30 de mayo de 2011

Garantía en tres dimensiones (G3D)

Frente a una ley o una sentencia formal o sustancialmente inconstitucional, se sienten directamente afectados todos los ciudadanos y no sólo los inmediatamente interesados (Cappelletti).
La importancia de esta relación: interés-derecho, reclama una fuerte protección: garantías ((ver)), que permiten traducir –en la actualidad– una suerte de constitucionalismo global; donde cada Estado representa una "provincia" más del federalismo mundial ((ver)). Pues así se explica que, tras un reclamo local de tutela de los derechos fundamentales de una persona (habitante-ciudadano), el orden internacional comprometido en su protección integral [1] obliga a los Estados signatarios a proveer garantías efectivas bajo el expediente de responder por las violaciones [2].
Para entender el alcance del tema, basta considerar la aplicación concreta de la Convención Americana de Derechos Humanos por violaciones locales: Corte IDH, Caso José M. Cantos vs. República Argentina, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Serie C nº 97; íd., Caso Eduardo G. Kimel vs. República Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, Serie C nº 177.
Esta obligación a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) se traduce, en lo que interesa, en crear y sostener un sistema eficaz de garantías jurisdiccionales para los derechos fundamentales contra todo acto lesivo (arts. 1º, 2º, 26, 28 y 32, CADH) [3]; ya sea que éste provenga del propio Estado nacional o provincial (garantías verticales, persona-estado), de otros particulares (garantías horizontales, persona-persona) o de todo un "orden" de cosas que, de hecho, simplemente niegue los derechos (garantías tridimensionales, persona-sociedad) [4].

Tridimensional

Distinguir las garantías en dimensiones permite visualizar la "teoría de las esferas" de protección a la que se refiere Alexy [6]. Desde este trasfondo gráfico se contextualiza la "obligación" del Estado (en rigor, a los individuos que "actúan" en su nombre) y permite analizar de manera integral los derechos fundamentales de los individuos, ya frente a otros individuos, ya frente a la sociedad, entendida esta como un "todo" sistemático en el que cada parte depende de su relación con las demás [7].

Dos cuestiones:
  • ¿sólo deben garantizarse (es decir, sólo "valen") los derechos fundamentales de los procesados-condenados (garantías verticales)? 
  • ¿no cabe ponderar, a la par, también los derechos de las víctimas (garantías horizontales) y el interés de toda la sociedad respecto de los individuos (garantías tridimensionales)? 
Según sean las respuestas que se presenten así será, creo, la vigencia sociológica (que es la de la "observancia", como diría David) [5] de la "obligación" a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) de proveer tutelas efectivas en sentido integral ((ver)).

Visión integral
Sólo la visión de conjunto, sistemática, integral (si se quiere tridimensional) de las garantías de los derechos fundamentales, es la que justifica –opino– afirmar que "vivimos" en un "estado constitucional de derecho", que es e implica algo más que el "estado de derecho".
Según Guastini sólo cuando el principio de legalidad vale [8] en relación con el Poder Ejecutivo, Legislativo y, fundamentalmente, aunque parezca una paradoja, Judicial, estamos frente a un Estado constitucional de derecho [9].
La relación de valor de la ley respecto del Poder Judicial no es absurda si se considera que del mismo depende la operatividad de todos los derechos y de sus garantías. La idea se resume en el pensamiento de Vanossi: "dime qué Poder Judicial tienes y te diré en qué Estado de derecho vives…" [10].
Ponderación y consecuencialismo
Frente al desarrollo que se viene haciendo, creo que se puede indicar que muchas de las cuestiones que suscita la relación interés-derecho-garantía pasan por una adecuada "ponderación" de fines y de medios [11].
Por ejemplo, en relación con las preguntas anteriores sobre los procesados-condenados, la víctima y la sociedad, opino que primero se debería establecer cuáles son los fines concretos de la legislación (Preámbulo, Constitución, tratados internacionales con jerarquía constitucional) para luego considerar cuáles los medios para alcanzarlos (visión parcial: Código Penal y Procesal Penal; o visión integral: educación, trabajo, salud, seguridad) ((ver)) y sus costos (en términos de libertad individual y social)((ver)). 
Si se consideran y sopesan las garantías del caso sólo en forma vertical, es claro que se lesionan las garantías horizontales con repercusiones tridimensionales; es decir, con repercusiones sobre la estructura social (Merton) [12], pues sólo se estarán mirando las razones internas (juicio + ley = validez) del derecho penal con una visión parcial-fragmentada y se descuidarán las razones externas (ley + constitución = justicia). Seguir el razonamiento con Luigi Ferrajoli [13]. 
Si, en cambio, se consideran las preguntas y se ponderan las respuestas en forma integral, se podría observar –como indica Holmes [14]– que por cada cosa siempre ha sido y es necesario dar algo a cambio y que deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden (¿cuánto vale la seguridad y el orden que generan libertad y cuánto vale la justicia para aquél que la viola?)((ver)) [15], pues sólo así seremos concientes de nuestro "elegir" como individuos (incluyendo, por supuesto, a los que "actúan" en nombre del Estado) y como sociedad [16]. 
Esto es, nada más y nada menos, lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma, como sentencia admonitoria, en la causa "Iribarren" de 1999 y lo sintetizamos en "Teoría y práctica del orden socioeconómico" ((ver)). 

