Garantía en tres dimensiones (G3D)

Frente a una ley o una sentencia formal o sustancialmente inconstitucional, se sienten directamente afectados todos los ciudadanos y no sólo los inmediatamente interesados (Cappelletti).

La importancia de esta relación: interés-derecho, reclama una fuerte protección: garantías ((ver)), que permiten traducir –en la actualidad– una suerte de constitucionalismo global; donde cada Estado representa una "provincia" más del federalismo mundial ((ver)). Pues así se explica que, tras un reclamo local de tutela de los derechos fundamentales de una persona (habitante-ciudadano), el orden internacional comprometido en su protección integral [1] obliga a los Estados signatarios a proveer garantías efectivas bajo el expediente de responder por las violaciones [2].

Para entender el alcance del tema, basta considerar la aplicación concreta de la Convención Americana de Derechos Humanos por violaciones locales: Corte IDH, Caso José M. Cantos vs. República Argentina, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Serie C nº 97; íd., Caso Eduardo G. Kimel vs. República Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, Serie C nº 177.

Esta obligación a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) se traduce, en lo que interesa, en crear y sostener un sistema eficaz de garantías jurisdiccionales para los derechos fundamentales contra todo acto lesivo (arts. 1º, 2º, 26, 28 y 32, CADH) [3]; ya sea que éste provenga del propio Estado nacional o provincial (garantías verticales, persona-estado), de otros particulares (garantías horizontales, persona-persona) o de todo un "orden" de cosas que, de hecho, simplemente niegue los derechos (garantías tridimensionales, persona-sociedad) [4].

Tridimensional

Distinguir las garantías en dimensiones permite visualizar la "teoría de las esferas" de protección a la que se refiere Alexy [6]. Desde este trasfondo gráfico se contextualiza la "obligación" del Estado (en rigor, a los individuos que "actúan" en su nombre) y permite analizar de manera integral los derechos fundamentales de los individuos, ya frente a otros individuos, ya frente a la sociedad, entendida esta como un "todo" sistemático en el que cada parte depende de su relación con las demás [7].

Dos cuestiones:

• ¿sólo deben garantizarse (es decir, sólo "valen") los derechos fundamentales de los procesados-condenados (garantías verticales)? 
• ¿no cabe ponderar, a la par, también los derechos de las víctimas (garantías horizontales) y el interés de toda la sociedad respecto de los individuos (garantías tridimensionales)? 

Según sean las respuestas que se presenten así será, creo, la vigencia sociológica (que es la de la "observancia", como diría David) [5] de la "obligación" a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) de proveer tutelas efectivas en sentido integral ((ver)).

Visión integral
Sólo la visión de conjunto, sistemática, integral (si se quiere tridimensional) de las garantías de los derechos fundamentales, es la que justifica –opino– afirmar que "vivimos" en un "estado constitucional de derecho", que es e implica algo más que el "estado de derecho".

Según Guastini sólo cuando el principio de legalidad vale [8] en relación con el Poder Ejecutivo, Legislativo y, fundamentalmente, aunque parezca una paradoja, Judicial, estamos frente a un Estado constitucional de derecho [9].

La relación de valor de la ley respecto del Poder Judicial no es absurda si se considera que del mismo depende la operatividad de todos los derechos y de sus garantías. La idea se resume en el pensamiento de Vanossi: "dime qué Poder Judicial tienes y te diré en qué Estado de derecho vives…" [10].

Ponderación y consecuencialismo

Frente al desarrollo que se viene haciendo, creo que se puede indicar que muchas de las cuestiones que suscita la relación interés-derecho-garantía pasan por una adecuada "ponderación" de fines y de medios [11]((ver)).

Por ejemplo, en relación con las preguntas anteriores sobre los procesados-condenados, la víctima y la sociedad, opino que primero se debería establecer cuáles son los fines concretos de la legislación (Preámbulo, Constitución, tratados internacionales con jerarquía constitucional) para luego considerar cuáles los medios para alcanzarlos (visión parcial: Código Penal y Procesal Penal; o visión integral: educación, trabajo, salud, seguridad) ((ver)) y sus costos (en términos de libertad individual y social)((ver)). 

Si se consideran y sopesan las garantías del caso sólo en forma vertical, es claro que se lesionan las garantías horizontales con repercusiones tridimensionales; es decir, con repercusiones sobre la estructura social (Merton) [12], pues sólo se estarán mirando las razones internas (juicio + ley = validez) del derecho penal con una visión parcial-fragmentada y se descuidarán las razones externas (ley + constitución = justicia). Seguir el razonamiento con Luigi Ferrajoli [13]. 

