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10 de octubre de 2015

Jurisprudencia: Corte Suprema - acceso a la información

CORTE SUPREMA – Acceso a la información – fundamento – negativa arbitraria – legitimación activa y pasiva – medios de protección
C.S.J.N., 04/12/2012, "Asociación Derechos Civiles c/ EN-PAMI s/ amparo - ley 16.986", La Ley Online, cita: AR/JUR/62133/2012.
  • El fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan, mediante el acceso a la información.
  • El actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas
  • la negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrática e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son reservados a cualquier ciudadano
  • la legitimidad activa es amplia y se la otorga a la persona como titular del derecho, salvo los casos de restricción
  • El Estado y las instituciones públicas están comprometidos a respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas;
  • La legitimación pasiva es amplia y ello supone incluir como sujetos obligados no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas o de otra indole que actúan con capacidad estatal o ejercen funciones públicas
  • en materia de protección judicial del derecho al acceso a la información en poder del Estado, la CIDH ha enfatizado " ... la necesidad de que exista un recurso sencillo, rápido y efectivo para determinar si se produjo una violación al derecho de quien solicita información y, en su caso, ordene al órgano correspondiente la entrega de la información. Para ello se debe tomar en cuenta que es práctica corriente la negativa a suministrar la información que se solicita a las instituciones o el silencio ante un pedido y que la celeridad en la entrega de la información es indispensable en esta materia"
  • si el ejercicio de los derechos y libertades protegidos por dicho tratado no estuviese ya garantizado, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades

25 de diciembre de 2014

Administrar justicia y sentencias académicas

El magistrado español Dr. Chaves García en su último post dedicado al Tratado de Derecho Administrativo ((ver)) de Gordillo, trajo a colación la contraposición de las "sentencias académicas" frente a las que resuelven conflictos de intereses concretos ((ver)). Me pareció una cita apropiada y con miga. 

Así, en el prólogo al tomo 8 del Tratado, dedicado a la "Teoría general" (pág. 28) ((ver)), Gordillo señaló, según Chaves, que:
Redactar sentencias que sirven a los libros, pero no a los sentenciados, no es precisamente una forma de contribuir a la formación de un Derecho Administrativo viviente justo y eficaz (...) Que los tribunales hagan a veces sentencias de cátedra, pero en numerosos casos omitan resolver la causa por razones formales, o dicten sentencia tan tardíamente que la cuestión ha perdido ya todo interés y toda utilidad práctica para el justiciable, ésa es una de las formas más usuales de confundir el rol de la justicia con el rol de la cátedra.
Teniendo lo anterior en perspectiva, me parece interesante señalar cuál es la concepción de la Corte Suprema de la Nación, en los votos de Lorenzetti y Highton, sobre la tarea judicial.
"Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio", 07/08/2007, C. 724. XLI; RHE, Fallos 330:3483 ((ver))
(Consid. 2º) ...La magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles ((ver))((ver)), todo lo cual la Corte Suprema debe hacer respetar porque constituye un elemento de la garantía constitucional del debido proceso. 

5 de abril de 2012

Hechos + Derecho + Valores = Sociedad

Las acciones preferidas y los valores implicados: 
En el proceso civil, por lo menos, el abogado debe actuar ejecutando delicados actos de "preferencia": selecciona hechos, normas, y desarrollos argumentativos. De estas preferencias depende, en gran medida, la suerte del litigio y la paz social.
La acción del abogado, por lo tanto, no puede ser irracional, arbitraria o infundada. En su implementación debe tener clara consciencia de las consecuencias sociales de cada curso preferido. Lo mismo puede extenderse a los defensores oficiales.

Tampoco debe perder de vista que el juez, para poner en funcionamiento el sistema de justicia, exige dar razón "a priori" de las pretensiones (v.g., tal el sentido de los arts. 330 y 337 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de los códigos homónimos).

El abogado, entonces, en la selección de los hechos relevantes, la organización de la prueba y la exposición de la "teoría" jurídica aplicable, debe fundarse en una valoración axiológica, pues no puede perder de vista que procura del juez que discierna la Justicia del caso conforme a derecho. Y el juez, en tanto miembro de la sociedad, es custodio de sus valores (Justicia, Orden, Seguridad, Paz, Poder, Cooperación, Solidaridad) [1], y tiene por misión hacer cumplir las "reglas" del juego social ((ver)) que los concretan en un tiempo y lugar determinado [2].

15 de febrero de 2012

Esquema para pensar el proceso actual

El presente esquema sólo pretende servir de guía para pensar la revisión del proceso ordinario como proceso por antonomasia. ¿Otra realidad es posible? Para contestar debe considerarse también si y por qué es necesaria una reforma.