Con todo, la diferencia entre lo que se proclama (teoría) y lo que se hace (práctica) debe pasar, todavía, por la criba de la conciencia de la gente; sólo así podría empezar a cambiar el orden de cosas corriente.

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[1] BIDART CAMPOS, Germán, "Teoría general de los derechos humanos", Buenos Aires, 1992. 
[2] GARCIA RAMIREZ, Sergio, "Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana", México, 2002.
[3] La importancia de este instrumento internacional deriva, en mi opinión, de dos hechos: a) prevé un órgano jurisdiccional con posibilidad de imponer condenas (arts. 33 y 63); b) la República Argentina se sometió a su competencia por tiempo indeterminado y bajo condición de estricta reciprocidad (art. 2º, ley 23.054).
[4] El Centro de Información Judicial de la Corte Nacional (www.cij.gov.ar) publicó, el día 4 de agosto de 2009, una entrevista al juez Juan María Ramos Padilla titulada: "No se trata de dictar sentencias brillantes sino de administrar justicia". En relación con el caso que motiva la nota se indica que el juez denegó un pedido de excarcelación y ordenó que el imputado continúe detenido hasta el comienzo del juicio oral. Sostuvo el magistrado que "debemos compatibilizar los derechos de las personas, teniendo un pronunciamiento rápido y oportuno, con los derechos del resto de la sociedad (y) el derecho de las víctimas". Remarcó que “los jueces no podemos ser ajenos a la realidad que estamos viviendo”. Es claro que otras visiones son posibles.
[5] DAVID, Pedro R., "Sociología jurídica", Buenos Aires, 1980.
[6] ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Madrid, 1993.
[7] Sobre la teoría de los sistemas en el ámbito social, ver: BUNGE, Mario, "Las ciencias sociales en discusión", Buenos Aires, 1999, p. 476.
[8] Según HERNÁNDEZ, Héctor H., "Valor y derecho", Buenos Aires, 1997, el "valor" es el plus del derecho que lo distingue del mero hecho o acto de fuerza (p. 48).
[9] GUASTINI, Riccardo, "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, p. 119.
[10] VANOSSI, Jorge R., "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, ps. 67-68.
[11] IBAÑEZ, Perfecto A. – ALEXY, Robert, "Jueces y ponderación argumentativa", México, 2006; en particular, ps. 53 y sig.
[12] MERTON, Robert K., "Teoría y estructura sociales", México, 4ª ed., 2002. Remito, en particular, al capítulo dedicado a analizar la situación de "anomia" y los tipos de adaptación individual, ps. 199 y sig. ((ver)) Una aplicación concreta entre nosotros: Nino, Carlos S., "Un país al margen de la ley", Buenos Aires, 2005.
[13] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, Madrid, 1995; en particular, Cap. 4, ps. 207 y sig.; Cap. 14, ps. 905 y sig.
[14] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.
[15] IHERING, Rudolf v., “El fin en el derecho”, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1946, p. 36-40. Se podría hacer el siguiente razonamiento: el Estado existe para garantizar un orden de cosas favorables al hombre; luego, si nada se garantiza no existen ni el Estado ni el orden; entonces todo queda librado a la ley de la selva, como era siglos antes del acuerdo social de con-vivencia ((ver)).
[16] Para tener derecho ha sido y es necesario "luchar" contra los intereses que medran tras los privilegios (que son las clásicas: "leyes" + "privadas"). Es: IHERING, Rudolf v., "La lucha por el derecho", en: "Estudios jurídicos", Buenos Aires, 1974, quien lo afirma (p. 10).

28 de mayo de 2011

Resonancia: Mazeaud y López Mesa en el Congreso de La Plata

Congreso Europeo-Americano de Derecho Privado ((ver))

Mazeaud recibe el homenaje junto a López Mesa
Se desarrolló el Congreso Internacional en la Ciudad de La Plata, en el Teatro Coliseo Podestá, como estaba previsto. Cuatro de sus protagonistas, en particular, brindaron una interesante entrevista al diario El Día de la ciudad platense ((ver)), donde expusieron su pensamiento acerca de la estrecha relación que existe entre el derecho civil y la vida en sociedad.
Una síntesis de sus principales conceptos es la siguiente:

