 2004, pp. 160-161.
[3] El supuesto de racionalidad limitada se toma de la explicación institucionalista de la economía; así: North, Douglass, "Instituciones, cambio institucional y desempeño económico", FCE, México, 1993; Ayala Espino, José, "Instituciones y economía", FCE, México, 1999. Entre nosotros, un análisis que siempre me ha parecido revelador, es el de: Olivera, Julio H., "El principio de utilidad decreciente y el aspecto cuantitativo del derecho", en J.A., 1954-II, sec. doc., p. 29.
[4] La visión institucional del derecho y la economía puede explicarse no sólo con los autores citados en nota anterior, sino, también, con la visión sociológica de: Berger–Luckhman, "La construcción social de la realidad", Amorrortu, Buenos Aires, 2001.
[5] La respuesta asume, también, que el derecho es la norma más su interpretación jurisprudencial; sobre esto: Bidart Campos, Germán, "El derecho constitucional del poder", Ediar, Buenos Aires, 1967, T. II, p. 273.
[6] Esto, según: Iherin, Rudolf v., "El fin en el derecho", Atalaya, Buenos Aires, 1946.
[7] Para el individuo (sucesor de Carlos Cro-Magnon) que no intervino en la socialización primaria de las "normas" de convivencia, el derecho (la reiteración de las conductas en función de las reglas de juego) "aparece" como un dato objetivo.

Síntesis sobre estrategias de pensamiento de Ricardo Guibourg

No vivimos sin estrategia:

Los abogados conciben una estrategia procesal para defender los intereses a su cargo. Los jueces, una estrategia argumental, para llegar primero a sus decisiones y luego para fundarlas racionalmente, en un campo de batalla lleno de incertidumbres como el derecho.

Existe también una estrategia previa a las anteriores, y es la de conformar la estructura de nuestro pensamiento, de tal manera que nos permita trazar en cada caso las estrategias particulares como las señaladas.

En general, puede decirse que construimos, reconstruimos o aceptamos acríticamente nuestras estructuras de pensamiento. Pero conviene ser consciente de ella, y repasarla y analizarla estratégicamente para verificar si es útil para dirigir nuestros asuntos, o si, en cambio, contiene contradicciones y puntos ciegos que conspiran –sin ser consciente de ello– contra la eficacia de nuestras ideas y la coherencias de nuestros pensamientos.

En la lucha contra nuestros defectos aparecen, por lo menos, dos trampas:

1) Despreocupación: damos por sentada la estructura habitual, que jamás analizamos acríticamente, y nos limitamos a discutir los conflictos que aparecen en su periferia.

• Por ejemplo, se debate a favor o en contra de la despenalización del aborto; esto exige examinar: a qué llamamos “vida”, por qué nos limitamos a la vida “humana” o a qué vida individual nos referimos. Y por debajo, incluso, hay otras cuestiones: qué significado asignamos a las palabras “justo” e “injusto”, a qué estamos dispuestos a llamar “verdad”, hay un solo concepto de verdad o hay varios, en su caso, cuáles y por qué, y también qué es la “realidad”, hay una sola y objetiva, o muchas y subjetivas. Así, también: a qué llamamos “conocimiento”, qué métodos admitimos como “verdaderos, según las respuestas anteriores, para adquirir tal conocimiento, y cuán confiables pueden ser nuestros juicios a partir de este conocimiento.
• En suma, cada pensamiento, idea o preferencia que estemos dispuestos a usar y sostener, aún el más sencillo, reposa sobre una profunda construcción teórica, y el análisis de esa estructura hasta llegar a los cimientos –para comprobar su solidez– obliga a incursionar en la filosofía.
• Saber es útil y muy importante, pero más indispensable es pensar; pensar exige trazar una estrategia de pensamiento, que sirva para la cotidiano y para lo científico; una estrategia sobre la que podamos apoyar y controlar nuestras ideas (coherencia, correspondencia, pragmática).