Si, en cambio, se consideran las preguntas y se ponderan las respuestas en forma integral, se podría observar –como indica Holmes [14]– que por cada cosa siempre ha sido y es necesario dar algo a cambio y que deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden (¿cuánto vale la seguridad y el orden que generan libertad y cuánto vale la justicia para aquél que la viola?)((ver)) [15], pues sólo así seremos concientes de nuestro "elegir" como individuos (incluyendo, por supuesto, a los que "actúan" en nombre del Estado) y como sociedad [16]. 

Esto es, nada más y nada menos, lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma, como sentencia admonitoria, en la causa "Iribarren" de 1999 y lo sintetizamos en "Teoría y práctica del orden socioeconómico" ((ver)). 

Con todo, la diferencia entre lo que se proclama (teoría) y lo que se hace (práctica) debe pasar, todavía, por la criba de la conciencia de la gente; sólo así podría empezar a cambiar el orden de cosas corriente.

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[1] BIDART CAMPOS, Germán, "Teoría general de los derechos humanos", Buenos Aires, 1992. 

[2] GARCIA RAMIREZ, Sergio, "Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana", México, 2002.

[3] La importancia de este instrumento internacional deriva, en mi opinión, de dos hechos: a) prevé un órgano jurisdiccional con posibilidad de imponer condenas (arts. 33 y 63); b) la República Argentina se sometió a su competencia por tiempo indeterminado y bajo condición de estricta reciprocidad (art. 2º, ley 23.054).

[4] El Centro de Información Judicial de la Corte Nacional (www.cij.gov.ar) publicó, el día 4 de agosto de 2009, una entrevista al juez Juan María Ramos Padilla titulada: "No se trata de dictar sentencias brillantes sino de administrar justicia". En relación con el caso que motiva la nota se indica que el juez denegó un pedido de excarcelación y ordenó que el imputado continúe detenido hasta el comienzo del juicio oral. Sostuvo el magistrado que "debemos compatibilizar los derechos de las personas, teniendo un pronunciamiento rápido y oportuno, con los derechos del resto de la sociedad (y) el derecho de las víctimas". Remarcó que “los jueces no podemos ser ajenos a la realidad que estamos viviendo”. Es claro que otras visiones son posibles.

[5] DAVID, Pedro R., "Sociología jurídica", Buenos Aires, 1980.

[6] ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Madrid, 1993.

[7] Sobre la teoría de los sistemas en el ámbito social, ver: BUNGE, Mario, "Las ciencias sociales en discusión", Buenos Aires, 1999, p. 476.

[8] Según HERNÁNDEZ, Héctor H., "Valor y derecho", Buenos Aires, 1997, el "valor" es el plus del derecho que lo distingue del mero hecho o acto de fuerza (p. 48).

[9] GUASTINI, Riccardo, "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, p. 119.

[10] VANOSSI, Jorge R., "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, ps. 67-68.

[11] IBAÑEZ, Perfecto A. – ALEXY, Robert, "Jueces y ponderación argumentativa", México, 2006; en particular, ps. 53 y sig.

[12] MERTON, Robert K., "Teoría y estructura sociales", México, 4ª ed., 2002. Remito, en particular, al capítulo dedicado a analizar la situación de "anomia" y los tipos de adaptación individual, ps. 199 y sig. ((ver)) Una aplicación concreta entre nosotros: Nino, Carlos S., "Un país al margen de la ley", Buenos Aires, 2005.

[13] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, Madrid, 1995; en particular, Cap. 4, ps. 207 y sig.; Cap. 14, ps. 905 y sig.

[14] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.

[15] IHERING, Rudolf v., “El fin en el derecho”, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1946, p. 36-40. Se podría hacer el siguiente razonamiento: el Estado existe para garantizar un orden de cosas favorables al hombre; luego, si nada se garantiza no existen ni el Estado ni el orden; entonces todo queda librado a la ley de la selva, como era siglos antes del acuerdo social de con-vivencia ((ver)).

[16] Para tener derecho ha sido y es necesario "luchar" contra los intereses que medran tras los privilegios (que son las clásicas: "leyes" + "privadas"). Es: IHERING, Rudolf v., "La lucha por el derecho", en: "Estudios jurídicos", Buenos Aires, 1974, quien lo afirma (p. 10).

Merton: Conductas divergentes

En dos notas anteriores sinteticé aspectos de la "Anomia en sociología" ((ver)) y continué con la "Anomia: éxito y fracaso" ((ver)). En la presente haré breve referencia a la conducta divergente.