La vida transforma al derecho
  • La vida demuestra las dificultades que tiene el Derecho para captar sus transformaciones y adaptarse. En rigor, el destino del Derecho es hacer frente a problemas nuevos con normas superadas. Por eso, cuando el conflicto se torna grave se hace necesaria una reforma. El problema es que a veces la modificación se demora y entonces es tarea de los jueces aplicar las normas interpretándolas y adecuándolas a la realidad (López Mesa).
No se construye un país sin estabilidad legal
  • En Francia se está trabajando en una reforma muy profunda del Código Civil, y en nuestro país esa normativa "también tendría que ser cambiada", pero -agrega López Mesa- sin cometer el error en que han incurrido anteriores proyectos, no sancionados, que "apuntaron directamente a dinamitar el Código, porque tampoco se pueden tirar 130 años de evolución y empezar de cero".
Causa y consecuencia
  • ¿El Derecho cambia a la sociedad o la sociedad cambia al Derecho? Para Bernal Fandiño, "sucede un poco las dos cosas, porque está claro que la gente impulsa reformas, pero hay cuestiones en las que el Derecho se tiene que preguntar hacia dónde queremos ir y desde la respuesta, guiar a la sociedad"; una postura que comparte López Mesa, que cita a un jurista italiano que dice que "el Derecho no sirve como dique pero sí puede servir como cauce".
Oferta-Demanda de sistemas jurídicos
  • Uno de los factores que hacen necesaria la actualización de los Códigos Civiles es la globalización, porque este proceso "crea una competencia entre los sistemas jurídicos internos, en particular entre el sistema anglosajón y el atado a la tradición romanista como el que rige en Francia y en América-latina, porque al fin y al cabo el Derecho es un mercado ((ver)), de modo que hay que ser más competitivo" (Mazeaud). 
Explica Mazeaud que "existe una competencia feroz entre estos dos sistemas, que son muy diferentes no sólo en lo jurídico sino también en cuanto a la ideología y la política que está detrás de ellos. Mientras el anglosajón busca más la eficacia del Derecho en el sentido económico, el románico se fija más en principios y valores. Y en este momento hay países como Vietnam y los de Europa del Este que están reconfigurando su Derecho y viendo las normativas de otros, en un contexto que funciona casi como una licitación, donde se busca la mejor oferta, como en cualquier mercado".
López Mesa agrega que "hay una tendencia muy fuerte de Estados Unidos y de sus empresas con intereses en otros países, por imponer el sistema del Commonwealth, porque es el Derecho con el que trabajan, el que comprenden y el que les conviene, en el que la lógica económica tiene una función que nosotros jamás le admitiríamos".
El tren, la vida y la muerte
  • "La gente vive su vida despreocupadamente hasta que colisiona con el Derecho por algún asunto puntual", dice López Mesa. Y Mazeaud agrega que "la gente percibe cómo incide el Derecho Penal en sus vidas, más en este tiempo que existe tanta preocupación con la seguridad", y remata: "El Derecho Civil es la vida y el Derecho Penal es la muerte. Mientras uno regula las relaciones habituales en el transcurrir de la cotidianeidad, el otro interviene en las tragedias".
Un refrán francés expresa: "nadie habla del tren que llega a tiempo"; el Derecho Civil, agregó Mazeaud, es el tren que llega tiempo y el Penal, el que llega tarde.

Fotos del Congreso:


20 de mayo de 2011

Merton: Conductas divergentes

En dos notas anteriores sinteticé aspectos de la "Anomia en sociología" ((ver)) y continué con la "Anomia: éxito y fracaso" ((ver)). En la presente haré breve referencia a la conducta divergente.
La "anomia" se refiere a una propiedad de la estructura social y cultural, no a una propiedad del individuo confrontado con la estructura. 
Explica Merton que la anomia "simple" es el estado de confusión en un grupo o sociedad sometida al antagonismo entre el sistema de valores, que da por resultado cierto grado de inquietud, y la sensación de extrañamiento o separación del grupo, la más "aguda" es el deterioro y, en último término, la desintegración del sistema de valores, que da por resultado "angustias" pronunciadas (la crisis argentina del año 2001 es un buen ejemplo para tener presente)((ver)). 
Esto marca terminológicamente que la "anomia" varia de grado y clases. Los estratos sociales, como premisa, dice el autor, están no sólo diferencialmente sometidos a la anomia, sino que también son diferentes las formas de reacción.
Los tipos de reacción ante la anomia pueden ser activos o pasivos. La "conducta divergente" puede subsidivirse según sea la tensión ante las relaciones sociales con otros individuos (conflictos de intereses)((ver)) o con las normas culturales  con las que se espera que haya "conformidad" (individuo en sociedad)((ver)). En concreto, esas tensiones anómicas, como la delincuencia, el crimen y el suicidio, o reacciones como la innovación, el ritualismo el retraimiento y la rebelión pueden clasificarse como resultados del sistema de interacción individuo-sociedad-individuo. 

