La resolución de conflictos

1. El Estado frente al conflicto

Resolver los conflictos de intereses es uno de los fines primarios del Estado. Para llenar este objeto debe acudir a estructuras/medios eficientes y eficaces (1). Esto importa pergeñar instrumentos (lato sensu: procesos) idóneos para concluir los litigios de la manera razonablemente más justa (2). 

2. Las soluciones posibles 

Las alternativas que se presentan para la solución de los conflictos, siguiendo a Alcalá-Zamora y Castillo (3), básicamente son tres: 

Autodefensa: El término hace alusión la “defensa por sí mismo”; esto es, una reacción directa y personal de quien hace justicia por mano propia; implica una solución parcial del conflicto por acto privado más allá de cualquier intervención pública. 

Autocomposición: Implica, de la misma manera que antes, un medio de solución del litigio, pero en este caso por obra de las propias partes contendientes; puede ocurrir al margen de cualquier proceso judicial mediante negociación (transacción) o, incluso, sin que se llegue a considerar el fondo del conflicto (desistimiento y allanamiento). 

Heterocomposición: Por último, la solución del conflicto también puede ocurrir por la intervención de un tercero “diferente” de las partes involucradas en el mismo; generalmente se da dentro de un marco de actuación preestablecido, que en la actualidad se traduce en el “proceso judicial”; proceso que, por antonomasia, es considerado el único medio o instrumento previsto por el Estado (en tanto tercero imparcial instituido que cuenta con el respaldo/monopolio público de la coacción para imponer sus decisiones) para garantía de los derechos individuales en conflicto. 

Este es el panorama de posibilidades. Sin embargo, en rigor, las tres manifestaciones no son excluyentes ni se dan en forma aislada (4). 

Por principio natural, la autodefensa como solución no está descartada del mundo jurídico (5) pero se la procura encauzar o reemplazar por medios más razonables; por ejemplo: la autocomposición, ya sea directa (negociación entre las mismas partes) o indirecta (por medio de amigables componedores, mediadores, arbitraje), o el proceso judicial, sea este directo (puro) o indirecto (por fracaso de las alguna de las instancias anteriores). 

En suma, debe aceptarse que a la idea de proceso se llega, fundamentalmente –y en tanto que en su seno se integran el derecho de petición (acción/defensa) de los habitantes, como sucedáneo civilizado de la facultad de autodefensa, con el consiguiente deber de jurisdicción del Estado–, por confrontación e integración con las otras posibles formas de solucionar los conflictos (6). 

¿Hay que votar o botar?

 El Centro de Información Judicial (CIJ) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación informó ((ver)) "los principales lineamientos que todos los ciudadanos y ciudadanas (sic) deben conocer de cara a las elecciones generales del 23 de octubre próximo..."

Al respecto indica:

Lugares de votación

Son los mismos que se utilizaron en las elecciones primarias. Sin embargo, en algunos casos, debido a razones de fuerza mayor, han cambiado los locales de votación asignados en esa oportunidad, por lo que resulta imprescindible que se realice una nueva consulta.

Consulta de padrones

Los padrones podrán consultarse tanto en las secretarías electorales, como a través de la web en www.padron.gob.ar o www.cij.gov.ar, o al 0800-999-7237, o bien enviando un sms desde el celular al 64646, donde habrá que poner la palabra "voto" con el número de documento y la inicial del sexo (m o f) y le será devuelto otro mensaje con su lugar y mesa de votación.

Quiénes están exentos de votar

Están exentos de votar quienes:

• tengan más de 70 años de edad

• se encuentren a más de 500 kilómetros de lugar de votación, debiendo acreditar este hecho con una constancia emitida por una comisaría del lugar

• se encuentren enfermos, deben justificar la ausencia con un certificado médico emitido por un hospital público o, de no poder movilizarse, por un médico particular. 

En los de distancia o enfermedad, las constancias deben presentarse dentro de los 60 días posteriores a la elección ante la Secretaría Electoral del Juzgado Federal correspondiente a la circunscripción judicial del domicilio del interesado ((ver)). 

Por último, se aclara que que las personas que no votaron en las primarias pueden hacerlo en las elecciones, ya que aquello no es un impedimento.

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En cuanto al título, "atenti" con las diferencias que no es lo mismo votar ((ver)) que botar ((ver)), del mismo modo debe considerarse el vicio semántico del encabezado ((ver)) pues sabido es que "ciudadano" es el "habitante de la ciudad" ((ver))... y esto se explica porque en castellano los participios activos existen como derivados verbales; por ejemplo, el  participio activo del verbo atacar es atacante, el de sufrir es sufriente, el de cantar es cantante, el de existir es existente... el de habitar es habitante... por lo tanto no hay "habitantas" y esta "unión" de letras tampoco implica "ciudadanas"...

Abogados = ¿poder de síntesis?

El abogado debe poder sintetizar múltiples conocimientos, de variada fundamentación. Sólo una síntesis adecuada le permite cubrir el tema sin desdibujar las teorías en que se basa la acción o su defensa. En esta tarea expositiva puede fracasar tanto si el análisis es excesivo como si la descripción es minuciosa e indiscriminada.

La síntesis permite: jerarquizar los argumentos, concentrar el esfuerzo en desarrollar las mejores razones, eliminar lo redundante y descubrir planteos contradictorios.

La síntesis también coloca al juez en condiciones de formarse un concepto preciso del litigio, mediante la lectura de piezas procesales razonablemente breves. El abogado no puede ni debe perder de vista el tiempo que la lectura de "su" expediente –que no es el único– puede demandarle al juez, así como del que será necesario luego para elaborar la sentencia[1]. 