2) Encierro político: las limitaciones que nos autoimponemos para reducir toda reflexión filosófica a una ideología social.

• Las ideologías existen y son inevitables, pues sin ellas quedaríamos inmóviles en lo colectivo, como sin emociones quedaríamos inmóviles en lo individual.
• La filosofía en sí misma es un campo de la ideología, no en el sentido restringido de las posiciones políticas, sino en el de que se requiere asumir posiciones frente a alternativas que no pueden demostrarse, pero que resultan indispensables para pensar, actuar y construir a partir de ellas.
• La costumbre de pensar todo el tiempo en relaciones humanas llevó a muchos a restringir sus juicios de relevancia a un ámbito menor de entendimiento, de modo que cuando hablan de “verdad” se refieren únicamente a las ideas políticas, y, por respeto a la diversidad, cuando hablan de “realidad” tienden a asimilarla a las creencias sociales (predominantes) acerca de la realidad.
• En materia teórica no hay verdades trascendentes, y todo depende de cómo cada sujeto “construya” sus propios conceptos; pero sostener que la redondez de la tierra depende de la creencia predominante, no da buenos resultados; entendiendo por buenos resultados aquellos que surgen de una estructura de pensamiento que es válida tanto para las cuestiones particulares como para la generalidad de las cuestiones, y que permitan el entendimiento con los demás sujetos en un diálogo (discusión) sobre estos temas.

Estrategia:

A partir de lo anterior puede imaginarse a la “razonabilidad” como una pauta conveniente para la estrategia en la formación del pensamiento. ¿Por qué? Porque el paradigma de la razón no es otro que el de la lógica y su primera manifestación es la ausencia de contradicciones.

Así, esta “ausencia de contradicciones” sobre el que se puede estructurar el sistema de pensamiento requiere: 

• Un nivel primero, propiamente lógico, donde las herramientas para pensar no son otras que los conceptos y métodos, y la estructura de enlace no debe contradictoria ni quedar abierta a pensamientos contradictorios entre sí; un sistema contradictorio permite sostener cualquier tesis, pero también las contrarias y con ello se vuelve totalmente inútil (patológico).
• Un nivel subjetivo, desde que existen muchos sistemas de pensamiento no contradictorios posibles, y el sujeto (que está dotado de sentimientos, intereses, ideales y preconceptos) debe eligir uno de ellos y es responsable ante sí de su elección; esto conlleva a pensar que no debería elegir un sistema que le condujera a conclusiones que él mismo, como usuario, no pudiera aceptar; del mismo modo, tampoco debería eligir un sistema que satisfaga sus sentimientos y conceptos pero no le permita interpretar útilmente el mundo que lo rodea.
• Un tercer nivel intersubjetivo, frente a la posibilidad de conflictos entre distintos sistemas de ideas; así, cuando se dice que una idea es irrazonable en este tercer sentido, lo que afirmamos es que ella es fuertemente inaceptable desde uno o más sistemas de pensamiento que se toman como punto de referencia y, en especial, con el nuestro propio; sostener una versión fuerte de esta tercera condición de razonabilidad, conduciría a suponer que todos debemos adherirnos al modo de pensar predominante, pero sería una conclusión de corte autoritario y conformista que, cabe es asumir, la mayoría de nosotros rechazaría.

Reflexiones desde el derecho

Momento fundacional: La administración de justicia es la gestión de una porción de la cosa pública. "Gestión" = "teoría de la organización" (¿moderna?)

Teoría sin discusión: ¿Un movimiento progresivo es evolución? 

Primero se puso el acento en la relación entre el juez y la ley ("boca"), para evitar toda arbitrariedad; luego se reforzó esa relación objetivamente, poniendo el acento sólo en la ley, en la legalidad, pensando en la igualdad de todos; por último, se miró y se exigió fundamentación, los argumentos subjetivos legitimantes, pensando en el usuario. 