Innovación
Importa el rechazo de las prácticas institucionales (medios) pero conservando las metas culturales (fines), las que son procuradas partir de "crear" nuevas "oportunidades" sociales.
El "oportunismo" desde un punto de vista neoinstitucional importa una de las tres orientaciones posibles para la búsqueda del "interés propio", es, en rigor, la forma "fuerte"; la forma "semi fuerte" es la búsqueda sencilla del interés propio y la forma "débil" es la obediencia. El oportunismo, en particular, es la búsqueda del interés propio con "dolo", que importa formas sutiles de engaño, e incluye algunas otras más flagrantes como la mentira, el robo y el engaño pero sin limitarse a ellas (Willamson, North)((ver)).
Ritualismo
Se abandonan las aspiraciones culturalmente definidas mientras se siguen acatando en forma casi compulsiva las normas institucionales.
La aguda ansiedad por la posición social en una sociedad inclinada al éxito puede inducir una conducta desviada a la conformidad o la sumisión excesiva; los clásicos "virtuosos burocráticos". Si bien puede cuestionarse si esta conducta es desviada o no, representa un alejamiento del modelo cultural en el que los individuos están obligados a esforzarse activamente, de preferencia mediante los procedimientos institucionales, para avanzar y ascender en la jerarquía social ((ver)). 
Retraimiento
Abandono esencial tanto de los objetivos culturales, estimados en otro tiempo, como de las prácticas institucionalizadas dirigidas hacia esos objetivos.

Rebelión
Los conflictos entre las normas sustentadas por distintos subgrupos de una sociedad con frecuencia dan como resultado una adhesión mayor a las normas que prevalecen en cada subgrupo. 
El conflicto entre los valores culturalmente aceptados y las dificultades socialmente estructuradas para vivir según esos valores, ejerce presión hacia la conducta divergente y la destrucción del sistema normativo; de modo que si la rebelión se hace endémica en una parte importante de la sociedad se suministra un potencial para la revolución, que refunde la estructura normativa y social.

Nueva serie de billetes de $100

COMUNICACION B 10.065/2011 (B.C.R.A.)

Por esta norma el Banco Central de la República Argentina (20/05/2011) recomienda a las entidades financieras exhibir (en el sector cajas de todas sus casas) el afiche informativo sobre las características de  la nueva Serie T de billetes de $ 100 ((ver)).  

19 de mayo de 2011

Lowney - Liderazgo valores y empresa

Chris Lowney ((ver))

El día 17 de mayo de 2011 participé de una videoconferencia organizada por la Fundación OSDE, en la que el orador principal, Chris Lowney, desarrolló su visión sobre el “Liderazgo, valores y empresa en el siglo XXI”.
Lo que sigue es una síntesis personal de esa conferencia:

Planteó como puntos de discusión:
  1. Piense en una o dos personas (vivas) que considere líderes, 
  2. defina aquellas conductas que asocia con un buen liderazgo (aquellas destrezas o atributos por los cuales considera que las personas elegidas son líderes). 
Probablemente ninguno pensó en si mismo…estamos acostumbrados a ser modestos (lo cual en la actualidad no es correcto) sin embargo, somos las primeras personas en quienes deberíamos pensar. 
El liderazgo está presente en nosotros y en el ejemplo que damos mediante nuestros valores y conductas en nuestra familia, con nuestros hijos, en el lugar de trabajo. 

“No puede ser que estemos aquí para no hacer nada”
 
Julio Cortázar
 

Podría definirse al liderazgo como la capacidad de influir, activar o señalar a otros un objetivo para que pueda ser alcanzado. 
“Para ser un buen líder primero hay que amar a las personas a las cuales diriges” - Gral. Eric K. Shinseki - Jefe del Estado Mayor (R) del Ejército de EEUU 
En mi experiencia tanto como seminarista como trabajando para JP Morgan, he descubierto que existen similitudes subyacentes de tipo humano, sin importar cuál sea su misión, y estas son: 
  1. ser héroes
  2. conscientes de sí mismos
  3. con Valores
  4. e Ingenio
Desarrollo: 

