Un garantismo serio

Síntesis del trabajo de Michele Taruffo, en "Riflessioni su garantismi e garanzie", en AAVV: "Garantismo y crisis de la justicia", ed. Universidad de Medellín, Colombia, 2010. 

1. Un significado inadecuado del "Garantismo" según Taruffo

Dice el A. que en años recientes ha surgido una concepción reductiva del “garantismo” que lo identifica exclusivamente con un modelo acusatorio “puro”, donde el juez tiene un papel pasivo y carece de iniciativa probatoria. Según esta visión, la pasividad del juez aseguraría su imparcialidad ((ver)).

Sin embargo, esta concepción es criticable porque ignora la mayoría de las garantías necesarias para un “buen” proceso, como la eficiencia y la justicia de la decisión ((ver)). La idea de que la pasividad del juez es condición necesaria para la imparcialidad es débil: no hay pruebas de que un juez activo no pueda evaluar correctamente las pruebas que él mismo ha dispuesto. La imparcialidad es una actitud que puede caracterizar un comportamiento activo, especialmente cuando se busca la verdad ((ver)) de los hechos sin distorsiones ((ver)). Por lo tanto, considerar que el “garantismo” y el “activismo” judicial son incompatibles es un equívoco basado en un círculo vicioso ((ver)).

2.-  ¿Cuáles garantías?

Taruffo dice que un primer significado, históricamente consolidado, se refiere a una actitud favorable al reconocimiento y aplicación de las garantías fundamentales del proceso civil, tema que se convirtió en un eje central de la doctrina procesal a partir de los años 70. El movimiento garantista ha permitido extender y articular lo que hoy entendemos por garantías fundamentales ((ver))((ver)), destacando las siguientes áreas:

• Garantías del juez: Incluyen la independencia (interna y externa) y la imparcialidad ((ver)).
• Garantías de acceso: Asegurar que todos los ciudadanos tengan acceso a la tutela jurisdiccional ((ver)), incluyendo acciones colectivas ((ver)) y asistencia judicial para quienes no tienen recursos.
• Garantías del proceso: El proceso debe ser rápido, sencillo y eficiente ((ver))((ver))((ver)).
• Garantías de las partes: Derecho a la prueba (directa y contraria) y un contradictorio efectivo en todas las fases ((ver)((ver)).
• Garantías de la decisión: Justicia y veracidad del fallo ((ver))((ver))((ver)), además de la obligatoriedad de la motivación de la sentencia ((ver))((ver))((ver))((ver)).
• Garantías de completitud de la tutela: Disponibilidad de medidas cautelares ((ver))((ver)) y formas de ejecución que aseguren la tutela efectiva de los derechos ((ver))((ver)).

Un garantismo serio se preocupa por el sistema integral de garantías necesario para una buena administración de la justicia, no solo por algunas elegidas al azar. Estas garantías deben ser efectivas en la práctica y no quedarse en meras declaraciones retóricas.

Ser o no-Ser - derivaciones

¿Qué implicancias tiene afirmar que las cosas que no-son, también son?

IAGemini

En la toma de decisiones se suele enfocar lo que tenemos frente a nosotros: datos, activos y resultados tangibles. 

Sin embargo, las decisiones más completas suelen generarse al entender que lo que no está presente también tiene entidad.

Afirmar, en línea con lo anterior, que "las cosas que no-son también son", tiene tres implicancias críticas.

1. El Costo de Oportunidad (Lo que no elegimos)

Cada decisión es, en esencia, una renuncia. Lo que decides no hacer define tu estrategia tanto como lo que ejecutas. Si no le das "ser" a lo que descartas, pierdes el foco de tu verdadera ventaja competitiva ((ver)).

2. El Vacío Estratégico (Lo que falta)

Como una vasija, un plan es útil por el espacio que deja para que las cosas sucedan. De allí, la decisión prudente conlleva a: No llenar el 100% de tus recursos. El "no-ser" (el margen de tiempo o presupuesto libre) es lo que te da capacidad de reacción ante lo imprevisto.

