Estado contractual vs. Estado predador

Marco teórico:

La legitimidad del sistema político se funda en el Estado Contractual (Rawls-Sen) ((ver)) como institución ((ver))((ver))((ver)), un modelo armado con reglas claras ((ver)) donde el Estado actúa como garante de los derechos de propiedad ((ver)) y de la autonomía del individuo ((ver)) para fomentar su desarrollo y progreso ((ver)). 

Sin embargo, cuando el Estado (las personas que lo encarnan)((ver))((ver)) utiliza su poder por fuera de sus fines legítimos ((ver))((ver)), por ejemplo, para desconocer títulos legales y alterar retroactivamente las reglas del dominio ((ver)), o para --más genérico-- colocarlo al servicio de los intereses de un grupo u organización determinada que somete (abusa o expolia) al conjunto de los individuos ((ver))((ver)), se trasmuta (subvierte) en un Estado predador ((ver))((ver))((ver))((ver))((ver)). 

Ante este escenario el ciudadano responde racionalmente ((ver))((ver)) mediante la informalidad y la desinversión ((ver)), pues percibe al sistema legal no ya como una protección ((ver)((ver))((ver)), sino como una amenaza a sus factores productivos ((ver))((ver))((ver)); esto es, una amenaza a su supervivencia como individuo ((ver))((ver)).

En suma:

La ruptura del contrato de confianza entre el Estado y el individuo-soberano es una de las condiciones —sino la principal— del fracaso social ((ver))((ver)). La subversión del Estado al ser capturado por un grupo abusivo ((ver)) deja en evidencia la fragilidad de la democracia como método de gobierno ((ver)), con su reversibilidad y la consecuente regresión institucional.

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Parafraseando a la Corte Suprema de la Nación en la causa "Fernández Arias" de 1960 (Fallos 247:646):

• El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos.
• De modo tal, que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades ((ver)) y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental.
• Porque, para esas normas y esa conciencia, tan censurables son los regímenes políticos que niegan el bienestar a los hombres, como los que pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones ((ver))

Medida cautelar contra la restricción cambiaria

Informó el C.I.J. ((ver)) de la Corte Suprema de la Nación que el juez federal Luis Armella rechazó ((ver)) la medida cautelar innovativa deducida en el marco de una acción de amparo por una Jubilada de 87 años de edad, que concurrió a una entidad financiera para adquirir U$S1.700, con destino: "Ahorro", y cuya venta le fue negada por aplicación de las medidas de control de venta de monedas extranjeras ((ver)), implementadas por el organismo recaudador del gobierno nacional. 

Básicamente la decisión hace pié en los siguientes puntos:

• el juzgado es competente para intervenir en el proceso;
• en relación con la medida cautelar y respecto de la verosimilitud del derecho invocado, en este estadio del proceso, el magistrado no encuentra mérito suficiente para su otorgamiento;
• para ello -afirma el juez de grado- habría que decidir sobre la razonabilidad de las medidas (Resolución de la AFIP, Comunicación del BCRA) que se impugnan, cuestión que corresponde tratar con la decisión del fondo;
• de los hechos relatados no surge una acción o comportamiento manifiestamente arbitrario o ilegal de las demandadas;
• además -agrega el magistrado- el amparista no adjunta prueba alguna que acredite en este estado del proceso los hechos que afirma;
• agrega el magistrado que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la que ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales por las que se discute su validez, suspenden su ejecución, y ello -en principio- torna improcedente el dictado de medidas cautelares;
• asume el juez que si hiciera lugar a la cautelar, su objeto se confundiría con la decisión de fondo, y se desvirtuaría el instituto en cuestión.
• en cuanto al peligro en la demora, afirma el sentenciante que no se advierte riesgo de irreparabilidad o daño inminente que el estado actual de la cuestión podría causar al amparista para merecer el adelanto de jurisdicción
• en todo caso, cierra el magistrado, el perjuicio que se invoca es patrimonial y resarcible.

Respecto del fondo y la sustanciación del amparo expresa:

• existe un litisconsorcio pasivo necesario y suma al Banco Central de la República Argentina a los codemandados AFIP y Banco Piano, a los fines del art. 8º de la Ley de Amparo.

La resolución que resuelve sobre orígenes y destinos de monedas

Fue publicada en el Boletín Oficial del 31/10/2011 la Resolución Nº 3210 de 2011 de la Administración Federal de Ingresos Públicos ((ver)).