La clave –como dice Baltasar Gracián (1601-1658) en su libro clásico: "Oráculo manual y arte de prudencia"– es: "no cansar... La brevedad es lisonjera, y más negociante; gana por lo cortés lo que pierde por lo corto. Lo bueno, si breve, dos veces bueno; y aun lo malo, si poco, no tan malo...". ((ver))

El abogado debe tener presente, entonces, el "poder" de la síntesis o visión global, o aprehensión sinóptica del asunto, y debe desarrollar su capacidad de sintetizar elementos dispares, de combinar ítem previamente dispersos en un todo unificado y armonioso, esto es, en un sistema conceptual claro, preciso y concreto[2]; pues tal es lo que exige el Código Procesal Civil y Comercial en el art. 330: 

• incs. 3º, "La cosa demandada, designándola con toda claridad"; 
• inc. 4º, "Los hechos en que se funde, explicados claramente"; 
• inc. 5º, "El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias"; 
• inc. 6º, "La petición en términos claros y precisos". 

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El poder de síntesis –como explica Bunge– es característico de las personas inteligentes e instruidas, cualquiera sea su oficio; el especialista es capaz de "ver" rápidamente el meollo del asunto, y el profano o principiante se pierde en los detalles. Por ello, la aprehensión sinóptica no es un sustituto del análisis, sino un premio al estudio y análisis esmerado[3]. El buen abogado litigante, en suma, debe poder proporcionar una imagen global del tema y mostrar el peso relativo de sus partes (que es lo principal, lo accesorio e, incluso, innecesario o superfluo), y para ello requiere destreza analítica y poder síntesis. 

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[1] CUETO RUA, "Una visión realista", cit., p. 175 y sig. 

[2] En esta idea se inscribe la racionalización sistemática del recurso extraordinario federal que realizó la Corte Suprema de la Nación por el Acuerdo nº 4 del 16 de marzo de 2007; sin perjuicio de otros, DESCALZI, José P., "Reglamentación del Recurso Extraordinario Federal", DJ, 2007-1-969. 

[3] BUNGE, "Intuición y razón", cit., p. 147 y sig.

Sentido del control de constitucionalidad

El antecedente del control de constitucionalidad realizado, en particular, por un órgano jurisdiccional es el famoso caso "Marbury vs. Madison" ((ver))((ver)) resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos en el año 1803 [1].

En lo que interesa al presente comentario, el juez John Marshall sostuvo el siguiente punto: 

J. Marshall

"Cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma de la tarea de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución, y no la ley, la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren".

El principio implícito que traduce el pensamiento era/es que: "todo acto de una autoridad delegada contrario a los términos del mandato en virtud del cual se ejerce, es nulo", y así debe ser declarado.

"Negar esto –indicaban los autores de "El Federalista" [2], base doctrinaria del punto– equivaldría a afirmar que [...] los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo ((ver)) y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que estos permiten, sino incluso lo que prohíben".

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[1] El fallo puede consultarse íntegro en: Miller, Jonathan – Gelli, María A.- Cayuso, Susana: “Constitución y poder político”, Buenos Aires, 1987, T. I, ps. 5-14,. También es provechoso el análisis contextual del fallo que realiza: Bianchi, Alberto B.: “Control de constitucionalidad”, Buenos Aires, 1992, p. 62 y sig.

[2] Hamilton, Alexander - Madison, James - Jay, John: “El Federalista”, México, 1957, p. 332.

Temeridad y malicia: visión contextual

Si bien en el ámbito del proceso se suele equiparar el concepto de "temeridad" al de "malicia" (art. 45, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los homónimos provinciales), se trata, sin embargo, de conductas autónomas y distintas, aunque se exterioricen en forma conjunta o concatenada [1] y sean objeto de la misma sanción "multa". 

Así, en general, se dice que se actúa en forma temeraria o maliciosa cuando se obstruye dolosamente el trámite del proceso o se hace una utilización arbitraria del mismo; esto es, cuando se actúan con la consciencia de la propia sinrazón. Tal sería, por ejemplo, la actuación de quien afirma hechos sin ofrecer prueba alguna tendiente a demostrarlos, o se conduce sin fundamentos o motivos serios [2], o alonga de modo injustificado o innecesariamente el tiempo judicial [3]. 

La norma del art. 45 del C.P.C.C. que se comenta sanciona, pues, la inconducta procesal manifestada a lo largo del proceso, y por ello sólo cabe la declaración de temeridad o malicia en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (arts. 34, inc. 6º, 45 y 166, inc. 8º, C.P.C.C.) [4]. 

Esto, sin embargo, no obsta la sanción de conductas específicas contrarias al deber de lealtad, probidad y buena fe desplegadas durante el proceso, por ejemplo, frente a una recusación maliciosa, la pérdida del expediente, la afirmación del desconocimiento del domicilio a los fines de la notificación por edictos, el levantamiento de medidas cautelares abusivas o excesivas, etc. (arts. 29, 128, 130, 145, 208, C.P.C.C.). 

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[1] FENOCHIETO, "Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires", Buenos Aires, 7ª ed., 2003, comentario. art. 45, § 4. 

[2] SC Buenos Aires, 08/06/1984, "Cárdenas, Julián Carlos c/ Santiago, Aníbal s/ Cobro de salarios", AyS. 1984-I, 177 – DT 1984-B, 1433. 

[3] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata nº2, Sala 1, 11/02/1992, "Lamas, Armando Joaquín c/ Aguirre, Elba s/ Cobro de alquileres", en JUBA, sum. B250807. 

[4] PALACIO, "Manual de derecho procesal civil", Buenos Aires, 14ª ed., 1998, ps. 230-231.

Recurso contra la sentencia monitoria

El proceso de estructura monitoria que regula el Código Procesal Civil de La Pampa (ley 1828 de 1998) [1], presenta las notas típicas de estos procesos en el derecho comparado.

Hago referencia a este Código por ser el primero en poner en práctica el proyecto modelo de reforma al Código Procesal Civil y Comercial desarrollado por los profesores Morello, Arazi, Kaminker y Eisner de 1993.