3. La Entidad del Futuro (Lo que aún no es)

Un decisión -básicamente- trata una realidad que todavía no existe físicamente. Al afirmarla y darle estructura, la conviertes en un activo real que mueve voluntades y capital hoy mismo ((ver)). Gestionar la posibilidad es tan importante como gestionar el presente.

Teoría y práctica en diálogo con la IA

(...) asume el rol de un filólogo y explícame desde distintos puntos de vistas (semántico, creativo, divertido, filosófico, sociológico) la frase que encabeza este blog: "en teoría no hay diferencia entre teoría y práctica, en la práctica sí la hay".

Gemini dixit:

Como filólogo, me encanta la frase que propones. Es un juego de palabras que esconde una verdad profunda y un poco irónica. Analicémosla desde varias perspectivas, como me pediste.

Vista Semántica

Desde un punto de vista puramente semántico, la frase juega con la polisemia de la palabra teoría.

En la primera parte, "en teoría no hay diferencia entre teoría y práctica...", la palabra "teoría" se refiere a una concepción ideal o un modelo abstracto. Es decir, bajo la suposición de que el mundo funciona perfectamente, las ideas deberían coincidir con la realidad.

En la segunda parte, "...en la práctica sí la hay", el significado cambia. Aquí, la palabra "práctica" se refiere al mundo real, con todas sus imperfecciones, variables imprevistas y complejidades. Es en este espacio de aplicación real donde la teoría, tan pulcra en su formulación, choca con la realidad y se revela la diferencia.

La frase es, en esencia, una paradoja autoconsciente que utiliza la palabra clave en dos sentidos distintos para llegar a una conclusión sorprendente pero lógica.

Vista Filosófica

Filosóficamente, la frase aborda la eterna dicotomía entre el mundo de las ideas y el mundo material. Nos recuerda que el conocimiento conceptual, por más completo que parezca, es solo una representación de la realidad, no la realidad en sí misma.

Praxis Alberdiana

Alberdi, Juan B., "Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina" (1852) ((ver))((ver))

• Donde la justicia es cara, nadie la busca, y todo se entrega al dominio de la iniquidad. Entre la injusticia barata y la justicia cara, no hay término que elegir ((ver)). 

• La propiedad, la vida, el honor, son bienes nominales ((ver)), cuando la justicia es mala ((ver)).

• No hay aliciente para trabajar en la adquisición de bienes que han de estar a la merced de los pícaros. ((ver))

• La ley, la Constitución, el gobierno, son palabras vacías, si no se reducen a hechos por la mano del juez, que, en último resultado, es quien los hace ser realidad o mentira ((ver))((ver)). 

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa de 1989, caratulada: "Leiva, Amelia Sesto de c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Catamarca", y publicada en Fallos 312:1686 (en la disidencia: Belluscio; y luego reiterado por el pleno en el caso “Iribarren” en el año 1999, Fallos 322:1253), señaló:

“cuando el sistema político adoptado y las garantías proclamadas en su estatuto (medios) no tienen en la práctica efectividad y realización ciertas (vigencia), lejos de hacer la felicidad del pueblo (fin), lo sumen en la desgracia y el oprobio (realidad)” (énfasis y agregados míos)((ver))

En el Consid. 15 de la causa "AFIP c/ Interocorp SRL" del 2010, publicada en Fallos 333:935, la Corte  Suprema de la Nación precisó que:

"la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno —por más loable que este sea— en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional". ((ver))

"...es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integralidad del sistema institucional vigente." ((ver))

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Opino: una ideología "aglutinante" no puede edificarse a partir de la negación de los derechos y garantías individuales ((ver))((ver))((ver)), y menos cuando su implementación resulta contraria a las reales necesidades de todos y sólo esconde el beneficio de unos pocos (pícaros). Actos de esta naturaleza no sólo son inmorales sino inconstitucionales, deben ser calificados como traición a la patria (arts. 29 y 36 de la Const. Nacional) y pueden (deben) ser resistidos ((ver)). 