Esta norma procura "optimizar la acción de fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo del Organismo" (léase AFIP). En virtud de ello, agrega, es "necesario implementar un Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias".

Este, básicamente:

• comprende al "potencial adquirente" de "moneda extranjera", cualquiera sea ésta y cualquiera sea su destino,
• deberá registrarse la operación cambiaria a los "efectos fiscales", mediante el sistema online implementado por el ente recaudador,
• para ello la entidad financiera deberá "informar"

• el número de CUIT o CUIL o CDI o DNI del potencial adquirente
• el tipo de moneda y su "destino"
• el importe en pesos y el tipo de cambio aplicado

• el sistema de "consulta" online del ente recaudador podrá:

• declarar válida la operación y darle luz "verde", o
• imputar inconsistencias, si el "potencial adquirente" no supera el control fiscal.

En este último caso, el "potencial adquirente" podrá pedir explicaciones de tales "inconsistencias" en la delegación más próxima del ente recaudador.

La Resolución también prevé que, en caso de que tales inconsistencias impliquen violación al régimen penal cambiario o la operación sea sospechosa de estar vinculada al lavado de activos, el ente recaudador formulará la denuncia correspondiente...
Y cierra el embudo previendo la aplicación de la ley tributaria (ley 11.863 ((ver)) y sus modificatorias) a todos aquellos "sujetos responsables" que no cumplan el presente régimen...

El costo de los derechos

En una nota del día 21/08/2011, publicada por el diario Clarín ((ver)), la Dra. Carmen Argibay, Ministro de la Corte Suprema de la Nación, efectúa una síntesis del libro "El costo de los derechos", escrito por los profesores Stephen Holmes ((ver)) y Cass R. Sunstein ((ver)) (ed. Buenos Aires, 2011 - edición original 1999)((ver)).

De la contratapa:

Es muy extendida la idea de que nuestros derechos más fundamentales no tienen costo alguno. Afirmar lo contrario, confesar que tenemos que renunciar a algo a fin de adquirirlos o conservarlos, puede parecer una paradoja, una contradicción o incluso una amenaza a su preservación.

Sin embargo, las libertades privadas tienen costos públicos, y esto vale tanto para el derecho a la seguridad social o a la asistencia médica como para la propiedad privada o la libertad de expresión. Y si protegerlos o exigirlos goza de una amplia y profunda aprobación, al mismo tiempo los ciudadanos parecen olvidar con facilidad que esas facultades dependen de una acción estatal vigorosa. La libertad personal, tal como la experimentamos y apreciamos, presupone una cooperación social administrada por funcionarios gubernamentales. Es decir que la esfera privada, que con justicia valoramos tanto, es sostenida por la acción pública.

Sunstein y Holmes indagan sobre lo que podemos aprender acerca de los derechos reflexionando sobre sus costos presupuestarios... ((ver))

Inicia el prólogo a cargo de Juan F. González Bertomeu con las siguientes cuestiones:

• Dime cuántos impuestos te cobran (y como se gastan) y te diré qué derechos tienes...
• La pregunta ¿qué derechos garantiza la comunidad? no puede contestarse (sólo) mirando la Constitución de esa comunidad sino, muy especialmente, estudiando cuántos recursos se destinan a asegurar su cumplimiento...

El contenido en títulos:

- Introducción: El sentido común acerca de los derechos.

- Primera parte: Por qué un Estado sin dinero no puede proteger los derechos.

- Segunda parte: Por qué los derechos no pueden ser absolutos.

- Tercera parte: Por qué los derechos implican responsabilidades.

- Cuarta parte: Los derechos entendidos como pactos.

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He de profundizar la lectura de este nuevo libro, central. Aún tengo otros pendientes, desde Amartya Sen ("La idea de la justicia"), Zagrebelsky ("El derecho ductil"), Locke ("Segundo tratado sobre el gobierno civil"), de Bono ("Piensa"), Peña Freire ("La garantía en el estado constitucional de derecho") y Echeverría ("El buho de minerva"). Variados temas, que van desde economía y política, pasando por derecho, metodología y filosofía. 

Intereses  interdisciplinarios para  encontrar respuestas a las preguntas que plantea la sociedad.

