El genio de Jaime Guasp, en su trabajo sobre "La pretensión procesal" (Ed. Cívitas, Madrid, 1981), desarrolla la tesis ontológica del derecho procesal a partir de la idea de "pretensión", y con ella explica en qué consiste el objeto del proceso, quienes puede ser partes, cuál es la función de la jurisdicción, la competencia, los tipos de procesos y su eventual acumulación, así como los actos procesales, la sentencia y la congruencia, hasta llegar a determinar la cosa juzgada y la necesidad de su existencia.
De su intervención me interesa resaltar sólo lo siguiente:
El derecho se acerca a la sociología siempre de la misma manera, toma de ella los problemas cuya solución postula la comunidad, establece un esquema de instituciones artificiales ((ver)), en las que trata de reflejar o sustituir las estructuras y funciones puramente sociales del fenómeno y, una vez realizada esta labor de alquimia, se despreocupa íntegramente de aquella materia social para operar solamente con las nuevas formas creadas.
Cuando el derecho se encuentra con el fenómeno de un ataque grave a los sentimientos básicos de la comunidad, que exige una reacción especialmente intensa, crea la figura del delito y, una vez creada, se desentiende de los ulteriores fenómenos sociales que no hayan quedado recogidos o incorporados a su figura artificial ((ver)).
En todo caso, la forma jurídica se contrapone a la materia social: desde el punto de vista sociológico la refleja o sustituye, desde el punto de vista jurídico la desconoce o ignora.
Y el que coincida la materia social con la forma jurídica no es un problema del jurista (aplicador del derecho) sino del legislador (creador del ordenamiento jurídico).
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Este permite reflexionar, a partir de simples preguntas, sobre el rol del juez que pretende ser legislador en forma coetanea respecto del proyecto de Código Penal Argentino ((ver)):
¿puede crear derecho quien tiene por función constitucional aplicar el derecho?
¿si existe un conflicto entre la realidad social y la legislación que se pergeñó para "solucionar" los problemas que aquella evidencia(ba), en última instancia: quién resolverá y con qué criterios?
Y esto sin entrar a considerar desde qué punto de vista (ideológico) se recorta (que es como decir: se deja de ver, por lo menos, una parte de) la realidad social, o se aportan las supuestas soluciones al problema de la ilegalidad.