Dicho de otra manera: la evolución pasó del sistema legal al intérprete, para asumir luego la necesidad de que éste "convenza" al destinatario...

Sin embargo, creo que no hay propiamente evolución. 

Por ejemplo: en las sociedades opacas se soslaya tanto a la ley (legalidad) como al destinatario (usuario), pues la alternativa es el juez y su arbitrariedad: la justicia, en última instancia, depende de las personas… ((ver)) Cuando esto ocurre, la información se controla con una apariencia: el juez es la boca de la ley; pero en rigor no se descubre la verdad cuando con (por) la ley se ahogan las diferencias: cuando se trata igual a los desiguales, o viceversa ((ver)). 

Filosofía e historia: Existe una determinada filosofía (explicación) del proceso judicial, que se comprueba no más se observe la existencia de un marco histórico determinado por distintos presupuestos (razones) ((ver)). La modificación de tales presupuestos determina una historia diferente y por lo tanto una filosofía también diferente. Hoy el proceso no satisface las necesidades actuales de justicia ((ver)), los presupuestos históricos no han seguido los nuevos aires (necesidades) ((ver))((ver)), la filosofía actual es diferente y se reafirma con cada reclamo, aunque no se refleje en la ley y mucho menos en las soluciones... Por ello no siempre un movimiento progresivo es evolución.

Cuestiones sobre el debido proceso

¿Aspecto jurídico del debido proceso?

1) la sentencia es resultado del proceso civil, 

2) éste es una consecuencia del "debido proceso": acción, defensa, prueba y sentencia, que establece la constitución,

3) la falla en el desarrollo del proceso civil en cualquiera de sus elementos esenciales no puede frustrar los derechos y garantías constitucionales,

4) las garantías son un medio de acceso a la jurisdicción para obtener la tutela efectiva del derecho ((ver)),

5) el derecho importa la forma en que el Estado reconoce y asegura "las condiciones de vida de la sociedad" ((ver)).

¿Aspecto filosófico del debido proceso?

Si dadas las mismas condiciones (estímulos externos: hechos-conflicto-normas) y siguiendo un mismo método de decisión y un tipo de conocimiento, no necesariamente se logra la misma e idéntica decisión: ¿en qué consistirá la diferencia? ¿el sistema de valores? 

¿Aspecto económico del debido proceso?

Una vez que se lanza una idea (decisión respecto de determinado problema), ésta pasa a enriquecer el universo de afirmaciones posibles para conflictos similares. La idea, con ser un bien individual, se transforma por un acto de decisión pública en un bien público, en algo valioso para todos en igualdad de condiciones. La igualdad de trato se impone, entonces, por una cuestión de racionalidad económica, desde que, en última instancia, el debido proceso representa la asignación racional de bienes y males en la vida en sociedad.

Garantía en tres dimensiones (G3D)

Frente a una ley o una sentencia formal o sustancialmente inconstitucional, se sienten directamente afectados todos los ciudadanos y no sólo los inmediatamente interesados (Cappelletti).

La importancia de esta relación: interés-derecho, reclama una fuerte protección: garantías ((ver)), que permiten traducir –en la actualidad– una suerte de constitucionalismo global; donde cada Estado representa una "provincia" más del federalismo mundial ((ver)). Pues así se explica que, tras un reclamo local de tutela de los derechos fundamentales de una persona (habitante-ciudadano), el orden internacional comprometido en su protección integral [1] obliga a los Estados signatarios a proveer garantías efectivas bajo el expediente de responder por las violaciones [2].

Para entender el alcance del tema, basta considerar la aplicación concreta de la Convención Americana de Derechos Humanos por violaciones locales: Corte IDH, Caso José M. Cantos vs. República Argentina, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Serie C nº 97; íd., Caso Eduardo G. Kimel vs. República Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, Serie C nº 177.