La "anomia" se refiere a una propiedad de la estructura social y cultural, no a una propiedad del individuo confrontado con la estructura. 

Explica Merton que la anomia "simple" es el estado de confusión en un grupo o sociedad sometida al antagonismo entre el sistema de valores, que da por resultado cierto grado de inquietud, y la sensación de extrañamiento o separación del grupo, la más "aguda" es el deterioro y, en último término, la desintegración del sistema de valores, que da por resultado "angustias" pronunciadas (la crisis argentina del año 2001 es un buen ejemplo para tener presente)((ver)). 

Esto marca terminológicamente que la "anomia" varia de grado y clases. Los estratos sociales, como premisa, dice el autor, están no sólo diferencialmente sometidos a la anomia, sino que también son diferentes las formas de reacción.

Los tipos de reacción ante la anomia pueden ser activos o pasivos. La "conducta divergente" puede subsidivirse según sea la tensión ante las relaciones sociales con otros individuos (conflictos de intereses)((ver)) o con las normas culturales  con las que se espera que haya "conformidad" (individuo en sociedad)((ver)). En concreto, esas tensiones anómicas, como la delincuencia, el crimen y el suicidio, o reacciones como la innovación, el ritualismo el retraimiento y la rebelión pueden clasificarse como resultados del sistema de interacción individuo-sociedad-individuo. 

Innovación

Importa el rechazo de las prácticas institucionales (medios) pero conservando las metas culturales (fines), las que son procuradas partir de "crear" nuevas "oportunidades" sociales.

El "oportunismo" desde un punto de vista neoinstitucional importa una de las tres orientaciones posibles para la búsqueda del "interés propio", es, en rigor, la forma "fuerte"; la forma "semi fuerte" es la búsqueda sencilla del interés propio y la forma "débil" es la obediencia. El oportunismo, en particular, es la búsqueda del interés propio con "dolo", que importa formas sutiles de engaño, e incluye algunas otras más flagrantes como la mentira, el robo y el engaño pero sin limitarse a ellas (Willamson, North)((ver)).

Ritualismo

Se abandonan las aspiraciones culturalmente definidas mientras se siguen acatando en forma casi compulsiva las normas institucionales.

La aguda ansiedad por la posición social en una sociedad inclinada al éxito puede inducir una conducta desviada a la conformidad o la sumisión excesiva; los clásicos "virtuosos burocráticos". Si bien puede cuestionarse si esta conducta es desviada o no, representa un alejamiento del modelo cultural en el que los individuos están obligados a esforzarse activamente, de preferencia mediante los procedimientos institucionales, para avanzar y ascender en la jerarquía social ((ver)). 

Retraimiento

Abandono esencial tanto de los objetivos culturales, estimados en otro tiempo, como de las prácticas institucionalizadas dirigidas hacia esos objetivos.

Rebelión

Los conflictos entre las normas sustentadas por distintos subgrupos de una sociedad con frecuencia dan como resultado una adhesión mayor a las normas que prevalecen en cada subgrupo. 

El conflicto entre los valores culturalmente aceptados y las dificultades socialmente estructuradas para vivir según esos valores, ejerce presión hacia la conducta divergente y la destrucción del sistema normativo; de modo que si la rebelión se hace endémica en una parte importante de la sociedad se suministra un potencial para la revolución, que refunde la estructura normativa y social.

Anomia: éxito y fracaso

Decía en el post anterior que, según Mertón y Durkheim, la anomia es una propiedad de la estructura social y cultural, no una propiedad del individuo confrontado con la estructura ((ver)).

Un caso: éxito y fracaso como manifestación de anomia.

La teoría dice que toda importancia extrema dada al éxito -aclara Merton: sea éste la productividad científica, la acumulación de riqueza personal, o un pequeño esfuerzo de la imaginación- atenuará la conformidad con las "normas institucionales" ((ver)) que gobiernan la conducta dirigida a conseguir la forma particular de "éxito", en especial entre quienes resultan socialmente perjudicados en la carrera de la competencia.

Es el conflicto entre las metas culturales y la posibilidad de emplear medios institucionales -sea cual fuese el carácter de las metas- lo que produce la tendencia hacia la anomia (hasta llegar a una especie de "el fin justifica los medios" ((ver)), frase atribuída a Machiavello) ((ver)).