Sintéticamente, la introducción del proceso monitorio en la geografía vernácula responde a la misma razón que atendió su origen histórico: superar el lento y ritualista proceso ordinario ((ver)), para proporcionar a los actores sociales una rápida y económica tutela de créditos exigibles no impugnables ((ver)). 

Se trata de un proceso de conocimiento plenario abreviado, de tipo documental. El procedimiento se estructura sobre la inversión de la carga del contradictorio, que se traslada a la parte en cuyo interés adquiere eficacia. Y la sentencia es, en este orden, definitiva, aún cuando, por la técnica monitoria –que descansa en la eventualidad de la oposición–, queda sujeta a una condición suspensiva negativa.

Una de las derivaciones que se examinó sumariamente en un trabajo sobre la sentencia monitoria, es el recurso contra la misma [2]. Se aceptó como evidencia que la sentencia monitoria, en tanto sentencia, podía inferir agravio económico o jurídico [3] y que, en consecuencia, por regla es o debería ser recurrible. 

Para cotejar la evidencia se pueden señalar aquellos casos en los que el Código local que se examina prevé, expresamente, qué puede recurrirse y qué no. Así, por ejemplo, dentro de los procesos de conocimiento, contra una medida autosatisfactiva procede, entre otras alternativas a elección del demandado, la apelación directa o en subsidio de la revocatoria (art. 305, inc. 2°, ap. c). En el proceso ordinario son apelables la resolución sobre las excepciones previas (art. 335) y la sentencia definitiva (art. 236, inc. 1°), mientras que son inapelables las resoluciones sobre admisibilidad y pertinencia de la prueba (art. 347) y sobre su producción, denegación y sustanciación (art. 362). En el proceso sumarísimo se indica expresamente que sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias sobre medidas cautelares (art. 462, inc. 6°). 

Ahora, si se examinan las normas que regulan el proceso de estructura monitoria (arts. 463 a 470), se puede observar que no surge restricción o prohibición alguna en este sentido. Entonces, la cuestión ya pasa a ser otra: ¿cómo articular el recurso de apelación contra la sentencia monitoria? 

Según lo dispuesto por el 2° párr. del art. 470, podría decirse que la falta de oposición contra la sentencia monitoria obsta su impugnación recursiva sobre el fondo; en consecuencia, en función de la condicionalidad de la sentencia, la apelación contra la misma debería presentarse conjuntamente con la oposición, "ad eventum" de su rechazo [4]. 

Las reglas serían las siguientes: 

• procede el recurso de "apelación"[5] (art. 236, inc. 1°), en relación, porque no se trata de un proceso ordinario (art. 237), y con efecto suspensivo (art. 238, inc. 1°); 
• los agravios se deberán expresar en un memorial, dentro del plazo y con los límites indicados por el Código (arts. 245 y 246). 

Esta situación en el derecho comparado es más clara en algunos casos; en otros no tanto. Un breve recorrido por la legislación internacional (Uruguay, Brasil, Venezuela, España, Francia, Alemania, Italia) o por los proyectos y códigos provinciales (Nación, Buenos Aires, Río Negro, Chubut, Entre Ríos), avalan, sin embargo, los argumentos expuestos. 

Consideran recurrible expresamente la sentencia monitoria, las regulaciones del Código General del Proceso de Uruguay (art. 360 en relación con la remisión extensiva del art. 363); el Código de Procedimiento Civil de Italia (art. 656); el Código Procesal Civil (ZPO) alemán (§§700, "reconsideración"); el Código Procesal Civil de Francia (art. 1421, recurrible bajo ciertas condiciones). 

En la misma situación del Código pampeano tenemos al CPC de Brasil, que no establece expresamente la apelación contra el "mandado de pagamanto ou de entrega da coisa" (ver art. 1102.A y sigtes.), al Código de Procedimiento Civil de Venezuela (art. 651) y a la Ley de Enjuiciamiento Civil de España (art. 818.1), que sólo se refieren a la oposición. 

Ya en el contexto de nuestro país, el proyecto de reformas al Código Procesal Civil de la Nación de 1993, antecedente directo de La Pampa, tampoco prevé expresamente el recurso contra la sentencia monitoria. Pero sí lo prevén, en cambio, tanto el proyecto de reformas al Código Procesal Civil de Buenos Aires de 1998 (art. 471), como el Código Procesal Civil de Río Negro (art. 492), el Código de Chubut (art. 482) y el Código de Entre Ríos (art. 482). 

En suma, admitir o no recursos contra la sentencia monitoria no es una cuestión menor. Sobre todo si se tienen presente los gravámenes irreparables o de imposible reparación ulterior que puedan derivarse del acto judicial erróneo o incongruente, en sentido sustancial y procesal, v.g. por diferencia entre lo pretendido y lo condenado, por el tiempo consumido y los riesgos consecuentes. 

Incluso debe considerarse a salvo, en todo caso, la posibilidad del recurso de casación provincial y del extraordinario federal, hasta la denuncia por sentencia arbitraria. 

La evidencia del derecho comparado, internacional y provincial, permite afirmar la razonabilidad de la propuesta; más allá de todo dogmatismo o formalismo paralizante. 

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[1] Todas los artículos corresponden a este Código; cuando así no sea se indicará la fuente. 

[2] DESCALZI, José P., "La sentencia monitoria en el régimen procesal pampeano", La Ley Patagonia, 2005, p. 973. 

[3] HITTERS, Juan C., "Técnica de los recursos ordinarios", La Plata, 2000, p. 43. 

[4] Por aplicación del principio de acumulación eventual; conf. MILLAR, Robert W., "Los principios formativos del proceso civil", Buenos Aires, 1945, p. 96. 