Esta obligación a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) se traduce, en lo que interesa, en crear y sostener un sistema eficaz de garantías jurisdiccionales para los derechos fundamentales contra todo acto lesivo (arts. 1º, 2º, 26, 28 y 32, CADH) [3]; ya sea que éste provenga del propio Estado nacional o provincial (garantías verticales, persona-estado), de otros particulares (garantías horizontales, persona-persona) o de todo un "orden" de cosas que, de hecho, simplemente niegue los derechos (garantías tridimensionales, persona-sociedad) [4].

Tridimensional

Distinguir las garantías en dimensiones permite visualizar la "teoría de las esferas" de protección a la que se refiere Alexy [6]. Desde este trasfondo gráfico se contextualiza la "obligación" del Estado (en rigor, a los individuos que "actúan" en su nombre) y permite analizar de manera integral los derechos fundamentales de los individuos, ya frente a otros individuos, ya frente a la sociedad, entendida esta como un "todo" sistemático en el que cada parte depende de su relación con las demás [7].

Dos cuestiones:

• ¿sólo deben garantizarse (es decir, sólo "valen") los derechos fundamentales de los procesados-condenados (garantías verticales)? 
• ¿no cabe ponderar, a la par, también los derechos de las víctimas (garantías horizontales) y el interés de toda la sociedad respecto de los individuos (garantías tridimensionales)? 

Según sean las respuestas que se presenten así será, creo, la vigencia sociológica (que es la de la "observancia", como diría David) [5] de la "obligación" a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) de proveer tutelas efectivas en sentido integral ((ver)).

Visión integral
Sólo la visión de conjunto, sistemática, integral (si se quiere tridimensional) de las garantías de los derechos fundamentales, es la que justifica –opino– afirmar que "vivimos" en un "estado constitucional de derecho", que es e implica algo más que el "estado de derecho".

Según Guastini sólo cuando el principio de legalidad vale [8] en relación con el Poder Ejecutivo, Legislativo y, fundamentalmente, aunque parezca una paradoja, Judicial, estamos frente a un Estado constitucional de derecho [9].

La relación de valor de la ley respecto del Poder Judicial no es absurda si se considera que del mismo depende la operatividad de todos los derechos y de sus garantías. La idea se resume en el pensamiento de Vanossi: "dime qué Poder Judicial tienes y te diré en qué Estado de derecho vives…" [10].

Ponderación y consecuencialismo

Frente al desarrollo que se viene haciendo, creo que se puede indicar que muchas de las cuestiones que suscita la relación interés-derecho-garantía pasan por una adecuada "ponderación" de fines y de medios [11]((ver)).

Por ejemplo, en relación con las preguntas anteriores sobre los procesados-condenados, la víctima y la sociedad, opino que primero se debería establecer cuáles son los fines concretos de la legislación (Preámbulo, Constitución, tratados internacionales con jerarquía constitucional) para luego considerar cuáles los medios para alcanzarlos (visión parcial: Código Penal y Procesal Penal; o visión integral: educación, trabajo, salud, seguridad) ((ver)) y sus costos (en términos de libertad individual y social)((ver)). 

Si se consideran y sopesan las garantías del caso sólo en forma vertical, es claro que se lesionan las garantías horizontales con repercusiones tridimensionales; es decir, con repercusiones sobre la estructura social (Merton) [12], pues sólo se estarán mirando las razones internas (juicio + ley = validez) del derecho penal con una visión parcial-fragmentada y se descuidarán las razones externas (ley + constitución = justicia). Seguir el razonamiento con Luigi Ferrajoli [13]. 

Si, en cambio, se consideran las preguntas y se ponderan las respuestas en forma integral, se podría observar –como indica Holmes [14]– que por cada cosa siempre ha sido y es necesario dar algo a cambio y que deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden (¿cuánto vale la seguridad y el orden que generan libertad y cuánto vale la justicia para aquél que la viola?)((ver)) [15], pues sólo así seremos concientes de nuestro "elegir" como individuos (incluyendo, por supuesto, a los que "actúan" en nombre del Estado) y como sociedad [16]. 

