Precisiones sobre comunidades, tierras, cultura y derecho

La Corte IDH a partir del caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” de 2001 fue perfilando el derecho de “propiedad colectiva” ((ver)) al tratar el reclamo de tierras comunitarias, su relación con el Estado y los terceros de buena fe (1).

Sintéticamente, consideró: 

a) la relación de la comunidad indígena con la ocupación tradicional de la tierra no es individual sino grupal o colectiva; 

b) esa relación excede la mera posesión, es parte de su cultura ((ver))((ver)), su vida espiritual y la supervivencia (2) ((ver)); 

c) esa relación con el territorio tradicional, y con los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, debe ampararse por el art. 21 de la CADH (3); 

d) la comunidad puede ser considerada dueña legítima de sus tierras tradicionales, y tiene derecho al uso y goce (4) y a obtener su título formal (5); 

e) frente a esa relación el Estado tiene la obligación de identificar, delimitar, demarcar y titular el territorio de la comunidad para concluir con su entrega definitiva en un tiempo razonable (6); 

f) si de esa tarea de identificación surge que el territorio está en “manos privadas” (terceros “inocentes” o “de buena fe”), el Estado debe iniciar proceso de compra o valorar su  EXPROPIACIÓN ((ver)) para entregar la tierra a la comunidad; 

g) si de esa tarea surgen motivos objetivos y fundados que impidan la “reivindicación” del territorio por parte del Estado, deberá entregar a la comunidad tierras alternativas que serán elegidas en forma consensuada (7).

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Opinión: de una reivindicación (historia vs. actualidad) no se sigue sin mas la entrega de los predios en cuestión a quienes se pretendan con mejor derecho "original". Hay que realizar un procedimiento público de acreditación de la "ocupación", con eventual expropiación o entrega alternativa, y sin discriminar ((ver)). Y en cuanto a los "recursos naturales" habidos en el lugar (v.g. gas, petróleo u otro mineral) sólo los vinculados a la "cultura" (a la tradicional forma de vida de los pretendientes "originales") admitirán, oportunamente, su tutela como "propiedad". Disponer otra cosa es arbitrariedad ((ver)), que no es mas que la injusticia cometida en nombre del "Estado" (Ihering) ((ver))(8).

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(1) Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 148, 149 y 151.

(2) En rigor: no hay un solo modo de uso y goce de los bienes excluyente; éste puede ser individual o colectivo, y ambos modos son dignos de ser tutelados en tanto reconocidos como Derechos Humanos, y conforman el acervo cultural de la sociedad; esto es, deben ser tutelados sin discriminaciones. Así, v.g., Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 120. Doctrina ésta que impuso como criterio general.

Lo relevante del punto es que: cada modo de uso y goce de los bienes vale por sí y frente a todos si cumple las condiciones legales para su existencia como tal; y esto es así mas allá de la "preferencia" subjetiva (otrosí: "posicionamiento ideológico" adoptado o fomentado) del interprete, pues éste no puede pretender sostener un derecho con abuso o la negación de otros derechos; y si así, no obstante, lo hace, incurre en una discriminación condenada por el PDESC y habilita la imputación de responsabilidad internacional del Estado ((ver)) ((ver)) (Observación General N° 20, “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales”, E/C.12/GC/20, de 2 de julio de 2009, párr. 2 y 7; entre otros)((ver)).

(3) En el mismo sentido: Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 90; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 131, 137; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 118, 119, 121; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 95 y 96; Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 145; Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014, párr. 111; Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015, párr. 165; Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015, párr. 100; Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2015, párr. 129.
(4) Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 131, 133 y 134.
(5) Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 128.
(6) Entre muchos otros: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001 párr. 153; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006, párr. 32 y 34. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2018, párr. 118.
(7) Doc. art. 16.4, Convenio N° 169 OIT; conf. Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005, párr. 150 y 151; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 128.
(8) Ihering, Rudolf v., El fin en el derecho, Buenos Aires, 1948, N° 162, p. 224 y sig.

Jurisprudencia: violencia contra la mujer y la familia

La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew en la c. 108/13 dictó la Sentencia Interlocutoria de Familia (S.I.F.) nº 16 de 2013, y resolvió una cuestión de prueba sustancial planteada en el marco de un proceso por violencia contra una mujer y la familia. 

El caso en hechos es como sigue: 

El Asesor de Familia e Incapaces (A.F.I.) en función de la denuncia policial de violencia solicitó una medida de protección en relación con las niñas Xx, quienes conviven con sus progenitores, Sra. Xx y Sr. Zz, y denunció por violencia familiar al Sr. Zz. 

Como medida cautelar solicitó la exclusión del hogar del denunciado violento, la prohibición de acercamiento, y solicitó como prueba pericial la intervención del E.T.I. para que evalúen la situación psicofísica de las menores, el entorno socioambiental para identificar factores de riesgo y medidas de protección posible a fin de que cese la vulneración de derechos denunciada.

La jueza de grado dispuso dar curso al trámite por la violencia familiar, ordenó la exclusión por el plazo de 90 días del Sr. Zz, y prohibió su acceso al domicilio familiar; también ordenó la intervención del E.T.I. conforme se solicitó.

Ante el fracaso de las entrevistas previstas por el E.T.I. por la incomparecencia de los progenitores, la A.F.I. solicitó que el E.T.I. se constituyera en el domicilio familiar, y la jueza a quo rechazó esa petición, pues consideró que habiéndose excluido del domicilio al Sr. Zz la medidas estaban agotadas. Esta decisión fue objeto de recurso.

La decisión de Alzada, esquemáticamente, consideró: 

• La ley 26.485 garantiza, según el art. 3º, “todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” (sic). 

• También prevé esta ley 26.485 un procedimiento a seguir en los arts. 19 y siguientes, a saber: 

• Establece quiénes están legitimados para efectuar la denuncia por violencia (art. 24, inc. “b”, “la niña o la adolescente directamente o través de sus representantes legales de acuerdo lo establecido en la Ley 26.061”);

• cuáles son las distintas medidas preventivas urgentes que, según los arts. 26 y 27, puede adoptar el juez frente a una situación de violencia:

- art. 26, inc. a.5, “proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres”;

- art. 26, inc. a.7, “ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia”; y en el mismo sentido las previstas por los incisos b.5, b6., b.7; 

• Y dispone la carga que tiene el juez de requerir por el art. 29 de la norma en cuestión, siempre que fuere posible, un informe del E.T.I. para determinar tanto los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer, como la situación de peligro en la que se encuentre, a efectos de que se puedan aplicar otras medidas de protección más adecuadas, o complementarias, o hacer cesar alguna de las mencionadas en el artículo 26.

Del orden anterior surge claro que la intervención del E.T.I. en los términos del art. 29, que peticionó el Asesor de Familia, es un condicionante concreto de las medidas preventivas urgentes del art. 26; así, pues, en función del informe del E.T.I., medidas como las dispuestas en autos (exclusión del hogar del denunciado violento, la prohibición de acercamiento) pueden ser complementadas o sustituidas por otras más adecuadas para atender la problemática familiar de manera sustancial, y no tanto formalmente.

Es todo lo anterior sumado a la manda del art. 30 de la ley 26.485, que establece que “el/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material”, lo que permite reconocer razón a los agravios que sostiene el A.F.I. en relación con la resolución en examen, que denegó la pendiente intervención del E.T.I. respecto de las niñas.

Así, pues, sin información del E.T.I. no hay conocimiento ni verdad, y no existe posibilidad de solucionar el conflicto familiar.