1- Escozor del proceso ordinario pleno: 

El proceso civil ordinario de conocimiento pleno es lento, ritualista y, por lo tanto, costoso: 
  • el "conocimiento pleno" sólo es idealmente asequible, 
  • el debate y los medios de impugnación son amplios, se admiten todos los medios de prueba así como la revisión de su desarrollo, 
  • el proceso responde a presupuestos ideológicos de igualdad y libertad que en la actualidad no se verifican del modo en que fueron pergeñados. 
Frente a estas notas características existen derechos evidentes e indiscutibles que ven diferida su eficacia, al diluirse el reclamo de su tutela en los meandros del proceso ordinario. 

La historia precisa que por esta evidencia se propusieron alternativas en la baja edad media (Chiovenda) para soslayar la estructura del proceso ordinario, de modo de responder de una manera más adecuada al incremento de las necesidades del tráfico jurídico.
  • Así, la expansión de la sociedad, el comercio y la producción en las ciudades italianas de la edad media, 
  • motivó el surgimiento de los procesos "abreviados": procesos sumarios, ejecutivos, monitorios y embargos, claramente "diferenciados" del proceso "ordinario" ((ver)). 
2- El reciclado:

En la actualidad se proponen un conjunto de ideas que responde a un escenario similar a esa primera modificación sustancial de la vida social de la edad media: 
  • Por el incremento de tráfico jurídico, 
  • como consecuencia de la globalización, que expande y deslocaliza el comercio y, en general, fragmenta las relaciones humanas (con consecuencias económicas, políticas y sociales) (Bauman),
  • se exigen respuestas concretas e inmediatas para las expectativas sociales de satisfacción de necesidades. 
Lo anterior explica el conjunto de reformas procesales que, por lo menos de los últimos veinte años finales del siglo pasado, se han motorizado: 
  • Se pretende derivar los conflictos a medios alternativos ((ver)) 
  • si no, introducir la oralidad (audiencia preliminar y de vista de causa)((ver)) en los procesos de conocimiento, 
  • y ante todo favorecer la anticipación de la tutela sustancial e instrumental  (el proyecto realizado por los profesores Morello, Arazi, Kaminker y Eisner es paradigmático entre nosotros). 

23 de diciembre de 2011

La vida en sociedad como juego

1. Reglas de juego. 
Las instituciones pueden ser representadas como las reglas de juego de una sociedad ((ver)), en un tiempo y lugar determinado. Figurativamente implican el conjunto formal (normas) o informal (costumbres) de limitaciones o restricciones (derechos – obligaciones – deberes – prohibiciones – sanciones), que determinan las oportunidades que hay en la sociedad y permiten encauzar la interacción humana. Reducen, en consecuencia, la incertidumbre social.

2. Jugadores. 
Los jugadores, siguiendo la analogía de North ((ver)), están representados por las organizaciones (conjunto de individuos enlazados por alguna identidad u objetivo común: político, económico, educativo, etc.) y por los individuos. Qué organismos surjan dependerá del marco institucional. Conformen evolucionan los organismos-individuos se modifican, por simbiosis, las instituciones. Estas dependen de las "condiciones" dadas (limitaciones-restricciones), o de su modificación, para hacer redituables las acciones que emprenden en pos de sus objetivos ((ver)). Se genera así una retroalimentación, pero no necesariamente positiva. 

3. Control y sanción. 
Como en todo juego, a veces las reglas pueden ser violadas. A lo que sigue ―o debería seguir― el castigo corrector. La seriedad del juego social dependerá de la eficacia del control y de la efectividad de los castigos consecuentes ((ver)). Ambas cuestiones involucran costos y beneficios para el conjunto social, no sólo para los involucrados. 
Esquemáticamente: una conducta, por ejemplo, "evasiva" ―genéricamente considerada― de las reglas sociales, se realizará si el beneficio esperado de incumplir la ley es mayor que los costos probables involucrados. 
En fórmula lo anterior se expresa: 
r(i) – r(l) > p · F 
donde r(i) es el resultado esperado de la actividad ilícita; r(l) es el resultado esperado de la actividad lícita; p la probabilidad de que sea descubierto y F la falta eventualmente aplicable ((ver)). 
Este modelo abstracto no debe traducirse con un sentido estrictamente monetario, sólo sirve para reflejar las posibles relaciones de un comportamiento "racional" (individualista y maximizador). 
4. Interacción, información e incertidumbre. 
La interacción humana durante el juego social, ya sea a través de la competencia, la coordinación o la cooperación, implica costos de información para los jugadores acerca de las preferencias y objetivos de los demás actores. Es innegable que existen a-simetrías de información entre los jugadores y en parte esto explica muchas consecuencias. Pero, en la medida en que todos cumplen las reglas de juego (se ajustan a las limitaciones u oportunidades que ofrece la sociedad, bajo apercibimiento de sanción para el caso de violación), las instituciones permiten reducir la incertidumbre y los riesgos de la toma de decisiones. 
El procesamiento subjetivo y racionalmente incompleto de la información de que dispone cada jugador desempeña un rol fundamental en la toma de decisiones. Si un jugador sabe de antemano con certeza que la contraparte no cumplirá con las reglas de juego del intercambio (institución: contrato), es factible que desistirá de relacionarse. Pero si no dispone de información suficiente acerca de la conducta que adoptará el otro, deberá asumir una decisión "riesgosa": estimará que, si no cumple los términos de la relación, funcionarán los mecanismos institucionales información, control y coacción (que se sintetizan, por ejemplo, en la tutela jurídica del crédito) contra el incumplidor… en suma, confiará en las reglas de juego social...((ver)). 
5. Reflexiones finales. 
Tras todo cambio institucional (incentivos – desincentivos para determinadas relaciones y situaciones consideradas valiosas por la mayoría) aparece el modo en que la sociedad evoluciona a lo largo del tiempo, buscando ­―no necesariamente― mecanismos institucionales más eficientes y eficaces. 
La cuestión es: ¿qué pasa si una sociedad, con la aplicación de determinado marco institucional, obtiene resultados que no son eficientes ni eficaces para el conjunto social? 
Esta sociedad, irremediablemente, debería terminar revisando las reglas de juego sociales y adoptando nuevas reglas, si es que el conjunto social tiene realmente vocación de futuro…