Esto es, nada más y nada menos, lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma, como sentencia admonitoria, en la causa "Iribarren" de 1999 y lo sintetizamos en "Teoría y práctica del orden socioeconómico" ((ver)). 

Con todo, la diferencia entre lo que se proclama (teoría) y lo que se hace (práctica) debe pasar, todavía, por la criba de la conciencia de la gente; sólo así podría empezar a cambiar el orden de cosas corriente.

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[1] BIDART CAMPOS, Germán, "Teoría general de los derechos humanos", Buenos Aires, 1992. 

[2] GARCIA RAMIREZ, Sergio, "Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana", México, 2002.

[3] La importancia de este instrumento internacional deriva, en mi opinión, de dos hechos: a) prevé un órgano jurisdiccional con posibilidad de imponer condenas (arts. 33 y 63); b) la República Argentina se sometió a su competencia por tiempo indeterminado y bajo condición de estricta reciprocidad (art. 2º, ley 23.054).

[4] El Centro de Información Judicial de la Corte Nacional (www.cij.gov.ar) publicó, el día 4 de agosto de 2009, una entrevista al juez Juan María Ramos Padilla titulada: "No se trata de dictar sentencias brillantes sino de administrar justicia". En relación con el caso que motiva la nota se indica que el juez denegó un pedido de excarcelación y ordenó que el imputado continúe detenido hasta el comienzo del juicio oral. Sostuvo el magistrado que "debemos compatibilizar los derechos de las personas, teniendo un pronunciamiento rápido y oportuno, con los derechos del resto de la sociedad (y) el derecho de las víctimas". Remarcó que “los jueces no podemos ser ajenos a la realidad que estamos viviendo”. Es claro que otras visiones son posibles.

[5] DAVID, Pedro R., "Sociología jurídica", Buenos Aires, 1980.

[6] ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Madrid, 1993.

[7] Sobre la teoría de los sistemas en el ámbito social, ver: BUNGE, Mario, "Las ciencias sociales en discusión", Buenos Aires, 1999, p. 476.

[8] Según HERNÁNDEZ, Héctor H., "Valor y derecho", Buenos Aires, 1997, el "valor" es el plus del derecho que lo distingue del mero hecho o acto de fuerza (p. 48).

[9] GUASTINI, Riccardo, "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, p. 119.

[10] VANOSSI, Jorge R., "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, ps. 67-68.

[11] IBAÑEZ, Perfecto A. – ALEXY, Robert, "Jueces y ponderación argumentativa", México, 2006; en particular, ps. 53 y sig.

[12] MERTON, Robert K., "Teoría y estructura sociales", México, 4ª ed., 2002. Remito, en particular, al capítulo dedicado a analizar la situación de "anomia" y los tipos de adaptación individual, ps. 199 y sig. ((ver)) Una aplicación concreta entre nosotros: Nino, Carlos S., "Un país al margen de la ley", Buenos Aires, 2005.

[13] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, Madrid, 1995; en particular, Cap. 4, ps. 207 y sig.; Cap. 14, ps. 905 y sig.

[14] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.

[15] IHERING, Rudolf v., “El fin en el derecho”, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1946, p. 36-40. Se podría hacer el siguiente razonamiento: el Estado existe para garantizar un orden de cosas favorables al hombre; luego, si nada se garantiza no existen ni el Estado ni el orden; entonces todo queda librado a la ley de la selva, como era siglos antes del acuerdo social de con-vivencia ((ver)).

[16] Para tener derecho ha sido y es necesario "luchar" contra los intereses que medran tras los privilegios (que son las clásicas: "leyes" + "privadas"). Es: IHERING, Rudolf v., "La lucha por el derecho", en: "Estudios jurídicos", Buenos Aires, 1974, quien lo afirma (p. 10).