1) HÉROES: Son aquellos que se pueden motivar a sí mismos y a los demás. No se puede controlar qué tipo de situaciones nos presentará la vida. Nuestro heroísmo no es algo que todos adviertan ni que salga en las primeras planas de los diarios sino el fruto de una vida dedicada al trabajo paciente (ej. docencia). 
Anécdota: Cuentan que el presidente JF Kennedy visitaba las instalaciones desde donde la NASA realizaría su primera misión a la luna, se encuentra con un maestranza y le pregunta a que se dedica y el maestranza responde: “Señor presidente, yo estoy mandando a alguien a la luna”. 
“Lo que yo tenía que hacer era colectar a un conjunto de personas talentosas y ayudarlas a afrontar retos mayores, pues todo esto llevaría a la gente hacia delante”, CEO Ford.
Cuando la gente cree que es parte de algo más grande, logra una mayor motivación y el compromiso con la empresa. 
Una investigación realizada entre empresas fuertes y débiles en USA indicó que todas las empresas fuertes parecían pensar “más allá de uno mismo”. Pensaban “este es mi cliente, le tengo que dar un producto que resulte perfecto para satisfacer sus necesidades”, o “este es mi equipo y voy a ayudarlos a que logren su crecimiento y a alcanzar sus objetivos”. Mientras que las empresas débiles pensaban en “cómo puedo sacarle a este cliente 1 u$s más del bolsillo”, o “cómo puedo usar a esta gente como animales para que yo sea ascendido en la empresa”. 
Los equipos tienen éxito cuando las personas comprenden que son parte de un proyecto mayor y renuncian a su ego por un proyecto más grande que el yo
2) CONCIENTES DE SÍ MISMOS: Cuáles son los valores que me gobierna, cuales son mis fortalezas y debilidades, cuál es mi perspectiva del mundo. 
Todo jesuita en su entrenamiento participa de “ejercicios de introspección” que son ejercicios espirituales con una duración de 30 días donde piensan sólo sobre sí mismos y sobre su vocación religiosa. Se los obliga a pensar: quién soy, que hago bien, que es aquello que vale la pena para mi. 
En mi experiencia con jóvenes profesionales en JPMorgan, eran brillantes a la hora de presentar cálculos y planillas, pero cuando se les pedía que realizaran como adultos trabajos en que se requería tratar con otras personas fracasaban. Les faltaba el buen juicio, la valentía de decidir sobre determinada cuestión en que existían varias soluciones, aunque ninguna de ellas fuera la óptima. 
Habían aprendido a ser eficientes en el entorno seguro de las escuelas, a obtener resultados pero nunca se exponían al dolor o a las dificultades y no desarrollaban la capacidad de fracasar y continuar, ni admitían el feedback de las críticas de otros [1]. 
Muchas de las personas exitosas en la actualidad cuentan que han “nacido dos veces”, a causa de haber sufrido grandes pérdidas o dificultades que los obligaron a analizar quienes eran y que querían de la vida. Desarrollaron la flexibilidad y la resiliencia ((ver)). Se vieron obligados a realizar un autoexámen de conciencia para “hacer las paces con la vida que queremos tener” y “aprender quienes somos de manera profunda”. 
La cultura popular nos dice que de alguna manera nos deberían dar vergüenza y tratar de ocultar los fracasos o tragedias que hayamos vivido. Sin embargo eso posibilita generar un cambio. 
  • San Ignacio instaba a efectuar el siguiente ejercicio: 
- dos veces por día recordarnos por qué cosas tenemos que dar gracias,
- recordarnos algún fracaso u objetivo importante pendiente,
- reimaginar (recrear) las últimas horas de nuestro día y tratar de extraer algunas reflexiones que nos sirvan para las próximas horas.
Es importante re-concentrarnos como "humanos”. La gente agradecida tiene alegría, tiende a ser más saludable y más feliz. 
Ahora cabe preguntarse: ¿existe el amor en una gran compañía? No se trata de andar por los pasillos de la empresa diciéndoselo a la gente, sino que debe manifestarse en hechos y no en palabras. 
  • Ningún ejecutivo que "ame" a sus empleados va a poner en riesgo sus carreras o sus pensiones. 
  • Ningún político que "ame" a su pueblo va a robarse el dinero con el cuál debe cumplir con su función. 
El origen de la palabra "compañía" (del latín "cum" y "panis", con-pan) en las lenguas romances indicaba “persona con la que se comparte el pan” y compañeros debería interpretarse como aquellos que nos dan energía. Los jesuitas originalmente se denominaban “Compañía de Jesús”, sin embargo hoy sólo se asocia el término con una “empresa comercial”. Debería aproximarse más a lo que es el verdadero significado de la palabra. 
Encuestas realizadas recientemente a los trabajadores en USA indicaban que menos de la mitad (40%) estaban conformes con su compañía, la mayoría estaba disconforme o tenía miedo de perder su empleo y sus jornadas de trabajo eran las más largas en relación con otros tiempos. 
Hay que pensar, sin embargo, en que “tratarse de forma más amorosa” da como resultado mayor producción y genera más retorno. 

3) VALORES: Implica tener las cualidades de las tres “C”: Competencia, Compasión y Coraje. Se necesitan líderes con estas características para la política, la religión, los negocios, etc.
  1. Competencia: es necesario contar con gente disciplinada, preocupados por su trabajo, que sepan hacerlo bien, gente competente.
  2. Compasión, no alcanza con ser competente, algunos realmente lo son y sin embargo son ladrones, corruptos, hay que sacárselos de encima pues, aún cuando tengan las destrezas que se requieren las utilizan para beneficio propio.
  3. Coraje (o valentía), tampoco alcanza con ser competentes y ser compasivos, también hay que ser valientes. A veces es muy difícil hacer lo correcto. El poder del grupo a veces busca otra cosa y se dificulta levantar la mano y decir así no... 
Dice Mary Anne Radmacher que el coraje “No siempre ruge, a veces se trata de una voz silenciosa que al final del día dice…lo intentaré mañana”. Coraje no es igual a falta de miedo; los idiotas no tienen miedo porque no se conocen a sí mismos. Se puede temer, y está bien, pero debo tener la voluntad de buscar que mi familia sea mejor, que mi empresa sea mejor. 
“Mis peores enemigos no fueron mis carcelarios. El peor enemigo lo llevaba dentro de mí. Temía por quién era.” – Nelson Mandela 
4) INGENIO: El mundo va a cambiar y es necesario ser ingeniosos para poder enfrentarlo. La realidad se está transformando en un laberinto y para salir de este, como decía Leopoldo Marechal, hay que elevarse ((ver)). 