Los valores en teoría y su función práctica

Según Menger: el "valor" es el juicio subjetivo que realizan los individuos acerca de un "bien" en función de sus necesidades y preferencias; dicho de otra manera, más específica: el valor de un bien se determina por su utilidad (marginal) para satisfacer necesidades (1).

Bard-dixit: Un valor es algo que se considera deseable (por su utilidad), y por lo tanto digno de ser perseguido o realizado.

Los valores pueden ser de naturaleza muy diversa. Pueden referirse a cosas materiales, como la riqueza o el poder, o a cosas abstractas, como la justicia o la libertad. También pueden ser personales, sociales o culturales.

Los valores se forman a partir de una serie de factores, entre los que se incluyen:

• La educación: La educación juega un papel importante en la formación de los valores. Los niños aprenden los valores de sus padres, de sus maestros, y de la sociedad en general.
• La experiencia personal: La experiencia personal también influye en la formación de los valores. Las personas aprenden de sus experiencias, tanto positivas como negativas.
• La cultura: La cultura también influye en la formación de los valores. Las personas que viven en culturas diferentes tienen valores diferentes.

Clasificación de los valores

• Individuales: Son aquellos que se consideran deseables para una persona en particular. Por ejemplo, la felicidad, la salud, o la amistad.
• Sociales: Son aquellos que se consideran deseables para una sociedad en su conjunto. Por ejemplo, la justicia, la paz, o la igualdad.
• Culturales: Son aquellos que se consideran deseables para una cultura en particular. Por ejemplo, el honor, la lealtad, o la religiosidad.

Función de los valores

Los valores desempeñan una función importante en la vida de las personas y de las sociedades. Los valores sirven para orientar el comportamiento de las personas, para dar sentido a la vida, y para construir sociedades más justas y equitativas.

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Los "valores" son, en la explicación de Mariano Grondona, aquellos sustantivos positivos cuya vigencia condiciona, bajo la forma de una escala de valores predominantes, las decisiones que tomará un individuo o un grupo de individuos frente al desafío de las circunstancias.

¿Cuál es la función que cumple un valor en la toma de decisiones? La decisión a la que el individuo llega en lugar de otras posibles frente a un conflicto, deriva del hecho de que la razón (motivo) que justifica la decisión resulta ser más poderosa (importante o provechosa) frente a las alternativas. Dicho de otra manera, el agente sopesa, mide el peso relativo de las motivaciones (por qué, para qué) de su decisión en una balanza imaginaria.

Esas motivaciones pueden ser, según Max Weber, racionales según la relación medio-fin o según la relación con los valores. En el primer sentido elige un medio para concretar un fin; según el segundo, toma una decisión en función de un valor o resultado valioso. 

Por ejemplo:

se puede acumular capital (fin) por lo menos de dos maneras (medios): lícita o ilícita, una valiosa para la sociedad, la otra claramente no ((ver)).

Notas:

(1) Menger, Carl, “Principios de economía política”, Madrid, 1996, p. 102 y sig.

Visión orgánica del poder judicial

En el Congreso Internacional de Derecho Procesal de 1950, realizado en Florencia (Italia), Piero Calamandrei señalaba una “limitación” de la doctrina procesal civil: “su excesivo acento en los conceptos, los principios y las normas procesales; y, en contrapartida, su descuido acerca de los órganos y las personas encargados de aplicar tales principios y normas”.

Tal advertencia marca, en rigor, un déficit de la doctrina procesal: el descuido de la teoría organizacional y de gestión consecuente. Y ello tiene importantes repercusiones. 

Así, pues, la forma en que se desarrollan los procesos burocráticos ((ver)) de poder, conflicto, liderazgo, etc., en el Poder Judicial, pueden afectar de manera directa tanto el cumplimiento de las metas organizacionales así como el modo en que se incorporan y relacionan las personas encargadas de concretar esas metas (magistrados, funcionarios, empleados). 