Tres frases para pensar

Thomas Jefferson ((ver))

1. Algunas veces se dice que no se le puede confiar al hombre el gobierno de sí mismo...

• ¿Puede, entonces, confiársele a alguien el gobierno de los demás?
• ¿O hemos encontrado ángeles que asumen la forma de reyes para gobernarlos? 

2. El precio de la libertad es la eterna vigilancia...

3. Si podemos evitar que el gobierno malgaste la labor de la gente bajo la pretensión de ayudarla, el pueblo será feliz...

La democracia desde el punto de vista de T. Jefferson implica:

• democracia participativa
• separación de poderes

• el gobierno debe proteger la libertad de los individuos

• libertad de consciencia
• libertad de expresión y de prensa

La frase del copete que ilumina el blog dice: "En teoría no hay diferencia entre la teoría y la práctica, pero en la práctica si la hay". Leía de Maturana esta relación que la explica y es aplicable para todos: 

• Nada de lo que se diga va a ser comprendido de una manera verdaderamente eficaz a menos que el lector se sienta aludido personalmente, a menos que tenga una experiencia directa más allá de la descripción que uno pueda hacer de ella...

Muchas de las descripciones a las que remiten las frases de Jefferson deben ser vividas para que dejen de ser  meras abstracciones teóricas y tengan un sentido tan concreto como práctico.

Cuestiones:

- qué es gobierno

- qué es libertad

- cuál es el límite de la ayuda que permite alcanzar la felicidad

- qué implica la democracia participativa

- cómo es la separación de poderes

- en qué consiste la libertad de consciencia, de expresión y de prensa

Teoría y práctica del orden socioeconómico

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Fernández Arias" de 1960 indicó:

• Es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada a través de los medios del art. 67, inc. 16, de la Constitución Nacional (1), constituye un fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos o la integridad del sistema institucional vigente ((ver)).
• El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal, que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental.
• Porque, para esas normas y esa conciencia, tan censurables son los regímenes políticos que niegan el bienestar a los hombres, como los que pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones.

Citar fallo: CS, 19/09/1960, "Fernández Arias, Elena, y otros c/ Poggio, José ­suc.­", Fallos 247:646. 

La disidencia del Ministro de la Corte Suprema, Dr. Augusto Belluscio, en la causa "Leiva" de 1989, expresó: 

• El sistema político adoptado y las garantías proclamadas en un estatuto (teoría), cuando no tienen en la práctica efectividad y realización ciertas, lejos de hacer la felicidad del pueblo lo sumen en la desgracia y en el oprobio (énfasis y agregado mío).

Citar fallo: CS, 19/09/1989, "Leiva, Amelia Sesto de c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Catamarca", Fallos 312:1686 (disidencia: Belluscio) ((ver)). 

Esta admonición del caso "Leiva" es tomada por la mayoría de la Corte Suprema en la posterior causa "Iribarne" de 1999.

Citar fallo: CS, 22/06/1999, "Iribarren, Casiano Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa", Fallos 322:1253 (mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano). ((ver))

Y vuelve a ser invocada en la disidencia del Ministro Dr. Fayt en la causa "Villagra" de 1999.

Citar fallo: CS, 14/10/1999, "Villagra, María Teresa s/ pensión – reajuste", Fallos 322:2458 (disidencia: Fayt) ((ver)).

La advertencia que la Corte expuso en el caso "Fernandez Arias" de 1960 es invocada nuevamente en el Consid. 15º de la reciente causa "Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L.", resuelta el día 15/06/2010, publicada en Fallos 333:935 ((ver)).

En suma, parafraseando al Máximo Tribunal del país: la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno —por más loable que este sea— en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional. 

Esto es determinante al momento de contrastar la teoría y la práctica del orden socioeconómico ...