Una característica distintiva de la sociedad norteamericana, que Merton toma de referencia, es el fuerte acento sobre el "éxito financiero", tanto que es, puede afirmarse, una "sociedad que premia la opulencia económica y el ascenso social para todos sus individuos". El carácter distintivo de esta pauta es doble:

• el esfuerzo por el alcanzar el éxito no es cuestión de individuos que tienen impulsos adquisitivos casuales, sino que es una expectativa socialmente definida, y
• esta expectativa se considera apropiada para todos, independientemente de su suerte inicial o la situación vital. 

Las orientaciones culturales (de la prensa, la literatura, la educación formal e informal y las instituciones) predominantes otorgan importancia prevalente a esta forma de éxito, y encuentran moralmente apropiado que todos luchen por alcanzarlo.

Esto implica que la cuestión éxito-fracaso son resultados exclusivos de las cualidades personales (corolario: el hombre se hace o deshace a sí mismo). De este modo el fracaso en principio representa, dice Merton, una doble derrota: a) explícita, de quedarse en la "carrera" por el éxito, b) implícita, de no tener los "talentos" ni la fibra moral necesarios para el éxito.

El mandato moral de tener éxito ejerce, pues, una presión para triunfar por procedimientos "justos" si es posible y por procedimientos "sucios" si es necesario... Las normas morales siguen, naturalmente, reiterando las reglas del juego y pidiendo "juego limpio", aún mientras la conducta se aparta de la norma... (Esto se desarrollará con Mileo-Abadi y Grondona). Los manuales del éxito estimulan: "entra a ganar", haciendo uso de todos los medios disponibles para trepar más rápido que los demás competidores... (Merton, "Teoría", cit., p. 248).

Un ejemplo desde la economía neoinstitucional puede evidenciarse en el "oportunismo" y su relación con los costos de transacción. El oportunista busca su propio interés con dolo. ((ver)) Esto podrá implicar tanto la "revelación incompleta o distorsionada de la información" como el "acopio y procesamiento inadecuado de esa información". En ambos casos la ecuación económica de las relaciones, desde el punto de vista institucional, es alterada (ver Willamson, "Las instituciones económicas del capitalismo", México, 1989). 

La palabra es "ambición". Pero socialmente se ha detectado que la cultura del éxito al alcance de todos tienen limitantes: 

• la estructura misma de oportunidades concretas, y 
• las consecuencias desmoralizadoras de la ambición sin limitaciones teóricas. 

Estos temas serán tratados en los post siguientes. 

Anomia en sociología

Leo en Merton, como introducción, que según Durkheim "el concepto de anomia se refiere a una propiedad de la estructura social y cultural, no a una propiedad del individuo confrontado con la estructura". 

la estructura cultural puede definirse como el cuerpo organizado de valores normativos que gobiernan la conducta que es común a los individuos de determinada sociedad o grupo.

la estructura social se entiende el cuerpo organizado de relaciones sociales que mantienen entre sí diversamente los individuos de la sociedad o grupo.

La anomia es concebida, dice Merton, como la quiebra de la estructura cultural, que tiene lugar en particular cuando hay una disyunción aguda entre las normas y los objetivos culturales y las capacidades socialmente estructuradas de los individuos del grupo para obrar de acuerdo con aquéllos. 

• así los valores culturales puede incentivar conductas que se contraponen a los mandatos de los valores mismos
• la estructura social extrema los valores culturales, y hace posible y fácil la acción de acuerdo con ellos para los que tienen ciertas posiciones en la sociedad, y difícil o imposible para los demás
• en este caso la estructura social funciona como una barrera o como una puerta abierta para la acción de los mandatos culturales

Cuando la estructura social y cultural están mal unificadas, exigiendo la primera una conducta y unas actitudes que la segunda impide, hay una tendencia al quebrantamiento de las normas, hacia la falta de ellas... hacia la anomia.

Una cuestión que expone Merton, y que sirve para ejemplificar esta divergencia social derivada de la anomia, es el tema del éxito en la cultura norteamericana. Pero esto será síntesis ((ver)) de un próximo post. 

Puede ampliarse en: Merton, Robert K., "Teoría y estructura sociales", México, 4a ed., 2002 ((ver)).

Esto se relacionará, sucesivamente, con distintas ideas: 

• "Hecha la ley, hecha la trampa" de Abadi-Mileo.
• "Conductas divergentes" de Merton ((ver)).
• "Anomia: éxito y fracaso" de Merton ((ver)).
• "Elogio de la culpa" de Aguinis.
• "La cultura de la satisfacción" de Galbraith.
• "Bajo el imperio de las ideas morales" de Grondona.
• "Un país al margen de la ley" de Nino.