26 de noviembre de 2011

Burocracia como poder

Características de la "organización" judicial:
El Poder Judicial desde el punto de vista de su organización puede ser caracterizado, según el análisis desarrollado por Weber (1964), como un "sistema de dominación legal con administración burocrática" ((ver)).
En función de este autor puede decirse que las notas determinantes de este tipo de organización, sintéticamente, son: 
  • una división de actividades inherentes al empleo; 
  • un sistema de control y de sanciones diferenciadas; 
  • la asignación de roles/papeles según aptitudes técnicas, establecidas en función de exámenes impersonales;
  • una estructura de autoridad ordenada por jerarquías, según reglas generales, abstractas y determinadas, sin apropiación de los cargos que se ejercen ni de los medios administrativos destinados a cumplir el ejercicio de las funciones.
Sobre esto también concuerda Merton (1995), cuando analiza el tipo ideal de estructura formulista; aunque señala, particularmente, las consecuencias indeseadas ("disfunciones")((ver)) del modelo, que pueden derivar de una exageración "legalista" y "ritualista" (Fucito, 2002). Esto también lo he analizado sintéticamente en "La gestión judicial - teoría y práctica" ((ver)).

Legitimación de la organización:
La administración burocrática logra y ejerce –en palabras de Weber (1964)– dominación, fundamentalmente, "gracias al saber". Esta forma de sumisión, de carácter racional (por el empleo de métodos técnicos-formales de comprensión de su objeto: Bunge, 1996 y 1999) –y con tendencia a incrementarse como "saber especializado" a partir del conocimiento de hechos en relaciones de servicios (expediente)–, es en definitiva lo que "legitima" a la estructura en su función de administrar justicia (Bidart Campos, 1967; Sagües, 2003).

Los valores involucrados en la organización:
La estructura burocrática, con gran influencia sobre la conducta del cuadro que la integra (McGregor, 1969), permite observar –mas allá de "disfunciones" concretas, como la "incapacidad adiestrada", la "disciplina paralizante" o el "ritualismo" (Merton, 1995; Hall, 1996)– que el "mérito principal" es su "eficacia técnica". 
Esto es:  su "capacidad" para lograr el efecto esperado –más allá de la efectividad del resultado–, con gran estimación (otrosí: aprecio, valor) por la precisión, la rapidez, el control externo, la continuidad, la discreción ("secreto profesional", según Weber, 1964) y la óptima restitución de la inversión que compromete.
Estos valores pueden observarse traducidos por la estructura, los fines y objetivos perseguidos por la organización que se examina.

Diferencia con la teoría tradicional:
En tanto esa "eficacia técnica" se circunscriba, por ejemplo, sólo al estudio de tiempos y métodos (según la descripción que realizan March-Simon, 1969; o, incluso, en la exposición de la "teoría x" que formula McGregor, 1969) para lograr una "eficiencia pragmática" ((ver)), como único valor rector para la dirección científica del trabajo (Kliksberg, 1984), se tornan inaplicables las consideraciones formuladas desde la "teoría tradicional" de la organización (entendiendo por tal a la "teoría fisiológica del trabajo" expuesta por Taylor), enfocadas fundamentalmente hacia las actividades básicas-físicas relacionadas con la producción industrial.

Nuevos enfoques:
Sin perjuicio de lo anterior, puede decirse que la evolución del pensamiento administrativo en la actualidad presenta una reacción al racionalismo de la administración científica, al enfoque del proceso administrativo y al modelo burocrático que se ha considerado en particular.
Como contraposición resurgen los enfoques humanísticos (McGregor; Maslow) y una revalorización del análisis de las disfunciones de la burocracia (Merton), junto a planteos sistémicos (Bertalanffy) y contingentes (Parker Follet), y corrientes posmodernas como la denominada "Teoría Z" (Mintzberg). 
Valgan estas indicaciones, sobre enfoques y autores representativos, como referencia. (Ampliar en: Álvarez, 2003).
Muchos de los aspectos que se proponen desde estos nuevos enfoques podrían emplearse para explorar/explicar el Poder Judicial como organización y superar sus disfunciones. No obstante, esto puede ser objeto de otra breve reflexión. 