[5] CS, 21/09/2004: "Banco de la Ciudad de Buenos Aires", Fallos 327:3841 (Consid. 2°).

Trabajo publicado en:  Doctrina Judicial, T. 2008-II, p. 2313.

Resonancia: Mazeaud y López Mesa en el Congreso de La Plata

Congreso Europeo-Americano de Derecho Privado ((ver))

Mazeaud recibe el homenaje junto a López Mesa

Se desarrolló el Congreso Internacional en la Ciudad de La Plata, en el Teatro Coliseo Podestá, como estaba previsto. Cuatro de sus protagonistas, en particular, brindaron una interesante entrevista al diario El Día de la ciudad platense ((ver)), donde expusieron su pensamiento acerca de la estrecha relación que existe entre el derecho civil y la vida en sociedad.

Una síntesis de sus principales conceptos es la siguiente:

La vida transforma al derecho

• La vida demuestra las dificultades que tiene el Derecho para captar sus transformaciones y adaptarse. En rigor, el destino del Derecho es hacer frente a problemas nuevos con normas superadas. Por eso, cuando el conflicto se torna grave se hace necesaria una reforma. El problema es que a veces la modificación se demora y entonces es tarea de los jueces aplicar las normas interpretándolas y adecuándolas a la realidad (López Mesa).

No se construye un país sin estabilidad legal

• En Francia se está trabajando en una reforma muy profunda del Código Civil, y en nuestro país esa normativa "también tendría que ser cambiada", pero -agrega López Mesa- sin cometer el error en que han incurrido anteriores proyectos, no sancionados, que "apuntaron directamente a dinamitar el Código, porque tampoco se pueden tirar 130 años de evolución y empezar de cero".

Causa y consecuencia

• ¿El Derecho cambia a la sociedad o la sociedad cambia al Derecho? Para Bernal Fandiño, "sucede un poco las dos cosas, porque está claro que la gente impulsa reformas, pero hay cuestiones en las que el Derecho se tiene que preguntar hacia dónde queremos ir y desde la respuesta, guiar a la sociedad"; una postura que comparte López Mesa, que cita a un jurista italiano que dice que "el Derecho no sirve como dique pero sí puede servir como cauce".

Oferta-Demanda de sistemas jurídicos

• Uno de los factores que hacen necesaria la actualización de los Códigos Civiles es la globalización, porque este proceso "crea una competencia entre los sistemas jurídicos internos, en particular entre el sistema anglosajón y el atado a la tradición romanista como el que rige en Francia y en América-latina, porque al fin y al cabo el Derecho es un mercado ((ver)), de modo que hay que ser más competitivo" (Mazeaud). 

Explica Mazeaud que "existe una competencia feroz entre estos dos sistemas, que son muy diferentes no sólo en lo jurídico sino también en cuanto a la ideología y la política que está detrás de ellos. Mientras el anglosajón busca más la eficacia del Derecho en el sentido económico, el románico se fija más en principios y valores. Y en este momento hay países como Vietnam y los de Europa del Este que están reconfigurando su Derecho y viendo las normativas de otros, en un contexto que funciona casi como una licitación, donde se busca la mejor oferta, como en cualquier mercado".

López Mesa agrega que "hay una tendencia muy fuerte de Estados Unidos y de sus empresas con intereses en otros países, por imponer el sistema del Commonwealth, porque es el Derecho con el que trabajan, el que comprenden y el que les conviene, en el que la lógica económica tiene una función que nosotros jamás le admitiríamos".

El tren, la vida y la muerte

• "La gente vive su vida despreocupadamente hasta que colisiona con el Derecho por algún asunto puntual", dice López Mesa. Y Mazeaud agrega que "la gente percibe cómo incide el Derecho Penal en sus vidas, más en este tiempo que existe tanta preocupación con la seguridad", y remata: "El Derecho Civil es la vida y el Derecho Penal es la muerte. Mientras uno regula las relaciones habituales en el transcurrir de la cotidianeidad, el otro interviene en las tragedias".

Un refrán francés expresa: "nadie habla del tren que llega a tiempo"; el Derecho Civil, agregó Mazeaud, es el tren que llega tiempo y el Penal, el que llega tarde.

Fotos del Congreso:

Merton: Conductas divergentes

En dos notas anteriores sinteticé aspectos de la "Anomia en sociología" ((ver)) y continué con la "Anomia: éxito y fracaso" ((ver)). En la presente haré breve referencia a la conducta divergente.

La "anomia" se refiere a una propiedad de la estructura social y cultural, no a una propiedad del individuo confrontado con la estructura. 

Explica Merton que la anomia "simple" es el estado de confusión en un grupo o sociedad sometida al antagonismo entre el sistema de valores, que da por resultado cierto grado de inquietud, y la sensación de extrañamiento o separación del grupo, la más "aguda" es el deterioro y, en último término, la desintegración del sistema de valores, que da por resultado "angustias" pronunciadas (la crisis argentina del año 2001 es un buen ejemplo para tener presente)((ver)). 

Esto marca terminológicamente que la "anomia" varia de grado y clases. Los estratos sociales, como premisa, dice el autor, están no sólo diferencialmente sometidos a la anomia, sino que también son diferentes las formas de reacción.

Los tipos de reacción ante la anomia pueden ser activos o pasivos. La "conducta divergente" puede subsidivirse según sea la tensión ante las relaciones sociales con otros individuos (conflictos de intereses)((ver)) o con las normas culturales  con las que se espera que haya "conformidad" (individuo en sociedad)((ver)). En concreto, esas tensiones anómicas, como la delincuencia, el crimen y el suicidio, o reacciones como la innovación, el ritualismo el retraimiento y la rebelión pueden clasificarse como resultados del sistema de interacción individuo-sociedad-individuo. 

Innovación

Importa el rechazo de las prácticas institucionales (medios) pero conservando las metas culturales (fines), las que son procuradas partir de "crear" nuevas "oportunidades" sociales.