Para un desarrollo más amplio del tema ver el libro: "Vivir heroicamente", de Chris Lowney.

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[1] He intentando poner de resalto, sintéticamente, el tema de los valores de las personas, su selección y los procesos de administración de las estructuras orgánicas en "La gestión judicial - teoría y práctica" ((ver)). 

16 de mayo de 2011

Desde las necesidades hasta el proceso

La clave del arco procesal que une pasado con presente debe buscarse más en la "satisfacción de las necesidades" individuales y sociales , en un marco de justicia social, que en cada una de las piezas que aisladamente conforman la estructura jurídica con que el Estado asume su rol dirimente [1].

Puede explicarse esto, en términos generales, si se observa que el hombre tiene un interés natural en satisfacer sus "necesidades" ((ver)), porque tanto su vida como bienestar depende de ello ((ver)). 
Conceptualmente tiene interés por pasar de un estado de insatisfacción a otro de satisfacción, y ello lo logra a través de bienes; siendo tales todo medio capaz para satisfacer una necesidad [2]. De allí se sigue que si esas necesidades son menores o iguales que la cantidad de bienes disponibles, no deberían surgir conflictos de intereses. En cambio, cuando las necesidades superan los bienes disponibles para satisfacerlas, se dinamiza el interés, se compite para conservar la "vida" o, dicho de otra manera, por conservar el "modo de vida", y en procura de satisfacer las necesidades de la manera más completa posible surge el conflicto de intereses. 
Esto se relaciona con el "principio de utilidad", según el cual se aprueba o desaprueba cualquier acción de que se trate (ya sea del individuo como del Estado), en tanto tienda a aumentar o disminuir un beneficio, ventaja, placer, bien o felicidad de la parte cuyo interés está en juego [3]. 
Tal principio debe entenderse implícito en los fines de nuestra Constitución Nacional, pues "promover el bienestar general" importa asumir –dice Sagües– una posición definida en torno al "bien común", que opera como "valor síntesis", comprendiendo una cuota básica de justicia, orden, seguridad, libertad, cooperación, solidaridad, etc., necesarias para la realización de las personas. Por ello se afirma que, en concreto, "la satisfacción del bien común es lo que legitima al Estado y le da justo título de mando" [4]. 
De lo anterior se sigue por qué el derecho objetivo protege los "intereses" lícitos del hombre a través del "derecho subjetivo" [5], pues tener derecho quiere decir que existe algún bien útil y necesario para nosotros que el poder del Estado nos reconoce y garantiza (o debería garantizar) otorgándonos medios de protección concreta [6] ((ver)). 

En suma, son las "necesidades", vestidas de "derecho sustancial" y enfrentadas a partir de un "conflicto de intereses" [7], las que establecen cuál es el "debido proceso" para resolverlo y, consecuentemente, cuándo hay "tutela judicial efectiva" ((ver)). También –y esto es importante– ponen en evidencia lo contrario. 

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[1] COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos de derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., reimp., 1997, p. 145 y sig.
[2] MENGER, Carl, "Principios de economía política", Madrid, 1996, p. 102.
[3] BENTHAM, Jeremy, "Los principios de la moral y la legislación", Buenos Aires, 2008, p. 12.
[4] SAGÜES, Néstor P., "Elementos de derecho constitucional", Buenos Aires, 2003, T. 1, § 269, e), p. 244.
[5] BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Parte General", Buenos Aires, 12ª ed., 1999, T. I, nº 23, p. 40 y ss.
[6] PODETTI, Ramiro J., "Teoría y técnica del proceso civil", Buenos Aires, 2ª ed., 1963, p. 415. Ahí explica que el proceso civil "tiene por fin la actuación del derecho objetivo, en procura de la satisfacción del interés individual de los sujetos y del general mantenimiento inalterado del orden jurídico".
[7] DESCALZI, José P., "Reflexiones sobre el conflicto de intereses", en La Ley, Suplemento Actualidad, 17 de febrero de 2004, p. 1.