Citas:
ALVAREZ, Héctor F. (2003), "Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo", Ed. Educor, Córdoba.
BIDART CAMPOS (1967), Germán, "El derecho constitucio­nal del poder", Ed. Ediar, Buenos Aires // (1997), "Manual de la constitución reformada", Ed. Ediar, Buenos Aires (esta referencia importa una ver­sión actualizada del clásico anterior).
BUNGE, Mario (1999), "Las ciencias sociales en discusión: una perspectiva filosófica", Ed. Sudamericana, Buenos Aires // (1997), "La ciencia. Su método y su filosofía", Ed. Sudame­ri­cana, Buenos Aires, 2ª edición.
FUCITO, Felipe (2002), "¿Podrá cambiar la justicia en la Ar­gentina?", Ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires.
HALL, Richard H. (1996), "Organizaciones. Estructura, proce­sos y resultados", trad. española, Ed. Prentice Hall, México.
KLIKSBERG, Bernardo (1984), "La reforma administrativa en América Latina. Una revisión del marco conceptual", en: Oszlak, O. (Compilador), "Teoría de la burocracia estatal", au­tores varios, Ed. Paidós, Buenos Aires.
MASLOW, A. H. (1999), "Teoría de la motivación humana", en: Vroom Víctor – Deci, Edward (Compiladores), Motivación y Alta Dirección, autores varios, Ed. Trillas, México.
MARCH, J. – SIMON, H. (1969), "Teoría clásica de la organi­za­ción", en Sociología de la organización, Ed. Ariel, Barce­lona.
MERTON, Robert K. (1995), "Estructura burocrática y persona­lidad", en: Teoría y estructura social, Ed. Fondo de Cultura Económica, México.
McGREGOR, Douglas (1969), "La teoría x: el punto de vista tradicional sobre la dirección y el control", en "El aspecto humano de las empresas", Ed. Diana, México.
SAGÜES, Néstor P. (2003), "Elementos de derecho constitucio­nal", Ed. Astrea, Buenos Aires, 3ª ed, reimp.
WEBER, Max (1964), "Los tipos de dominación", en: "Econo­mía y Sociedad", Ed. Fondo de Cultura Económica, México, Vol. I, Cap. III.

19 de septiembre de 2011

Información jurídica para todos


www.infojus.gov.ar
La Sra. Presidente de la Nación Argentina en el día de la fecha dictó el Decreto  1431/2011 con el fin de transformar el Sistema Argentino de Informática Jurídica (S.A.I.J.) en Sistema Argentino de Información Jurídica. El cambio de "informática" por "información" responde al hecho de que "el Sistema -expresa en los Considerandos el Decreto- no sólo abarca el tratamiento automático, situación que justificó su denominación en sus orígenes, sino que importa la difusión del estudio y aplicación de la información jurídica por cualquier medio o soporte, resultando la identificación ahora propuesta más acorde con la misión abarcativa de democratización de contenidos jurídicos". 

Completa la idea anterior, otra razón: 
La propuesta -expresa también en los Considerandos- promueve la libertad de expresión, el derecho a investigar, a recibir y dar información y opiniones, todos derechos reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 19, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. IV y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 12. 
El Decreto 1431/2011 es plausible, pues este blog precisamente hace centro en tales enunciados desde la  adopción de ley 26.032 ((ver)).

Aquí el texto del Decreto:
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
Art. 1º — Modifícase la denominación del SISTEMA ARGENTINO DE INFORMATICA JURIDICA por la de SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACION JURIDICA, entendiéndose sustituida en toda la normativa que incluya dicha denominación.
Art. 2º — Establécese que a partir del dictado de la presente medida el acceso a la información contenida en la base de datos INFOJUS del SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACION JURIDICA (SAIJ) será libre y gratuito.
Art. 3º — Facúltase al Ministro de Justicia y Derechos Humanos para dictar las normas complementarias y aclaratorias que resulten necesarias para la implementación de la presente medida.
Art. 4º — El gasto que demande el cumplimiento de la presente medida será atendido con las partidas específicas del presupuesto vigente de la Jurisdicción 40 - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.
Art. 5º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Julio C. Alak.
 Aquí la dirección oficial del sitio INFOJUS ((ver)).

16 de septiembre de 2011

Dime cuánto educas...