El "oportunismo" desde un punto de vista neoinstitucional importa una de las tres orientaciones posibles para la búsqueda del "interés propio", es, en rigor, la forma "fuerte"; la forma "semi fuerte" es la búsqueda sencilla del interés propio y la forma "débil" es la obediencia. El oportunismo, en particular, es la búsqueda del interés propio con "dolo", que importa formas sutiles de engaño, e incluye algunas otras más flagrantes como la mentira, el robo y el engaño pero sin limitarse a ellas (Willamson, North)((ver)).

Ritualismo

Se abandonan las aspiraciones culturalmente definidas mientras se siguen acatando en forma casi compulsiva las normas institucionales.

La aguda ansiedad por la posición social en una sociedad inclinada al éxito puede inducir una conducta desviada a la conformidad o la sumisión excesiva; los clásicos "virtuosos burocráticos". Si bien puede cuestionarse si esta conducta es desviada o no, representa un alejamiento del modelo cultural en el que los individuos están obligados a esforzarse activamente, de preferencia mediante los procedimientos institucionales, para avanzar y ascender en la jerarquía social ((ver)). 

Retraimiento

Abandono esencial tanto de los objetivos culturales, estimados en otro tiempo, como de las prácticas institucionalizadas dirigidas hacia esos objetivos.

Rebelión

Los conflictos entre las normas sustentadas por distintos subgrupos de una sociedad con frecuencia dan como resultado una adhesión mayor a las normas que prevalecen en cada subgrupo. 

El conflicto entre los valores culturalmente aceptados y las dificultades socialmente estructuradas para vivir según esos valores, ejerce presión hacia la conducta divergente y la destrucción del sistema normativo; de modo que si la rebelión se hace endémica en una parte importante de la sociedad se suministra un potencial para la revolución, que refunde la estructura normativa y social.

Lowney - Liderazgo valores y empresa

Chris Lowney ((ver))

El día 17 de mayo de 2011 participé de una videoconferencia organizada por la Fundación OSDE, en la que el orador principal, Chris Lowney, desarrolló su visión sobre el “Liderazgo, valores y empresa en el siglo XXI”.

Lo que sigue es una síntesis personal de esa conferencia:

Planteó como puntos de discusión:

1. Piense en una o dos personas (vivas) que considere líderes, 
2. defina aquellas conductas que asocia con un buen liderazgo (aquellas destrezas o atributos por los cuales considera que las personas elegidas son líderes). 

Probablemente ninguno pensó en si mismo…estamos acostumbrados a ser modestos (lo cual en la actualidad no es correcto) sin embargo, somos las primeras personas en quienes deberíamos pensar. 

El liderazgo está presente en nosotros y en el ejemplo que damos mediante nuestros valores y conductas en nuestra familia, con nuestros hijos, en el lugar de trabajo. 

“No puede ser que estemos aquí para no hacer nada”
 Julio Cortázar 

Podría definirse al liderazgo como la capacidad de influir, activar o señalar a otros un objetivo para que pueda ser alcanzado. 

“Para ser un buen líder primero hay que amar a las personas a las cuales diriges” - Gral. Eric K. Shinseki - Jefe del Estado Mayor (R) del Ejército de EEUU 

En mi experiencia tanto como seminarista como trabajando para JP Morgan, he descubierto que existen similitudes subyacentes de tipo humano, sin importar cuál sea su misión, y estas son: 

1. ser héroes
2. conscientes de sí mismos
3. con Valores
4. e Ingenio

Desarrollo: 

1) HÉROES: Son aquellos que se pueden motivar a sí mismos y a los demás. No se puede controlar qué tipo de situaciones nos presentará la vida. Nuestro heroísmo no es algo que todos adviertan ni que salga en las primeras planas de los diarios sino el fruto de una vida dedicada al trabajo paciente (ej. docencia). 

Anécdota: Cuentan que el presidente JF Kennedy visitaba las instalaciones desde donde la NASA realizaría su primera misión a la luna, se encuentra con un maestranza y le pregunta a que se dedica y el maestranza responde: “Señor presidente, yo estoy mandando a alguien a la luna”. 

“Lo que yo tenía que hacer era colectar a un conjunto de personas talentosas y ayudarlas a afrontar retos mayores, pues todo esto llevaría a la gente hacia delante”, CEO Ford.

Cuando la gente cree que es parte de algo más grande, logra una mayor motivación y el compromiso con la empresa. 

Una investigación realizada entre empresas fuertes y débiles en USA indicó que todas las empresas fuertes parecían pensar “más allá de uno mismo”. Pensaban “este es mi cliente, le tengo que dar un producto que resulte perfecto para satisfacer sus necesidades”, o “este es mi equipo y voy a ayudarlos a que logren su crecimiento y a alcanzar sus objetivos”. Mientras que las empresas débiles pensaban en “cómo puedo sacarle a este cliente 1 u$s más del bolsillo”, o “cómo puedo usar a esta gente como animales para que yo sea ascendido en la empresa”. 

Los equipos tienen éxito cuando las personas comprenden que son parte de un proyecto mayor y renuncian a su ego por un proyecto más grande que el yo. 

2) CONCIENTES DE SÍ MISMOS: Cuáles son los valores que me gobierna, cuales son mis fortalezas y debilidades, cuál es mi perspectiva del mundo. 

Todo jesuita en su entrenamiento participa de “ejercicios de introspección” que son ejercicios espirituales con una duración de 30 días donde piensan sólo sobre sí mismos y sobre su vocación religiosa. Se los obliga a pensar: quién soy, que hago bien, que es aquello que vale la pena para mi. 