15 de mayo de 2011

Tres frases para pensar

Thomas Jefferson ((ver))
1. Algunas veces se dice que no se le puede confiar al hombre el gobierno de sí mismo...
  • ¿Puede, entonces, confiársele a alguien el gobierno de los demás?
  • ¿O hemos encontrado ángeles que asumen la forma de reyes para gobernarlos? 
2. El precio de la libertad es la eterna vigilancia...
3. Si podemos evitar que el gobierno malgaste la labor de la gente bajo la pretensión de ayudarla, el pueblo será feliz...
La democracia desde el punto de vista de T. Jefferson implica:
  • democracia participativa
  • separación de poderes
  • el gobierno debe proteger la libertad de los individuos
  • libertad de consciencia
  • libertad de expresión y de prensa


La frase del copete que ilumina el blog dice: "En teoría no hay diferencia entre la teoría y la práctica, pero en la práctica si la hay". Leía de Maturana esta relación que la explica y es aplicable para todos: 
  • Nada de lo que se diga va a ser comprendido de una manera verdaderamente eficaz a menos que el lector se sienta aludido personalmente, a menos que tenga una experiencia directa más allá de la descripción que uno pueda hacer de ella...
Muchas de las descripciones a las que remiten las frases de Jefferson deben ser vividas para que dejen de ser  meras abstracciones teóricas y tengan un sentido tan concreto como práctico.
Cuestiones:
- qué es gobierno
- qué es libertad
- cuál es el límite de la ayuda que permite alcanzar la felicidad
- qué implica la democracia participativa
- cómo es la separación de poderes
- en qué consiste la libertad de consciencia, de expresión y de prensa

14 de mayo de 2011

Debido proceso eficiente y efectivo

Si se asume, con Rudolf v. Ihering [1], que la noción de derecho encierra en sí dos elementos: 
  • un conjunto de fines o intereses (bienes/valores) 
  • un sistema para su realización efectiva [2] (satisfacción) ((ver))
debe admitirse que puede y debe revisarse –con criterio consecuencialista [3]– sí y por qué, en concreto, las estructuras procesales corrientes son adecuadas para tutelar los derechos sustanciales. 

Este es el objeto que debería examinarse: ¿el "debido proceso" que promete la Constitución Nacional es un proceso a secas, sin más, o es uno eficiente y eficaz? ((ver))

Es decir, cómo hacer eficiente el empleo del tiempo procesal que va desde el conflicto de intereses hasta la satisfacción efectiva de los mismos.

La principal evidencia para formular esta cuestión deriva de la propia historia del proceso civil como institución y de la actualidad de las tutelas "diferenciadas" frente a la decadencia de la "ordinaria". 
Creo que –puede observarse– si bien se ha escrito mucho sobre el "debido proceso" ((ver)), no se ha avanzado su estudio desde la problemática que aquí se plantea con el criterio de la utilidad  (eficiencia y eficacia) procesal [4] ((ver)). 
Brevemente, y a modo de introducción, desde la consolidación y evolución del proceso civil moderno, a partir del Siglo XIII, se observa que, de una estructura procesal ordinaria, genérica, por imperio de las necesidades sociales derivaron distintos procesos abreviados, enfocados más en lograr una tutela eficiente y efectiva del derecho sustancial en crisis, que en la mera satisfacción de las formalidades teóricas o técnicas (Chiovenda, Couture); dicho de otra manera: a problemas concretos, soluciones útiles
Sin embargo, a tantos años vista, también se observa que la "habituación social" a una tipificación institucional  (Berger-Luckmann) relajada del proceso, amplia en meandros y repliegues (Morello), tiene como consecuencia una suerte de inercia funcional ((ver)) que, en vez de bregar por estructuras optimizadas, seleccionando las más adecuadas, refuerza la continuidad del mismo proceso ordinario –no obstante su insuficiencia, por ineficiente e ineficaz (Sosa)– en perjuicio de los procesos diferenciados coexistentes ((ver)). 

En la actualidad, si bien la continua labor de los juristas ha afinado el instrumento procesal común, éste sigue siendo inadecuado porque con su funcionamiento concreto no satisface las necesidades actuales de la sociedad. 
Antes se hablaba de crisis del proceso ordinario, y hoy se sigue hablando de la misma manera de su crisis; antes se pensaron estructuras que abreviaron el proceso o el conocimiento (proceso ejecutivo, monitorio y cautelar), y hoy esas estructuras vuelven remozadas al tapete, junto a otras (tutela anticipatoria y autosatisfactiva), bajo el expediente "diferenciado" ((ver)) de la tutela efectiva. 
De allí que –puede afirmarse– queda pendiente aún el desafío de consolidar un proceso como es que "debido"; esto es, que haga realidad la garantía constitucional del sistema de derechos a través de "mecanismos idóneos" que logren "el equilibrio entre la necesidad de hacer rápido y la necesidad de hacer bien" [5] ((ver)).

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[1] IHERING, Rudolf v., "El fin en el derecho", Buenos Aires, 1946, nº 36, p. 36. 
[2] "La función del derecho, en general, es la de realizarse: lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho" (CS, abril 21-1983: "Recchia de Schedan, Virginia R.", Fallos 305:504; consid. 7°). 
[3] La Corte Suprema de la Nación tiene dicho que "las consecuencias de un modo determinado de interpretar la ley, constituyen un índice severo para verificar su razonabilidad y coherencia con el sistema en el que está engarzada" (voto de los ministros Dres. Caballero y Belluscio, en la causa "Ríos" de 1987, Fallos 310:1510). 
[4] De BONO, Edward, "El pensamiento lateral práctico", México, 2008, p. 79. Dice el autor: "La única prueba de una hipótesis es su utilidad, y mientras ésta persista se puede conservar la hipótesis. Pero ni siquiera ésta utilidad debería descartar la búsqueda de mejores hipótesis" ((ver)).
[5] Relación Grandi, en CIPRIANI, Franco – D'ELIA, Daniele – IMPAGNATIELLO, Gianpaolo, "Códice de procedura civile con relazione al Re", Bari, 1997; traducción: Aixa Zlatar, diciembre de 2000.