Si se es consciente de estas relaciones, adquieren significado tangible muchas cuestiones actuales. Por ejemplo, la inercia funcional y la oposición al cambio ―que se manifiestan, incluso, desde la selección misma del personal que se incorpora a los cuadros funcionales― genera un “estilo” de gestión operativo “reproducible”. Muchos de los resultados (o sentencias), por lo tanto, no sólo son consecuencia de los códigos de procedimiento y del contexto social-normativo del conflicto, sino que también lo son de las personas encargadas de aplicar esos códigos y normas en concreto (1).

La elección de tal o cual persona ―en rigor, de sus valores y conocimientos, y de las expectativas que la motivan a postularse― para integrar un Poder Judicial determina, por lo tanto, la eficiencia y eficacia con que esa organización pública cumple sus fines, emplea los recursos públicos y reconoce validez concreta a los derechos de los habitantes. 

En suma, la visión orgánica permite observar una diferencia muchas veces existente entre la teoría y la práctica de la gestión judicial.

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(1) Es relevante el análisis sociológico que realizó Felipe Fucito, en: ¿Podrá cambiar la justicia argentina?, Ed. FCE, Buenos Aires, 2002.

Jurisprudencia y breve teoría de las medidas cautelares

El día 6 de diciembre de 2012 se produjo un hecho que, como es de público y notorio, dio lugar a diversas interpretaciones. Me referiero a la sentencia dictada en la Causa nº 8836/2009, "Grupo Clarín S.A. y otro s/ Medidas cautelares".

El comunicado del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo explicitó así:

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, integrada por los jueces María Susana Najurieta y Francisco de las Carreras, resolvió este jueves prorrogar la medida cautelar que había requerido el Grupo Clarín en el marco de la causa por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. La decisión es “hasta que se dicte la sentencia definitiva en la causa”.

Y publicó en la página oficial el fallo sobre la medida cautelar en cuestión ((ver)). 

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Considero útil reseñar la siguiente:

Teoría general de las medidas cautelares

Constitución = libertad + garantías

En un fallo líder sobre la acción de amparo la Corte Suprema de la Nación en el caso "Samuel, Kot S.R.L." de 1958 (Fallos 241:291)((ver)) estableció:

"La declaración de que no existe protección constitucional de los derechos humanos frente a organizaciones colectivas, que acumulan casi siempre enorme poderío material o económico (consorcios, sindicatos, asociaciones profesionales, grandes empresas), comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución, cuyo espíritu liberal es inequívoco y vehemente, y con ella, la del orden jurídico fundamental del país".

Rafael Bielsa, en su "Derecho Constitucional", 3a ed. 1959, ps. 265-268 expresó: 

"Las libertades se configuran como derechos públicos para su ejercicio, mediante actos o hechos jurídicos... Sobre la reglamentación observamos que si bien ella es un índice de la consciencia cívica de la libertad y del sentido jurídico de los gobiernos, al contrario, cuando éstos son jurídicamente ineducados o caciques o autoritarios, la reglamentación tiene el carácter de arbitraria, profusa, incesante, de índole policíaca opresiva. Entonces, la reglamentación es un medio de oprimir al adversario político, de totalizar el poder, de aniquilar la libertad..."

 "las libertades individuales se han ido definiendo progresivamente en razón del interés que el individuo procura al ejercerlas... La libertad de trabajo tampoco ha sido previamente reglamentada, porque eso sería un absurdo, ya que se justifica por una necesidad vital, pues con el trabajo se procuran medios de subsistencia presente y futura (esto último se logra con la adquisición de la propiedad privada). El trabajo y la previsión constituyen el fundamento ético del derecho de propiedad, que la Constitución ha rodeado de justas garantías contra los demás individuos, y especialmente contra el Estado..." ((ver))

Vida y monedas = otras visiones

En el marco de las noticias de que el Banco Central de la República Argentina por medio de la Comunicación "A" 5318-BCRA ((ver)) "decidió suspender la facultad de vender moneda extranjera para atesoramiento" ((ver))((ver)), el Centro de Información Judicial (CIJ)((ver)) de la Corte Suprema de la Nación informó que:

"La Cámara Federal de General Roca revocó una medida cautelar dictada por la jueza Carolina Pandolfi, titular del Juzgado Federal Nº 1 de Neuquén ((ver)), por la que había ordenado que se autorice a una persona a adquirir en el mercado de cambios oficial la suma de 125.000 dólares, monto destinado al pago de la cuota de un contrato de compraventa con mutuo hipotecario" (bajar fallo).