En mi experiencia con jóvenes profesionales en JPMorgan, eran brillantes a la hora de presentar cálculos y planillas, pero cuando se les pedía que realizaran como adultos trabajos en que se requería tratar con otras personas fracasaban. Les faltaba el buen juicio, la valentía de decidir sobre determinada cuestión en que existían varias soluciones, aunque ninguna de ellas fuera la óptima. 

Habían aprendido a ser eficientes en el entorno seguro de las escuelas, a obtener resultados pero nunca se exponían al dolor o a las dificultades y no desarrollaban la capacidad de fracasar y continuar, ni admitían el feedback de las críticas de otros [1]. 

Muchas de las personas exitosas en la actualidad cuentan que han “nacido dos veces”, a causa de haber sufrido grandes pérdidas o dificultades que los obligaron a analizar quienes eran y que querían de la vida. Desarrollaron la flexibilidad y la resiliencia ((ver)). Se vieron obligados a realizar un autoexámen de conciencia para “hacer las paces con la vida que queremos tener” y “aprender quienes somos de manera profunda”. 

La cultura popular nos dice que de alguna manera nos deberían dar vergüenza y tratar de ocultar los fracasos o tragedias que hayamos vivido. Sin embargo eso posibilita generar un cambio. 

• San Ignacio instaba a efectuar el siguiente ejercicio: 

- dos veces por día recordarnos por qué cosas tenemos que dar gracias,
- recordarnos algún fracaso u objetivo importante pendiente,
- reimaginar (recrear) las últimas horas de nuestro día y tratar de extraer algunas reflexiones que nos sirvan para las próximas horas.

Es importante re-concentrarnos como "humanos”. La gente agradecida tiene alegría, tiende a ser más saludable y más feliz. 

Ahora cabe preguntarse: ¿existe el amor en una gran compañía? No se trata de andar por los pasillos de la empresa diciéndoselo a la gente, sino que debe manifestarse en hechos y no en palabras. 

• Ningún ejecutivo que "ame" a sus empleados va a poner en riesgo sus carreras o sus pensiones. 
• Ningún político que "ame" a su pueblo va a robarse el dinero con el cuál debe cumplir con su función. 

El origen de la palabra "compañía" (del latín "cum" y "panis", con-pan) en las lenguas romances indicaba “persona con la que se comparte el pan” y compañeros debería interpretarse como aquellos que nos dan energía. Los jesuitas originalmente se denominaban “Compañía de Jesús”, sin embargo hoy sólo se asocia el término con una “empresa comercial”. Debería aproximarse más a lo que es el verdadero significado de la palabra. 

Encuestas realizadas recientemente a los trabajadores en USA indicaban que menos de la mitad (40%) estaban conformes con su compañía, la mayoría estaba disconforme o tenía miedo de perder su empleo y sus jornadas de trabajo eran las más largas en relación con otros tiempos. 

Hay que pensar, sin embargo, en que “tratarse de forma más amorosa” da como resultado mayor producción y genera más retorno. 

3) VALORES: Implica tener las cualidades de las tres “C”: Competencia, Compasión y Coraje. Se necesitan líderes con estas características para la política, la religión, los negocios, etc.

1. Competencia: es necesario contar con gente disciplinada, preocupados por su trabajo, que sepan hacerlo bien, gente competente.
2. Compasión, no alcanza con ser competente, algunos realmente lo son y sin embargo son ladrones, corruptos, hay que sacárselos de encima pues, aún cuando tengan las destrezas que se requieren las utilizan para beneficio propio.
3. Coraje (o valentía), tampoco alcanza con ser competentes y ser compasivos, también hay que ser valientes. A veces es muy difícil hacer lo correcto. El poder del grupo a veces busca otra cosa y se dificulta levantar la mano y decir así no... 

Dice Mary Anne Radmacher que el coraje “No siempre ruge, a veces se trata de una voz silenciosa que al final del día dice…lo intentaré mañana”. Coraje no es igual a falta de miedo; los idiotas no tienen miedo porque no se conocen a sí mismos. Se puede temer, y está bien, pero debo tener la voluntad de buscar que mi familia sea mejor, que mi empresa sea mejor. 

“Mis peores enemigos no fueron mis carcelarios. El peor enemigo lo llevaba dentro de mí. Temía por quién era.” – Nelson Mandela 

4) INGENIO: El mundo va a cambiar y es necesario ser ingeniosos para poder enfrentarlo. La realidad se está transformando en un laberinto y para salir de este, como decía Leopoldo Marechal, hay que elevarse ((ver)). 

Para un desarrollo más amplio del tema ver el libro: "Vivir heroicamente", de Chris Lowney.

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[1] He intentando poner de resalto, sintéticamente, el tema de los valores de las personas, su selección y los procesos de administración de las estructuras orgánicas en "La gestión judicial - teoría y práctica" ((ver)). 

Desde las necesidades hasta el proceso

La clave del arco procesal que une pasado con presente debe buscarse más en la "satisfacción de las necesidades" individuales y sociales , en un marco de justicia social, que en cada una de las piezas que aisladamente conforman la estructura jurídica con que el Estado asume su rol dirimente [1].

Puede explicarse esto, en términos generales, si se observa que el hombre tiene un interés natural en satisfacer sus "necesidades" ((ver)), porque tanto su vida como bienestar depende de ello ((ver)). 

Conceptualmente tiene interés por pasar de un estado de insatisfacción a otro de satisfacción, y ello lo logra a través de bienes; siendo tales todo medio capaz para satisfacer una necesidad [2]. De allí se sigue que si esas necesidades son menores o iguales que la cantidad de bienes disponibles, no deberían surgir conflictos de intereses. En cambio, cuando las necesidades superan los bienes disponibles para satisfacerlas, se dinamiza el interés, se compite para conservar la "vida" o, dicho de otra manera, por conservar el "modo de vida", y en procura de satisfacer las necesidades de la manera más completa posible surge el conflicto de intereses ((ver)). 