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(1) El art. 67, inc. 16 citado establece la denominada cláusula del progreso o prosperidad y se corresponde con el actual art. 75, inc. 18 (Constitución Argentina, texto según la reforma de 1994); cons. BIDART CAMPOS, Germán, "El orden socioeconómico en la Constitución", Buenos Aires, 1999, p. 404.

1º - Estudia

Los mandamientos de Couture  ((ver))

Exégesis sintética. 

Estudia: el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.

E. Couture

Decía Couture que a la profusión de leyes (1), debe sumarse los reglamentos, las ordenanzas, las resoluciones de carácter general y la jurisprudencia, que son otras formas de normatividad. Estas disposiciones sumadas pueden sumar millones... Y cada país es apenas una provincia en la inmensa jurisdicción del mundo. Además el derecho legislado no es "todo" el derecho...
¿Qué abogado puede abrigar la seguridad de conocer todas las disposiciones?

Aún si esa "cantidad" de normas fuera poca, afirma Couture, ellas nacen, cambian y mueren constantemente... En ciertos momentos históricos, las opiniones jurídicas no sólo debían emitirse con fecha sino también con hora de expedición...

El abogado, como un cazador de leyes, dice Couture, debe vivir con el arma al brazo sin poder abandonar un instante el estado de acecho.

En su caso más difícil, en aquel en que ha abrumado a su adversario con el peso aplastante de su erudición, con doctrina y jurisprudencia, su contrincante se limitará a citar un artículo de una olvidada o escondida ley... Y entonces, concluye, una vez más, "una palabra del legislador reducirá a polvo una biblioteca".

Es tal el riesgo de situar un caso en su exacta posición en el sistema de derecho, y tantas las posibilidades de error, que uno de los más agudos magistrados decía: "los abogados son como los héroes de la independencia... perecen en la demanda".

En síntesis:

• Como todas las artes, la abogacía sólo se aprende con sacrificio; y como ellas, también se vive en perpetuo aprendizaje.

Ad Extra

(1) Jean-Marc Varaut en su libro "El derecho al derecho" (La Ley, 1989), analiza el tema de la inflación legislativa. Sus reflexiones merecen rescatarse en relación con este mandamiento de Couture. La proliferación y la acumulación de leyes, su abundancia y su incertidumbre desgastan su autoridad.

• Esta inflación trae como consecuencia la devaluación del derecho; su exceso conduce a su declinación.
• Aumenta con ello la delegación del poder de los gobernados en favor de los gobernantes y permite que predomine en las relaciones entre los hombres la autoridad sobre el contrato, lo vertical sobre lo horizontal.

Cita a Rousseau ((ver)): "En un estado cuyo gobierno y cuyas leyes tienen ya su estabilidad, hay que evitar, lo más que se pueda, innovar nada. Las ventajas de las leyes nuevas son casi siempre poco seguras y sus peligros son grandes; y la mayor parte de los abusos pierden con el tiempo su malignidad y se convierten en mera costumbre".

Sobre estos "abusos", ver: "¿Acostumbramiento? Violencia-peligro y democracia según Magris" ((ver)). Sobre el rol de la "costumbre", ver: "Conflicto - normas - hábitos" ((ver)).

Decía Alberdi sobre la ley, en las "Bases" ((ver)) que: 

"Conservar la constitución es el secreto de tener constitución ((ver)). ¿Tiene defectos, es incompleta? No la remplacéis por otra nueva. La novedad en la ley es una falta que no se compensa por ninguna perfección; porque la novedad excluye el respeto y la costumbre y una ley sin estas bases es un pedazo de papel, un trozo literario". 

Y agrega: 

"La interpretación, el comentario, la jurisprudencia, son el gran medio de remediar los defectos de las leyes... Cread la jurisprudencia, que es el suplemento de la legislación, siempre incompleta, y dejad en reposo las leyes, que de otro modo jamás echarán raíz".