En el libro sobre "El costo de los derechos" de Holmes - Sunstein ((ver)), en el punto dedicado a "Entender los derechos de bienestar" (p. 232), siguiendo esta cuestión inicial: "Dime cuántos impuestos te cobran (y como se gastan) y te diré qué derechos tienes...", expresan: 
  • "...la educación pública está lejos de ser una presencia extraña o anómala en la cultura política de Estados Unidos 
  • Nadie la ve con desconfianza ni con temor, a pesar de que obliga al gobierno a recaudar y a gastar. 
  • Nadie la ve como una ofensa a la agentividad individual ni como parte del culto de la 'victimología'. 
  • No es sino un método entre otros de inversión a largo plazo en las capacidades humanas necesarias para mantener el país a flote..."
Concluyen los AA que "la inversión en educación es muy similar a la inversión en la exigibilidad de los derechos de propiedad...".
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En una ponencia que presenté al "Plenario de Colegios de Abogados de Argentina", que se realizó en la Provincia de Entre Ríos en el año 2001, traté el tema de la "Habilitación profesional: ¿control de calidad?" ((ver)). Allí expresé al cierre de la exposición lo siguiente:
  • (Se debe) ...tomar consciencia de que la "cantidad y calidad de la inversión educativa se transforma en uno de los principales condicionantes del crecimiento de las naciones[1], pues si se invierte (mucho/poco) mal en educación, el único proyecto de país posible es claudicante ante las cambiantes y globalizadas condiciones mundiales".
El fundamento para esta afirmación a que remite la nota [1] la tomé de Daniel Filmus, quien en una nota titulada "Tanto educas, tanto creces", publicada en el Diario Clarín el 28/06/1998((ver)), decía citando a distintos especialistas: "los bienes fundamentales de una nación serán la capacidad y destreza de sus ciudadanos".

Si se analiza la cuestión "educativa" desde sus consecuencias, que son de público y notorio conocimiento, se podrían explicar muchas de las (causas) cosas que ocurren en la realidad.
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Al respecto me interesa recordar lo que explica Bunge sobre la diferencia que existe entre "ciencia" y "técnica" para pensar qué hacen "nuestros técnicos" en relación a la inversión en educación.

Para Bunge "la ciencia se propone entender el mundo, y la técnica modificarlo..."
  1. ambas son objetos culturales complejos
  2. ambas no son autónomas
  3. los problemas científicos suelen ser directos, los técnicos inversos
  4. un problema es directo cuando se da el insumo o la causa y se averigua el producto o efecto, inverso cuando desde el producto o efecto se busca determinar el insumo o la causa
  5. en ambos casos se usan o inventan hipótesis para relacionar causas y efectos
  6. los problemas inversos suelen ser más difíciles
  7. la mayor diferencia entre ciencia y técnica es moral y social
  1. el conocimiento puro, en sí, es neutro
  2. quien busca su aplicación práctica enfrenta problemas morales
  1. ciertas alteraciones en el estilo de vida perjudican a algunos mientras benefician a otros
  2. ¿el técnico debe acatar la orden de diseñar un objeto o proceso socialmente dañino?


21 de agosto de 2011

Evasión - pdv institucional

¿Uso alternativo del derecho de propiedad?

El valor de la organización económica del Estado se relaciona con: a) la política monetaria y fiscal que se aplique en concreto, b) el consenso que se logra para esa aplicación y c) la disciplina con que se la respalda si no hay cumplimiento de las leyes consecuentes. 

En este contexto la "evasión", en tanto implica un incumplimiento de las leyes fiscales, involucra conductas que repercuten sobre la organización social. 

Si se aborda la situación fiscal del Estado desde cuatro puntos de vista (pdv): político, económico, jurídico y sociológico, tendremos por cada ámbito, y a partir de sus presupuestos, una explicación fragmentaria de las causas y las consecuencias del comportamiento fiscal. 

Por el contrario, si se lo aborda desde la perspectiva institucional se obtendrá una explicación de síntesis. Veamos brevemente.

1) La falta de legitimación política:
El aspecto político hace pié en los fundamentos de la tributación: un medio de obtener recursos para sostener al Estado y desarrollar los planes sociales. La falta de identificación del ciudadano con esos objetivos, deslegitima la obligación de contribuir a su desarrollo.

2) El comportamiento económico:
La visión económica del tema pone el acento en el comportamiento racional de los sujetos, en tanto éstos procuran la conducta más "barata" como respuesta a una estructura institucional de incentivos dados((ver)).

3) La conducta i-legal:
La regulación jurídica de la obligación tributaria es un marco de conductas obligadas, permitidas o prohibidas, que conforma un conjunto de restricciones para la interacción humana.

4) La respuesta sociológica:
La explicación sociológica permite sondear las causas de los comportamiento sociales reiterativos y avizorar no sólo las consecuencias de esas conductas, sino los posibles cursos de acción para su reorientación útil.

5) Las instituciones:
El sistema fiscal, como "institución"((ver)), forma parte de las "reglas de juego" de la sociedad((ver)), por lo menos, en dos sentidos: 
  1. formal, que se concreta en la legislación fiscal; 
  2. informal, en tanto pagar impuestos implica un comportamiento socialmente aceptado.
Para explicar su funcionamiento debe asumirse, además de una determinada idea de "Estado" y una teoría sobre los derechos de propiedad, que los "jugadores" (ya sean sujetos pasivos o activos de la política fiscal) actúan según valores y motivaciones((ver)).