La Cámara Federal dictó sentencia interlocutoria con votos individuales, sumariamente, en estos términos:

Vida = monedas + rebusques en la Justicia...

"La vida es una moneda

quien la rebusca la tiene..." (Baglietto)

En el marco de los controles para adquirir moneda extranjera que dispuso la Administración Federal de Ingresos Públicos ((ver)), las distintas especies que los medios de prensa informan sobre la incorporación al Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial Unificado ((ver)) de un texto para la "pesificación de los contratos" [La Nación ((ver)), Página12 ((ver)), Portal Argentina ((ver)), Clarín ((ver)), Infobae ((ver)), etc.], el Centro de Información Judicial (CIJ)((ver)) de la Corte Suprema de la Nación informó que: 

"En el marco de una acción de amparo, la jueza Carolina Pandolfi, titular del Juzgado Federal Nº 1 de Neuquén, ordenó a la AFIP autorizar a una persona a adquirir 125.000 dólares para pagar la cuota de un contrato de compraventa con mutuo hipotecario" (bajar el fallo).

El dogmatismo de siempre

El dogmatismo (de siempre), muy próximo al prejuicio y a la superstición, aparece cuando una pre-visión es invalidada por la realidad...

...muy interesante afirmación en "Ser inteligente" del Dr. Elías N. Abdala (Buenos Aires, 2008), y sigue...

tal invalidez aparece y a pesar de ello no se reconoce, sino que se introducen "variantes" para poder mantener la creencia previa, que es de lo que se trata... (esto es, creer a pesar de la realidad).

El dogmatismo es inmune a la crítica por la implantación de mecanismos de defensa psicológicos contra la evidencia.

En suma, puede decirse que el "dogmatismo" es uno de los fracasos más trabajosos de la inteligencia... porque el dogmático rebusca sostener su "visión" bloqueando con "defensas psicológicas" (retruécanos y patrañas) una de las funciones vitales de la inteligencia del hombre, como es --precisamente-- la de conocer y re-conocer la realidad.

Como retruécano, Quevedo ((ver)) decía: "hay muchos que siendo pobres merecen ser ricos, y los hay que siendo ricos merecen ser pobres"... ((ver)).

Esto me lleva a otras reflexiones: ¿quién está "legitimado" para determinar en realidad la "medida" de esos merecimientos? Por ejemplo, el derecho se establece con tres principios básicos: vivir honestamente, no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo... ¿podría determinarse el qué y el cómo de los merecimientos, para saber quién es quién... y aún así alguien tendría que aplicarlos? La "legitimidad implica un derecho a obligar a la obediencia dentro de ciertos límites convenidos" (1), esto es, asumo, legitimidad de mando dentro de los términos constitucionales pero sin abusar de ellos. De allí, puede decirse que una "autoridad" legítima determinará que merece cada uno, rico o pobre, dentro de los límites constitucionales. Un "dogmático", por el contrario, soslayará esos límites si no concuerdan con lo que es "su" realidad de los merecimientos y  luego afirmará que en realidad da a cada uno lo suyo, incluso que en realidad no daña a otros y que en realidad vive honestamente... y trasladará el problema, entonces, a la práctica más allá de la teoría, a los hechos más que a su ideación (que no es neutra). En este punto es bueno volver a leer sobre Teoría y práctica del orden socioeconómico. Y si de merecimiento hablamos, también es bueno recordar Estado y derecho: para el hombre bueno y para el malo en este blog.

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(1) CARTER, April, "Autoridad y democracia", Buenos Aires, 1980, passim.