Esto se relaciona con el "principio de utilidad", según el cual se aprueba o desaprueba cualquier acción de que se trate (ya sea del individuo como del Estado), en tanto tienda a aumentar o disminuir un beneficio, ventaja, placer, bien o felicidad de la parte cuyo interés está en juego [3]. 

Tal principio debe entenderse implícito en los fines de nuestra Constitución Nacional, pues "promover el bienestar general" importa asumir –dice Sagües– una posición definida en torno al "bien común", que opera como "valor síntesis", comprendiendo una cuota básica de justicia, orden, seguridad, libertad, cooperación, solidaridad, etc., necesarias para la realización de las personas. Por ello se afirma que, en concreto, "la satisfacción del bien común es lo que legitima al Estado y le da justo título de mando" [4]. 

De lo anterior se sigue por qué el derecho objetivo protege los "intereses" lícitos del hombre a través del "derecho subjetivo" [5], pues tener derecho quiere decir que existe algún bien útil y necesario para nosotros que el poder del Estado nos reconoce y garantiza (o debería garantizar) otorgándonos medios de protección concreta [6] ((ver)). 

En suma, son las "necesidades", vestidas de "derecho sustancial" y enfrentadas a partir de un "conflicto de intereses" [7], las que establecen cuál es el "debido proceso" para resolverlo y, consecuentemente, cuándo hay "tutela judicial efectiva" ((ver))((ver)). También –y esto es importante– ponen en evidencia lo contrario. 

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[1] COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos de derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., reimp., 1997, p. 145 y sig.

[2] MENGER, Carl, "Principios de economía política", Madrid, 1996, p. 102.

[3] BENTHAM, Jeremy, "Los principios de la moral y la legislación", Buenos Aires, 2008, p. 12.

[4] SAGÜES, Néstor P., "Elementos de derecho constitucional", Buenos Aires, 2003, T. 1, § 269, e), p. 244.

[5] BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Parte General", Buenos Aires, 12ª ed., 1999, T. I, nº 23, p. 40 y ss.

[6] PODETTI, Ramiro J., "Teoría y técnica del proceso civil", Buenos Aires, 2ª ed., 1963, p. 415. Ahí explica que el proceso civil "tiene por fin la actuación del derecho objetivo, en procura de la satisfacción del interés individual de los sujetos y del general mantenimiento inalterado del orden jurídico".

[7] DESCALZI, José P., "Reflexiones sobre el conflicto de intereses", en La Ley, Suplemento Actualidad, 17 de febrero de 2004, p. 1.

Debido proceso eficiente y efectivo

Si se asume, con Rudolf v. Ihering [1], que la noción de derecho encierra en sí dos elementos: 

• un conjunto de fines o intereses (bienes/valores) 
• un sistema para su realización efectiva [2] (satisfacción) ((ver))

debe admitirse que puede y debe revisarse –con criterio consecuencialista [3]– sí y por qué, en concreto, las estructuras procesales corrientes son adecuadas para tutelar los derechos sustanciales. 

Este es el objeto que debería examinarse: ¿el "debido proceso" que promete la Constitución Nacional es un proceso a secas, sin más, o es uno eficiente y eficaz? ((ver))

Es decir, cómo hacer eficiente el empleo del tiempo procesal que va desde el conflicto de intereses hasta la satisfacción efectiva de los mismos.

La principal evidencia para formular esta cuestión deriva de la propia historia del proceso civil como institución y de la actualidad de las tutelas "diferenciadas" frente a la decadencia de la "ordinaria". 

Creo que –puede observarse– si bien se ha escrito mucho sobre el "debido proceso" ((ver)), no se ha avanzado su estudio desde la problemática que aquí se plantea con el criterio de la utilidad  (eficiencia y eficacia) procesal [4] ((ver)). 

Brevemente, y a modo de introducción, desde la consolidación y evolución del proceso civil moderno, a partir del Siglo XIII, se observa que, de una estructura procesal ordinaria, genérica, por imperio de las necesidades sociales derivaron distintos procesos abreviados, enfocados más en lograr una tutela eficiente y efectiva del derecho sustancial en crisis, que en la mera satisfacción de las formalidades teóricas o técnicas (Chiovenda, Couture); dicho de otra manera: a problemas concretos, soluciones útiles. 

Sin embargo, a tantos años vista, también se observa que la "habituación social" a una tipificación institucional  (Berger-Luckmann) relajada del proceso, amplia en meandros y repliegues (Morello), tiene como consecuencia una suerte de inercia funcional ((ver)) que, en vez de bregar por estructuras optimizadas, seleccionando las más adecuadas, refuerza la continuidad del mismo proceso ordinario –no obstante su insuficiencia, por ineficiente e ineficaz (Sosa)– en perjuicio de los procesos diferenciados coexistentes ((ver)). 

En la actualidad, si bien la continua labor de los juristas ha afinado el instrumento procesal común, éste sigue siendo inadecuado porque con su funcionamiento concreto no satisface las necesidades actuales de la sociedad. 

Antes se hablaba de crisis del proceso ordinario, y hoy se sigue hablando de la misma manera de su crisis; antes se pensaron estructuras que abreviaron el proceso o el conocimiento (proceso ejecutivo, monitorio y cautelar), y hoy esas estructuras vuelven remozadas al tapete, junto a otras (tutela anticipatoria y autosatisfactiva), bajo el expediente "diferenciado" ((ver)) de la tutela efectiva. 

De allí que –puede afirmarse– queda pendiente aún el desafío de consolidar un proceso como es que "debido"; esto es, que haga realidad la garantía constitucional del sistema de derechos a través de "mecanismos idóneos" que logren "el equilibrio entre la necesidad de hacer rápido y la necesidad de hacer bien" [5] ((ver)).

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[1] IHERING, Rudolf v., "El fin en el derecho", Buenos Aires, 1946, nº 36, p. 36. 