North hace explícito lo anterior en la siguiente pregunta: ¿qué combinación de instituciones permite captar las utilidades sociales inherentes a un "modelo" determinado de incentivos y restricciones? Este es el "quid" económico de la sociedad, y al respecto pueden resumirse, por lo menos, dos respuesta:
  • un Estado "depredador", donde el fisco está al servicio de los intereses de un grupo u organización determinada que expolia a la sociedad ((ver));
  • un Estado "contractual", donde el fisco está al servicio del crecimiento económico general de la sociedad ((ver)) y del resto de los objetivos que nacen del propio contrato social ((ver)).
El primer modelo genera rechazo por su intrínseca injusticia ("todos para unos pocos"); el segundo, en cambio, resaltando la base contractualista ((ver)) implicada, genera –en principio– aceptación ("todos para todos") (Rawls, Sen).
La evasión, desde un punto de vista institucional, en un marco de racionalidad limitada y costos de transacción positivos, se explica entonces, como un uso "alternativo" de los derechos de propiedad, frente a un Estado depredador que genera costos (y resultados no siempre positivos) para la mayoría de los jugadores.
Síntesis:
Del análisis anterior queda en evidencia, por lo menos, dos cosas: a) que la evasión, con ser una conducta informal, puede haber tenido inicio en cuestiones con trasfondo político pero que, frente a la evidencia de una utilidad individualista, puede terminar transformándose en endémica; y b) que, a partir de una explicación de las instituciones, la evasión puede entenderse como respuesta a una determinada idea de Estado, de los derechos de propiedad y del ámbito de libertad de los individuos.

30 de mayo de 2011

Garantía en tres dimensiones (G3D)

Frente a una ley o una sentencia formal o sustancialmente inconstitucional, se sienten directamente afectados todos los ciudadanos y no sólo los inmediatamente interesados (Cappelletti) ((ver)).
La importancia de esta relación: interés-derecho, reclama una fuerte protección: garantías ((ver)), que permiten traducir –en la actualidad– una suerte de constitucionalismo global; donde cada Estado representa una "provincia" más del federalismo mundial ((ver)). Pues así se explica que, tras un reclamo local de tutela de los derechos fundamentales de una persona (habitante-ciudadano), el orden internacional comprometido en su protección integral [1] obliga a los Estados signatarios a proveer garantías efectivas bajo el expediente de responder por las violaciones [2].
Para entender el alcance del tema, basta considerar la aplicación concreta de la Convención Americana de Derechos Humanos por violaciones locales: Corte IDH, Caso José M. Cantos vs. República Argentina, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Serie C nº 97; íd., Caso Eduardo G. Kimel vs. República Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, Serie C nº 177.
Esta obligación a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) se traduce, en lo que interesa, en crear y sostener un sistema eficaz de garantías jurisdiccionales para los derechos fundamentales contra todo acto lesivo (arts. 1º, 2º, 26, 28 y 32, CADH) [3]; ya sea que éste provenga del propio Estado nacional o provincial (garantías verticales, persona-estado), de otros particulares (garantías horizontales, persona-persona) o de todo un "orden" de cosas que, de hecho, simplemente niegue los derechos (garantías tridimensionales, persona-sociedad) [4].

Tridimensional

Distinguir las garantías en dimensiones permite visualizar la "teoría de las esferas" de protección a la que se refiere Alexy [6]. Desde este trasfondo gráfico se contextualiza la "obligación" del Estado (en rigor, a los individuos que "actúan" en su nombre) y permite analizar de manera integral los derechos fundamentales de los individuos, ya frente a otros individuos, ya frente a la sociedad, entendida esta como un "todo" sistemático en el que cada parte depende de su relación con las demás [7].

Dos cuestiones:
  • ¿sólo deben garantizarse (es decir, sólo "valen") los derechos fundamentales de los procesados-condenados (garantías verticales)? 
  • ¿no cabe ponderar, a la par, también los derechos de las víctimas (garantías horizontales) y el interés de toda la sociedad respecto de los individuos (garantías tridimensionales)? 
Según sean las respuestas que se presenten así será, creo, la vigencia sociológica (que es la de la "observancia", como diría David) [5] de la "obligación" a cargo del Estado (en rigor, de los individuos que "actúan" en su nombre) de proveer tutelas efectivas ((ver)) en sentido integral ((ver))((ver)).