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La primera vista del libro sobre "El costo de los derechos" me permite observar ―y en esto sigo a otro Holmes [1]― que, en "sociedad", por cada cosa siempre es necesario dar algo a cambio y deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden. La seguridad tiene un precio. El orden también. En concreto: si la seguridad y el orden es una clara situación de ventaja para la sociedad, porque permiten generar un ámbito de libertad individual y social creador, ¿cuánto y qué estamos dispuestos a dar para que se garantice esa situación? ¿cómo controlar si los recursos tienen este destino? Esto lo expresé al reflexionar sobre las garantías en tres dimensiones ((ver)). También  puede enfocarse el tema desde la relación del costo-beneficio de los derechos ((ver)) y la evasión fiscal desde el punto de vista institucional ((ver)).

Como se ve el objeto del libro  de Sunstein y Holmes trae miga...

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[1] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.

Evasión - pdv institucional

¿Uso alternativo del derecho de propiedad?

El valor de la organización económica del Estado se relaciona con: a) la política monetaria y fiscal que se aplique en concreto, b) el consenso que se logra para esa aplicación y c) la disciplina con que se la respalda si no hay cumplimiento de las leyes consecuentes. 

En este contexto la "evasión", en tanto implica un incumplimiento de las leyes fiscales, involucra conductas que repercuten sobre la organización social. 

Si se aborda la situación fiscal del Estado desde cuatro puntos de vista (pdv): político, económico, jurídico y sociológico, tendremos por cada ámbito, y a partir de sus presupuestos, una explicación fragmentaria de las causas y las consecuencias del comportamiento fiscal. 

Por el contrario, si se lo aborda desde la perspectiva institucional se obtendrá una explicación de síntesis. Veamos brevemente.

1) La falta de legitimación política:

El aspecto político hace pié en los fundamentos de la tributación: un medio de obtener recursos para sostener al Estado y desarrollar los planes sociales. La falta de identificación del ciudadano con esos objetivos, deslegitima la obligación de contribuir a su desarrollo.

2) El comportamiento económico:

La visión económica del tema pone el acento en el comportamiento racional de los sujetos, en tanto éstos procuran la conducta más "barata" como respuesta a una estructura institucional de incentivos dados((ver)).

3) La conducta i-legal:

La regulación jurídica de la obligación tributaria es un marco de conductas obligadas, permitidas o prohibidas, que conforma un conjunto de restricciones para la interacción humana.

4) La respuesta sociológica:

La explicación sociológica permite sondear las causas de los comportamiento sociales reiterativos y avizorar no sólo las consecuencias de esas conductas, sino los posibles cursos de acción para su reorientación útil.

5) Las instituciones:

El sistema fiscal, como "institución"((ver)), forma parte de las "reglas de juego" de la sociedad((ver)), por lo menos, en dos sentidos: 

1. formal, que se concreta en la legislación fiscal; 
2. informal, en tanto pagar impuestos implica un comportamiento socialmente aceptado.

Para explicar su funcionamiento debe asumirse, además de una determinada idea de "Estado" y una teoría sobre los derechos de propiedad, que los "jugadores" (ya sean sujetos pasivos o activos de la política fiscal) actúan según valores y motivaciones((ver)).

North hace explícito lo anterior en la siguiente pregunta: ¿qué combinación de instituciones permite captar las utilidades sociales inherentes a un "modelo" determinado de incentivos y restricciones? Este es el "quid" económico de la sociedad, y al respecto pueden resumirse, por lo menos, dos respuesta:

• un Estado "depredador", donde el fisco está al servicio de los intereses de un grupo u organización determinada que expolia a la sociedad ((ver));
• un Estado "contractual", donde el fisco está al servicio del crecimiento económico general de la sociedad ((ver)) y del resto de los objetivos que nacen del propio contrato social ((ver)).

El primer modelo genera rechazo por su intrínseca injusticia ("todos para unos pocos"); el segundo, en cambio, resaltando la base contractualista ((ver)) implicada, genera –en principio– aceptación ("todos para todos") (Rawls, Sen).

La evasión, desde un punto de vista institucional, en un marco de racionalidad limitada y costos de transacción positivos, se explica entonces, como un uso "alternativo" de los derechos de propiedad, frente a un Estado depredador que genera costos (y resultados no siempre positivos) para la mayoría de los jugadores.

Síntesis:

Del análisis anterior queda en evidencia, por lo menos, dos cosas: a) que la evasión, con ser una conducta informal, puede haber tenido inicio en cuestiones con trasfondo político pero que, frente a la evidencia de una utilidad individualista, puede terminar transformándose en endémica; y b) que, a partir de una explicación de las instituciones, la evasión puede entenderse como respuesta a una determinada idea de Estado, de los derechos de propiedad y del ámbito de libertad de los individuos.