Observación de Kelsen

La garantía jurisdiccional de la constitución

En un pequeño librito sobre Constitución, leyes y garantías, publicado por la UNAM en 2001 (107 páginas), se traduce la visión de Hans Kelsen ((ver)) sobre el rol de las normas y de su revisión judicial.

En síntesis, expresa el jurista las siguientes ideas:

• Legislación y ejecución son dos funciones o etapas jerarquizadas (aunque intermedias) del proceso de creación del derecho.
• El derecho regula su propia creación y el Estado se crea y recrea mediante el derecho.

La Constitución, la ley, el reglamento, el acto administrativo y la sentencia, hasta los actos de ejecución, representan simplemente los estadios típicos de la formación de la voluntad colectiva en el Estado moderno.

• Si la Constitución regula, en lo esencial, la confección de las leyes (v.g. arts. 77 a 84 de la Constitución Argentina), entonces, la legislación es, frente a la norma superior, aplicación del derecho.
• En cambio, la ley frente al reglamento y frente a los otros actos subordinados a la ley, la legislación es creación del derecho.

Hans Kelsen

Alberdi: realidad - ley - derecho - filosofía

Juan Bautista Alberdi ((ver)), en su "Fragmento preliminar al estudio del derecho" (Buenos Aires, ed. 1998), dice:

Realidad social:

"el derecho sigue un desenvolvimiento perfectamente armónico con el del sistema general de los otros elementos de la vida social; es decir, que el elemento jurídico de un pueblo, se desenvuelve en un paralelismo fatal con el elemento económico, religioso, artístico, filosófico de este pueblo"

Leyes y derecho: 

"…se trata pues de considerar el derecho de una manera nueva y fecunda: como un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social; y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social. Esto es verdaderamente conocer el derecho, conocer su genio, su misión, su rol. Es así como las leyes mismas nos mandan comprenderlo, porque es el alma, la vida, el espíritu de las leyes. Saber, pues, leyes, no es saber derecho; porque las leyes no son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo social. Pero este estudio constituye la filosofía del derecho. La filosofía, pues, es el primer elemento de la jurisprudencia, la más interesante mitad de la legislación: ella constituye el espíritu de las leyes…"

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Bidart Campos ((ver)) tiene al respecto una posición moderna similar (en "El derecho constitucional del poder", T. II). Enseña que, en la aplicación y creación del derecho, el derecho es la norma "más" la interpretación jurisprudencial. La tesis es la siguiente: a) todo órgano de poder dispone de un margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias; b) en un orden jurídico escalonado, toda creación que hace un órgano, en la forma y contenido, está subordinado a esos planos jurídicos superiores. Concluye que la "creación judicial" es sublegal, opera como un arbitrio limitado, pues es la aplicación de la norma abstracta superior al caso concreto sometido a su conocimiento y decisión.

En suma:

• no hay aplicación de la norma sin interpretación

• y no puede haber interpretación sin caso concreto

• cuando la ley se individualiza en la sentencia, la ley se transmuta de norma general abstracta a norma interpretada por el órgano judicial en función del caso concreto.

Frente a esto, cabe tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "si la interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo al de la ley, es precisamente porque integra con ella una realidad jurídica; es, no una nueva norma, sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide" (in re "Gómez" de 1992, Fallos 315:1863).

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Filosofía: 

"… saber el espíritu de las leyes es saber lo que quieren las leyes; y para esto, es menester saber de dónde salieron, qué misión tienen, a qué conducen: cuestiones todas que constituyen la filosofía de las leyes. De suerte que filosofar, en materia de leyes, es buscar el origen de las leyes, la razón de las leyes, la misión de las leyes, la constitución de las leyes: todo esto para conocer el espíritu de las leyes. Y como indagar el espíritu de las leyes es estudiar y entender las leyes como quieren las leyes, se sigue que la filosofía del derecho es una exigencia fundamental impuesta por nuestras leyes mismas."