Visión integral
Sólo la visión sistemática, integral (si se quiere tridimensional), de las garantías de los derechos fundamentales, es la que justifica –opino– afirmar que "vivimos" en un "estado constitucional de derecho", que es e implica algo más que el "estado de derecho" ((ver)).
Según Guastini sólo cuando el principio de legalidad vale [8] en relación con el Poder Ejecutivo, Legislativo y, fundamentalmente, aunque parezca una paradoja, Judicial, estamos frente a un Estado constitucional de derecho [9].
La relación de valor de la ley respecto del Poder Judicial no es absurda si se considera que del mismo depende la operatividad de todos los derechos y de sus garantías. La idea se resume en el pensamiento de Vanossi: "dime qué Poder Judicial tienes y te diré en qué Estado de derecho vives…" [10].
Ponderación y consecuencialismo
Frente al desarrollo que se viene haciendo, creo que se puede indicar que muchas de las cuestiones que suscita la relación interés-derecho-garantía pasan por una adecuada "ponderación" de fines y de medios [11]((ver)).
Por ejemplo, en relación con las preguntas anteriores sobre los procesados-condenados, la víctima y la sociedad, opino que primero se debería establecer cuáles son los fines concretos de la legislación (Preámbulo, Constitución, tratados internacionales con jerarquía constitucional) para luego considerar cuáles los medios para alcanzarlos (visión parcial: Código Penal y Procesal Penal; o visión integral: educación, trabajo, salud, seguridad) ((ver)) y sus costos (en términos de libertad individual y social)((ver)). 
Si se consideran y sopesan las garantías del caso sólo en forma vertical, es claro que se lesionan las garantías horizontales con repercusiones tridimensionales; es decir, con repercusiones sobre la estructura social (Merton) [12], pues sólo se estarán mirando las razones internas (juicio + ley = validez) del derecho penal con una visión parcial-fragmentada y se descuidarán las razones externas (ley + constitución = justicia). Seguir el razonamiento con Luigi Ferrajoli [13]. 
Si, en cambio, se consideran las preguntas y se ponderan las respuestas en forma integral, se podría observar –como indica Holmes [14]– que por cada cosa siempre ha sido y es necesario dar algo a cambio y que deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden (¿cuánto vale la seguridad y el orden que generan libertad y cuánto vale la justicia para aquél que la viola?)((ver)) [15], pues sólo así seremos concientes de nuestro "elegir" como individuos (incluyendo, por supuesto, a los que "actúan" en nombre del Estado) y como sociedad [16]. 
Esto es, nada más y nada menos, lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma, como sentencia admonitoria, en la causa "Iribarren" de 1999 y lo sintetizamos en "Teoría y práctica del orden socioeconómico" ((ver)). 

Con todo, la diferencia entre lo que se proclama (teoría) y lo que se hace (práctica) debe pasar, todavía, por la criba de la conciencia de la gente; sólo así podría empezar a cambiar el orden de cosas corriente.

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[1] BIDART CAMPOS, Germán, "Teoría general de los derechos humanos", Buenos Aires, 1992. 
[2] GARCIA RAMIREZ, Sergio, "Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana", México, 2002.
[3] La importancia de este instrumento internacional deriva, en mi opinión, de dos hechos: a) prevé un órgano jurisdiccional con posibilidad de imponer condenas (arts. 33 y 63); b) la República Argentina se sometió a su competencia por tiempo indeterminado y bajo condición de estricta reciprocidad (art. 2º, ley 23.054).
[4] El Centro de Información Judicial de la Corte Nacional (www.cij.gov.ar) publicó, el día 4 de agosto de 2009, una entrevista al juez Juan María Ramos Padilla titulada: "No se trata de dictar sentencias brillantes sino de administrar justicia". En relación con el caso que motiva la nota se indica que el juez denegó un pedido de excarcelación y ordenó que el imputado continúe detenido hasta el comienzo del juicio oral. Sostuvo el magistrado que "debemos compatibilizar los derechos de las personas, teniendo un pronunciamiento rápido y oportuno, con los derechos del resto de la sociedad (y) el derecho de las víctimas". Remarcó que “los jueces no podemos ser ajenos a la realidad que estamos viviendo”. Es claro que otras visiones son posibles.
[5] DAVID, Pedro R., "Sociología jurídica", Buenos Aires, 1980.
[6] ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Madrid, 1993.
[7] Sobre la teoría de los sistemas en el ámbito social, ver: BUNGE, Mario, "Las ciencias sociales en discusión", Buenos Aires, 1999, p. 476.
[8] Según HERNÁNDEZ, Héctor H., "Valor y derecho", Buenos Aires, 1997, el "valor" es el plus del derecho que lo distingue del mero hecho o acto de fuerza (p. 48).
[9] GUASTINI, Riccardo, "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, p. 119.
[10] VANOSSI, Jorge R., "Estudios de teoría constitucional", México, 2002, ps. 67-68.
[11] IBAÑEZ, Perfecto A. – ALEXY, Robert, "Jueces y ponderación argumentativa", México, 2006; en particular, ps. 53 y sig.
[12] MERTON, Robert K., "Teoría y estructura sociales", México, 4ª ed., 2002. Remito, en particular, al capítulo dedicado a analizar la situación de "anomia" y los tipos de adaptación individual, ps. 199 y sig. ((ver)) Una aplicación concreta entre nosotros: Nino, Carlos S., "Un país al margen de la ley", Buenos Aires, 2005.
[13] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, Madrid, 1995; en particular, Cap. 4, ps. 207 y sig.; Cap. 14, ps. 905 y sig.
[14] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.
[15] IHERING, Rudolf v., “El fin en el derecho”, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1946, p. 36-40. Se podría hacer el siguiente razonamiento: el Estado existe para garantizar un orden de cosas favorables al hombre; luego, si nada se garantiza no existen ni el Estado ni el orden; entonces todo queda librado a la ley de la selva, como era siglos antes del acuerdo social de con-vivencia ((ver)).
[16] Para tener derecho ha sido y es necesario "luchar" contra los intereses que medran tras los privilegios (que son las clásicas: "leyes" + "privadas"). Es: IHERING, Rudolf v., "La lucha por el derecho", en: "Estudios jurídicos", Buenos Aires, 1974, quien lo afirma (p. 10).