12 de mayo de 2011

Carpi: proceso y pronóstico

El profesor Federico Carpi, en el "Informe de cierre" del Coloquio de Gante (Bélgica), organizado por la Asociación Internacional de Derecho Procesal en el año 2000, decía:
  • surge nítida la globalización,
  • esto conlleva un cambio hacia las técnicas de comparación jurídica, 
  • la sistemática europea (alemana e italiana) desembocó en un dogmatismo abstracto, y creó una teoría pura del proceso,
  • se operó un divorcio entre la ciencia del proceso y la justicia,
  • la protección constitucional, las garantías nacionales e internacionales de los derechos del hombre, constituyen el paradigma de una revolución del proceso, 
  • la exigencia de lo concreto, la internacionalización creciente, los pedidos de armonización empujan a una nueva sistemática, más aggiornada y universal. 
El mensaje:
1. La tendencia es un notorio “procedimentalismo del derecho sustancial”.
    • Esto importa una nueva perspectiva de los últimos 50 años: se hace derecho mediante el proceso...!! 
    2. El derecho procesal del Siglo XXI debe asentarse en el abaratamiento de los costos.
    • Esto es, una justicia más eficiente y eficaz.

    9 de mayo de 2011

    Silencios desatados del sur

    El día sábado 07 pasado asistí a la presentación del libro de poemas: "Silencios desatados", del destacado autor chubutense Carlos Dante Ferrari ((ver)). 

    Diario El Chubut
    En la foto el autor firmando los ejemplares
    Las palabras de la Lic. Sandra Jones permitió distinguir momentos  en las etapas poéticas del Autor. Reflejados en capítulos, dan cuenta de "Revelaciones", "Vivencias", "Marinas", "Poetas en la calle", "La vida, la muerte", "Vislumbres", "Evocaciones", "Ensueños del amor", y cierra con una serie de poemas con los que participó del famoso evento Eisteddfod (donde obtuvo los máximos galardones destinados a poetas en lengua castellana, Medallas de Oro en 1969 y 1971, Coronas de Plata en 1987 y 1991) ((ver)). 

    Quiero compartir algunas de sus palabras, de dos capítulos distintos: "Revelaciones" y "La vida, la muerte".


    Meditación nocturna                                        El último minuto
    Imagino una perla                                                      Sé que el minuto final
    brillante                                                                       será el más largo
    y misteriosa.                                                                y abarcará la vida.
    La pienso descubierta                                                 El cortejo de todos mis recuerdos 
    en el cofre secreto,                                                      me envolverá en su abrigo.
    milenario,                                                                   La caricia del tiempo 
    de una ostra gigantesca.                                             aquietará mi río
    La he encontrado                                                        y flotarán en medio de la brisa  
    -quizás-                                                                        aromas primigenios
    enterrada en la falla                                                    de los sitios perdidos.
    de una loma cercana                                                                        
    incrustada                                                                    Nada temo del último minuto.
    en la greda.
    Acaricio la perla.                                                         Sé muy bien que ese instante
    La percibo,                                                                   fugaz y repentino   
    la veo,                                                                          será feliz,
    la pienso vislumbrante,                                                intenso,
    me encandilo,                                                              el más revelador
    con ella.                                                                       de todos los vividos.
    Me apropio de su luz,
    me fundo                                                                      Se oirán ecos de arpegios
    en su centella                                                               y de voces queridas.
    y la perla desciende
    como mágica estrella.                                                 Veré otra vez, en sueños,
    Relumbra en mi corona,                                              aquél jardín sencillo
    discurre                                                                        (ese rincón cubierto de gladiolos,
    por mis vértebras,                                                        azucenas y lirios). 
    toca mi corazón
    y en extática espera                                                    Después vendrá el olvido.
    la cobijo
    en mi pecho                                                                La mano silenciosa de mi madre
    mientras su luz más bella                                            desatará los grillos
    me ilumina por dentro                                                 y lloraré con lágrimas adultas
    en la noche                                                                 mis memorias de niño
    serena.                                                                         recorriendo las calles de mi pueblo
                                                                                        con el pecho encendido.
                                                                                                        
                                                                                        Luego me tapará la greda de las lomas.
                                                                                        Se apagarán los cirios.
                                                                                        tal vez un coro entone
                                                                                        esos himnos antiguos.

                                                                                        Y aunque no lo percibas,
                                                                                        amor,
                                                                                        en ese instante
                                                                                        aún estaré
                                                                                        contigo. 

    Más acerca del autor, Carlos Dante Ferrari, en en su blog: Literasur