[2] "La función del derecho, en general, es la de realizarse: lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho" (CS, abril 21-1983: "Recchia de Schedan, Virginia R.", Fallos 305:504; consid. 7°). 

[3] La Corte Suprema de la Nación tiene dicho que "las consecuencias de un modo determinado de interpretar la ley, constituyen un índice severo para verificar su razonabilidad y coherencia con el sistema en el que está engarzada" (voto de los ministros Dres. Caballero y Belluscio, en la causa "Ríos" de 1987, Fallos 310:1510). 

[4] De BONO, Edward, "El pensamiento lateral práctico", México, 2008, p. 79. Dice el autor: "La única prueba de una hipótesis es su utilidad, y mientras ésta persista se puede conservar la hipótesis. Pero ni siquiera ésta utilidad debería descartar la búsqueda de mejores hipótesis" ((ver)).

[5] Relación Grandi, en CIPRIANI, Franco – D'ELIA, Daniele – IMPAGNATIELLO, Gianpaolo, "Códice de procedura civile con relazione al Re", Bari, 1997; traducción: Aixa Zlatar, diciembre de 2000.

Carpi: proceso y pronóstico

El profesor Federico Carpi, en el "Informe de cierre" del Coloquio de Gante (Bélgica), organizado por la Asociación Internacional de Derecho Procesal en el año 2000, decía:

• surge nítida la globalización,
• esto conlleva un cambio hacia las técnicas de comparación jurídica, 
• la sistemática europea (alemana e italiana) desembocó en un dogmatismo abstracto, y creó una teoría pura del proceso,
• se operó un divorcio entre la ciencia del proceso y la justicia,
• la protección constitucional, las garantías nacionales e internacionales de los derechos del hombre, constituyen el paradigma de una revolución del proceso, 
• la exigencia de lo concreto, la internacionalización creciente, los pedidos de armonización empujan a una nueva sistemática, más aggiornada y universal. 

El mensaje:

1. La tendencia es un notorio “procedimentalismo del derecho sustancial”.

• Esto importa una nueva perspectiva de los últimos 50 años: se hace derecho mediante el proceso...!! 

2. El derecho procesal del Siglo XXI debe asentarse en el abaratamiento de los costos.

• Esto es, una justicia más eficiente y eficaz.

1º - Estudia

Los mandamientos de Couture  ((ver))

Exégesis sintética. 

Estudia: el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.

E. Couture

Decía Couture que a la profusión de leyes (1), debe sumarse los reglamentos, las ordenanzas, las resoluciones de carácter general y la jurisprudencia, que son otras formas de normatividad. Estas disposiciones sumadas pueden sumar millones... Y cada país es apenas una provincia en la inmensa jurisdicción del mundo. Además el derecho legislado no es "todo" el derecho...
¿Qué abogado puede abrigar la seguridad de conocer todas las disposiciones?

Aún si esa "cantidad" de normas fuera poca, afirma Couture, ellas nacen, cambian y mueren constantemente... En ciertos momentos históricos, las opiniones jurídicas no sólo debían emitirse con fecha sino también con hora de expedición...

El abogado, como un cazador de leyes, dice Couture, debe vivir con el arma al brazo sin poder abandonar un instante el estado de acecho.

En su caso más difícil, en aquel en que ha abrumado a su adversario con el peso aplastante de su erudición, con doctrina y jurisprudencia, su contrincante se limitará a citar un artículo de una olvidada o escondida ley... Y entonces, concluye, una vez más, "una palabra del legislador reducirá a polvo una biblioteca".

Es tal el riesgo de situar un caso en su exacta posición en el sistema de derecho, y tantas las posibilidades de error, que uno de los más agudos magistrados decía: "los abogados son como los héroes de la independencia... perecen en la demanda".

En síntesis:

• Como todas las artes, la abogacía sólo se aprende con sacrificio; y como ellas, también se vive en perpetuo aprendizaje.

Ad Extra

(1) Jean-Marc Varaut en su libro "El derecho al derecho" (La Ley, 1989), analiza el tema de la inflación legislativa. Sus reflexiones merecen rescatarse en relación con este mandamiento de Couture. La proliferación y la acumulación de leyes, su abundancia y su incertidumbre desgastan su autoridad.

• Esta inflación trae como consecuencia la devaluación del derecho; su exceso conduce a su declinación.
• Aumenta con ello la delegación del poder de los gobernados en favor de los gobernantes y permite que predomine en las relaciones entre los hombres la autoridad sobre el contrato, lo vertical sobre lo horizontal.

Cita a Rousseau ((ver)): "En un estado cuyo gobierno y cuyas leyes tienen ya su estabilidad, hay que evitar, lo más que se pueda, innovar nada. Las ventajas de las leyes nuevas son casi siempre poco seguras y sus peligros son grandes; y la mayor parte de los abusos pierden con el tiempo su malignidad y se convierten en mera costumbre".

Sobre estos "abusos", ver: "¿Acostumbramiento? Violencia-peligro y democracia según Magris" ((ver)). Sobre el rol de la "costumbre", ver: "Conflicto - normas - hábitos" ((ver)).

Decía Alberdi sobre la ley, en las "Bases" ((ver)) que: 

"Conservar la constitución es el secreto de tener constitución ((ver)). ¿Tiene defectos, es incompleta? No la remplacéis por otra nueva. La novedad en la ley es una falta que no se compensa por ninguna perfección; porque la novedad excluye el respeto y la costumbre y una ley sin estas bases es un pedazo de papel, un trozo literario". 

Y agrega: 

"La interpretación, el comentario, la jurisprudencia, son el gran medio de remediar los defectos de las leyes... Cread la jurisprudencia, que es el suplemento de la legislación, siempre incompleta, y dejad en reposo las leyes, que de otro modo jamás echarán raíz".