28 de mayo de 2011

Resonancia: Mazeaud y López Mesa en el Congreso de La Plata

Congreso Europeo-Americano de Derecho Privado ((ver))

Mazeaud recibe el homenaje junto a López Mesa
Se desarrolló el Congreso Internacional en la Ciudad de La Plata, en el Teatro Coliseo Podestá, como estaba previsto. Cuatro de sus protagonistas, en particular, brindaron una interesante entrevista al diario El Día de la ciudad platense ((ver)), donde expusieron su pensamiento acerca de la estrecha relación que existe entre el derecho civil y la vida en sociedad.
Una síntesis de sus principales conceptos es la siguiente:

La vida transforma al derecho
  • La vida demuestra las dificultades que tiene el Derecho para captar sus transformaciones y adaptarse. En rigor, el destino del Derecho es hacer frente a problemas nuevos con normas superadas. Por eso, cuando el conflicto se torna grave se hace necesaria una reforma. El problema es que a veces la modificación se demora y entonces es tarea de los jueces aplicar las normas interpretándolas y adecuándolas a la realidad (López Mesa).
No se construye un país sin estabilidad legal
  • En Francia se está trabajando en una reforma muy profunda del Código Civil, y en nuestro país esa normativa "también tendría que ser cambiada", pero -agrega López Mesa- sin cometer el error en que han incurrido anteriores proyectos, no sancionados, que "apuntaron directamente a dinamitar el Código, porque tampoco se pueden tirar 130 años de evolución y empezar de cero".
Causa y consecuencia
  • ¿El Derecho cambia a la sociedad o la sociedad cambia al Derecho? Para Bernal Fandiño, "sucede un poco las dos cosas, porque está claro que la gente impulsa reformas, pero hay cuestiones en las que el Derecho se tiene que preguntar hacia dónde queremos ir y desde la respuesta, guiar a la sociedad"; una postura que comparte López Mesa, que cita a un jurista italiano que dice que "el Derecho no sirve como dique pero sí puede servir como cauce".
Oferta-Demanda de sistemas jurídicos
  • Uno de los factores que hacen necesaria la actualización de los Códigos Civiles es la globalización, porque este proceso "crea una competencia entre los sistemas jurídicos internos, en particular entre el sistema anglosajón y el atado a la tradición romanista como el que rige en Francia y en América-latina, porque al fin y al cabo el Derecho es un mercado ((ver)), de modo que hay que ser más competitivo" (Mazeaud). 
Explica Mazeaud que "existe una competencia feroz entre estos dos sistemas, que son muy diferentes no sólo en lo jurídico sino también en cuanto a la ideología y la política que está detrás de ellos. Mientras el anglosajón busca más la eficacia del Derecho en el sentido económico, el románico se fija más en principios y valores. Y en este momento hay países como Vietnam y los de Europa del Este que están reconfigurando su Derecho y viendo las normativas de otros, en un contexto que funciona casi como una licitación, donde se busca la mejor oferta, como en cualquier mercado".
López Mesa agrega que "hay una tendencia muy fuerte de Estados Unidos y de sus empresas con intereses en otros países, por imponer el sistema del Commonwealth, porque es el Derecho con el que trabajan, el que comprenden y el que les conviene, en el que la lógica económica tiene una función que nosotros jamás le admitiríamos".
El tren, la vida y la muerte
  • "La gente vive su vida despreocupadamente hasta que colisiona con el Derecho por algún asunto puntual", dice López Mesa. Y Mazeaud agrega que "la gente percibe cómo incide el Derecho Penal en sus vidas, más en este tiempo que existe tanta preocupación con la seguridad", y remata: "El Derecho Civil es la vida y el Derecho Penal es la muerte. Mientras uno regula las relaciones habituales en el transcurrir de la cotidianeidad, el otro interviene en las tragedias".
Un refrán francés expresa: "nadie habla del tren que llega a tiempo"; el Derecho Civil, agregó Mazeaud, es el tren que llega tiempo y el Penal, el que llega tarde.

Fotos del Congreso: