11 de diciembre de 2010

Anomia en sociología

Leo en Merton, como introducción, que según Durkheim "el concepto de anomia se refiere a una propiedad de la estructura social y cultural, no a una propiedad del individuo confrontado con la estructura". 
la estructura cultural puede definirse como el cuerpo organizado de valores normativos que gobiernan la conducta que es común a los individuos de determinada sociedad o grupo.
la estructura social se entiende el cuerpo organizado de relaciones sociales que mantienen entre sí diversamente los individuos de la sociedad o grupo.
La anomia es concebida, dice Merton, como la quiebra de la estructura cultural, que tiene lugar en particular cuando hay una disyunción aguda entre las normas y los objetivos culturales y las capacidades socialmente estructuradas de los individuos del grupo para obrar de acuerdo con aquéllos. 
  • así los valores culturales puede incentivar conductas que se contraponen a los mandatos de los valores mismos
  • la estructura social extrema los valores culturales, y hace posible y fácil la acción de acuerdo con ellos para los que tienen ciertas posiciones en la sociedad, y difícil o imposible para los demás
  • en este caso la estructura social funciona como una barrera o como una puerta abierta para la acción de los mandatos culturales
Cuando la estructura social y cultural están mal unificadas, exigiendo la primera una conducta y unas actitudes que la segunda impide, hay una tendencia al quebrantamiento de las normas, hacia la falta de ellas... hacia la anomia.

Una cuestión que expone Merton, y que sirve para ejemplificar esta divergencia social derivada de la anomia, es el tema del éxito en la cultura norteamericana. Pero esto será síntesis ((ver)) de un próximo post. 

Puede ampliarse en: Merton, Robert K., "Teoría y estructura sociales", México, 4a ed., 2002 ((ver)).

Esto se relacionará, sucesivamente, con distintas ideas: 
  • "Hecha la ley, hecha la trampa" de Abadi-Mileo.
  • "Conductas divergentes" de Merton ((ver)).
  • "Anomia: éxito y fracaso" de Merton ((ver)).
  • "Elogio de la culpa" de Aguinis.
  • "La cultura de la satisfacción" de Galbraith.
  • "Bajo el imperio de las ideas morales" de Grondona.
  • "Un país al margen de la ley" de Nino.


10 de diciembre de 2010

El proceso y los procesos

El quid del "proceso", desde una visión general, es hacer efectiva la "realización" de los derechos sustanciales[1]. Esta idea se sintetiza a partir de la articulación de necesidades en conflicto que procuran satisfacción en concreto[2]; es decir, que procuran su realización efectiva[3] por parte de los órganos jurisdiccionales[4]. 

¿Qué sentido tiene, sino, definir los derechos subjetivos como "el poder concedido por el ordenamiento jurídico para satisfacción de los intereses humanos" (Borda), si ese mismo ordenamiento no prevé un proceso, objetivamente adecuado, para garantizar su realización efectiva en caso de desconocimiento? 

De allí se afirmó –con razón– que el proceso por el proceso mismo no existe sino es por causa del derecho sustancial al que accede[5]. 

Por ello, siguiendo por esta línea el razonamiento, es evidente la necesidad de que el proceso adopte, así como cualquier instrumento, técnicas (institutos) idóneas (eficientes) para garantizar la realización (efectiva) del derecho sustancial [6]. 

Ahora bien, entre esta idea de proceso y los múltiples procesos actuales, hay un mundo. Es cierto que se reconoce al proceso como fenómeno único, pero también es cierto que no tiene una regulación unitaria[7]. 

¿Cómo explicar esta cuestión? 

Los "modos" en que se estructuran técnicamente distintos procesos y, consecuentemente, se organiza la función jurisdiccional, en rigor, responden a la variedad de pretensiones que pueden articular las partes cuando accionan en función de los derechos sustanciales en conflicto[8]. 
Explica Fairén Guillén que, por el orden anterior, se distingue entre pretensiones plenarias y sumarias. Las primeras envuelven la totalidad del conflicto hecho crisis y, por lo tanto, la sentencia que lo resuelva versará sobre todo el conflicto y quedan protegidas por la fuerza de la cosa juzgada, no pudiendo ser replanteadas. Las pretensiones sumarias, por el contrario, son aquellas que, en determinadas causas (urgencia, necesidad, evidencia), sólo versan sobre aquel segmento del conflicto que ha hecho crisis y exige solución. En este caso, la sentencia extenderá sus efectos a lo que fue objeto del proceso y, por lo tanto, puede admitir interponer contra ellas una pretensión plenaria para tratar lo que pudiera haber de conflicto remanente [9].
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[1] MORELLO, "El proceso civil moderno", p. 68. Ahí habla del proceso judicial como un "derecho necesario"
[2] CARNELUTTI, "Instituciones del proceso civil", Buenos Aires, V. I, p. 21 y sig.
[3] La Corte Suprema en el caso "Recchia de Schedan" de 1983 dijo que "la función del derecho, en general, es la de realizarse: lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho" (Fallos 305:504; Consid. 7°).
[4] MORELLO, "La eficacia del proceso", Buenos Aires, 2ª ed., 2001, pp. 111-144.
[5] MORELLO y otras, "Lectura procesal de temas sustanciales", p. 11 y sig.
[6] CAPPELLETTI, "El proceso civil en el derecho comparado", ps. 18 y 44.
[7] PALACIO, "Manual de derecho procesal civil", p. 75.
[8] PODETTI, J. Ramiro, "Trilogía estructural de la ciencia del proceso civil", en "Teoría y técnica del proceso civil", p. 335 y sig. Ahí explica la relación entre acción, jurisdicción y proceso. 

Esta trilogía puede ser expuesta, como síntesis personal, con estos agregados: tras la "acción" se revelan "pretensión" y "derecho"; la "jurisdicción" traduce no sólo una "función" sino, también, el "poder" del Estado; el "proceso" es, en el orden anterior, "instrumento" de esa función para satisfacción efectiva de la pretensión y, a la vez, una "garantía" efectiva del derecho frente al poder.
[9] FAIREN GUILLEN, Víctor, "Teoría general del derecho procesal", México, 1992, p. 92 y sig.

¿Acostumbramiento? Violencia-peligro y democracia según Magris

Vuelto Magris al tapete, encuentro primeras impresiones sobre la violencia y el peligro del acostumbramiento. En una nota publicada en La Nación, el 3 de agosto de 2001 (año aciago para Argentina, con preludio de un futuro-pasado conocido), expresa: 
"El vicio es el pecado convertido en hábito..." ((ver))
Y agrega: 
"...es la costumbre de adoptar conductas ilícitas que diluyen la consciencia del mal y terminan por considerarlo normal o por lo menos inevitable, y por eso mismo aceptable". 
Aún sin compartir todas sus expresiones al límite, es interesante  traer a colación lo siguiente:
"En su obra maestra 'El discreto encanto de la burguesía', Buñuel ((ver)) demuestra cómo todos nosotros, engañados por la buena educación de esos personajes respetables, nos olvidamos que son delincuentes ...y estaríamos muy dispuestos -dice- a compartir la mesa con ellos, fascinados por esa garbosa, asombrosa e infernal seducción de clase"
"Ciertamente -agrega Magris- existen la violencia oculta y la injusticia practicadas por muchas instituciones y por quienes están encima de la sociedad y a veces de los Estados"
"Ante esta realidad es necesario tomar una decisión. Podemos opinar que vivimos en un régimen democrático sólo en apariencia, y de hecho totalitario y violento, que no puede ser cambiado y mejorado democráticamente..."
"Si por el contrario se piensa (como dice creer Magris que debe pensarse) que vivimos en un sistema que, a pesar de sus defectos, permite una sustancial democracia y por ende puede y debe ser corregida sólo democráticamente, entonces debemos combatir valientemente todos los desvíos de nuestra sociedad, pero respetando la ley. No tenemos que acostumbrarnos a ninguna violación a la ley, por mucho que se la practique..."
Add extra
Me sorprende la difundida idolatría pampeana del "bandido rural" Juan B. Bairoletto ((ver)) ((ver)), no creo que el hecho de que "robe a los ricos para darle a los pobres" sea una razón suficiente para borrar (¿aceptar? diría Magris) lo disvalioso de sus hechos: "robar" y "matar". El fin nunca justifica los medios ¿qué persona puede idolatrar a quien se alza contra las leyes? ¿sus actos son causa o consecuencia de una anomia? ((ver))

24 de noviembre de 2010

Un caso: hechos, jurisprudencia y ley

El caso “Compañía Singer v. Chacra” como antecedente del "Leasing"

I. Introducción 
Las voces principales con que se identifica el objeto del caso “Cía. Singer de máquinas de coser v. A. Chacra” de 1913 [1] remiten a distintos institutos: “compraventa”, “locación”, “pacto comisorio”, “venta por mensualidades” y “simulación”. Sin embargo, la doctrina invoca el precedente al analizar una sola figura: el “leasing”, que actualmente tiene regulación legal como “un” contrato financiero.

Estas posiciones permiten marcar la evolución del hecho económico a la ley, pasando por una jurisprudencia cambiante. 

Para mostrar esa evolución se hará una sucinta exposición del caso en hechos, poniendo de resalto –precisamente– los hechos y los fundamentos, y las diferencias esenciales entre los magistrados votantes. Luego, se traerán a colación los datos de la realidad que, en opinión personal, pudieron haber influido en su recepción legal, así como la valoración de la figura por un autor representativo. 
Quedará en evidencia que la realidad económica del negocio se terminó imponiendo, con un reconocimiento que fue de menor a mayor, del caso particular a la regulación general; que el caso “Singer”, con ser un antecedente citado por la doctrina, sirve para poner en evidencia las causas y las consecuencias de ese reconocimiento; que la norma vigente del leasing, congruente con lo anterior, satisface la necesidad social a que está destinada la figura. 
II. El caso en hechos
a) Los hechos: 
Sintéticamente, en el caso, Singer le reclama a Chacra la restitución de dos máquinas de coser; sostiene que es su dueño y que el requerido –a la sazón, concursado– sólo las tenía locadas; acompaña sendos contratos. El concurso los impugna; expresa que los contratos no instrumentan una locación sino una compraventa, cuyo precio debía pagarse por mensualidades. 

b) Las instancias judiciales: 
En primera instancia se hace lugar a la oposición formulada por el concurso. El actor recurre la decisión. La Cámara Comercial de la Capital resuelve, por mayoría, confirmar la sentencia de grado. 

c) Los fundamentos: 
El fallo de cámara presenta una mayoría integrada por los jueces Méndez, Estévez, Castillo y Cranwell. La disidencia la propone Casares. Veamos, muy sintéticamente, el razonamiento principal de los votos. 

La mayoría consideró que los actos cuestionados, más allá de las denominaciones de los contratantes, son ventas por mensualidades; el propósito del vendedor al dar a esos actos apariencia de locación fue crear un privilegio frente al eventual riesgo de insolvencia del comprador; esto tendría como consecuencia, si se aceptara y se generalizara, autorizar por medios artificiales privilegios no previstos por el legislador; por ello corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y rechazar la reivindicación intentada por el actor. 

La disidencia, por el contrario, consideró que en el caso la intención de las partes se traduce en una locación con opción de compra; por ello, sólo se transfiere el uso (y goce) de las cosas, subordinando su adquisición al cumplimiento de prestaciones futuras; no hay en esto simulación alguna; la forma que las partes dieron a los contratos se ajusta a un objeto lícito y posible, como es la defensa del crédito; aspecto que los tribunales deben amparar, flexibilizando las instituciones para adaptarlas a las nuevas exigencias/necesidades; por ello corresponde hacer lugar a la acción reivindicatoria de las máquinas. 

d) Diferencia esencial en los fundamentos: 
Hay una diferencia apreciable entre los fundamentos de la mayoría concurrente (que, a la vez, incluye un matiz) y los de la disidencia. Veamos. 

La mayoría considera que el contrato no es locación sino una venta pagadera por mensualidades. El matiz aparece, sin embargo, en la consideración de tres vocales. Para Méndez, Cranwell (por adhesión al primero) y Estévez la operatoria se concreta a través de un acto simulado o aparente, con el que se persigue lograr un privilegio no previsto por la ley. Por el contrario, para el cuarto vocal Castillo no hay simulación ni apariencia, la operación es una venta. 

Frente a lo anterior, la disidencia de Casares importa un examen más profundo de la realidad negocial. No sólo descarta que la operación sea un acto simulado sino que afirma su legitimidad y su utilidad económica al favorecer el crédito. Y esta será la posición que, en el tiempo, terminará imponiéndose. 

III. La influencia de la realidad 
a) El dato de la realidad: 
La observación de la realidad social indica que el comercio y la utilidad son los potentes motores del cambio. Muchas instituciones del derecho (mercantil) han surgido y evolucionado para satisfacer las necesidades derivadas del intercambio de bienes y servicios [2]. 

Esos aspectos son valorados convenientemente en la disidencia del Dr. Casares, cuando dice que los actos cuestionados tenían la “conveniencia de poner al alcance de una parte de la sociedad que, por sus escasos medios de fortuna, su falta de crédito personal y la carencia de vinculaciones, no se encuentra en condiciones de hacer compras en forma ordinaria, la manera de obtener los objetos que les fueran necesarios y, la mayor parte de las veces, la manera de conseguir sustituir o mejorar los elementos de trabajo, y al mismo tiempo permiten al comerciante entregar esos efectos sin exponerse a los riesgos que suponen todo adquirente sin responsabilidad”. 
La realidad económica del negocio es un argumento poderoso para su legitimación social, y contrasta con el análisis formalista de la mayoría. Esto satisface la observación de Flores sobre las disidencias [3]. 
b) La realidad y la jurisprudencia: 
La “realidad” cumple, como se sabe, una función determinante en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por ello el Tribunal reclama que la “función judicial” no se aparte de las “transformaciones históricas y sociales”, pues “la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad” [4]. 

La jurisprudencia, con ese condimento, se vincula íntimamente al progreso del derecho por conducto de lo que Sagües denomina “mutaciones jurisprudenciales” [5]; mutaciones que, no obstante ser consideradas nefastas, imprevisibles y arbitrarias, constituyen –en rigor– manifestaciones de la adaptación de la ley al grado de evolución de la sociedad. Y esto es patente en el caso que se examina. 

c) La jurisprudencia comercial de la Capital: 
Para comprobar lo anterior basta tomar la jurisprudencia que se vincula al leasing en un tiempo determinado.  Por ejemplo, desde el caso “Singer” de 1913, en el que se consideró la existencia de una venta por mensualidades y se descartó la locación como acto simulado, pasando por “Houdret y Cía” de 1916, “Hess Menzies y Cía” de 1917, “Carmicino” de 1918, “Industrial Acceptanse Co.” de 1926 en los que se sostiene la misma postura, hasta llegar a “Stocker y Cía” del año 1929, en el que se admite que en la locación con pacto de venta no hay simulación. Estos fallos permiten observar cuál fue la evolución de las decisiones de la Cámara Comercial de la Capital [6]; evolución que, en cierta manera, justificará la recepción legal del leasing muchos años después. 

d) La recepción legal de la figura: 
Así, entonces, distintas normas relacionadas con entidades financieras fueron dando lugar a la figura, previendo la facultad de adquirir bienes para arrendarlos a los clientes; v.g. la Carta Orgánica del Banco Industrial (art. 24, inc. j. del Dec.–ley 13.130/57); la Ley de Entidades Financieras (arts. 17, 18 y 20 de la ley 18.061 y luego los arts. 22, inc. j. y 24, inc. k. de la ley 21.526); la Carta Orgánica del Banco Nacional de Desarrollo (art. 30 de la ley 19.063); etc. [7]. 

Más específicos fueron los proyectos de unificación civil y comercial, que regularon la locación con opción de compra o la compra con forma de locación (art. 1345, CU de 1987; arts. 1145 y 1151, CU de 1992; art. 1366, CU de 1993). Proyectos que –fundamentalmente el de 1992– fueron determinantes para regular al leasing con perfiles típicos en los términos de la ley 24.441 de 1994 [8]. 

La práctica nacional y extranjera, sin embargo, puso de manifiesto la necesidad de introducir reformas al régimen corriente. Con esta finalidad en el año 1998 se proyecta un nuevo intento de unificación civil y comercial, en el que se dedica un capítulo al leasing (arts. 1157 a 1174) en el título consagrado a los “contratos en particular” (Fundamentos, nº 200). El Congreso de la Nación concreta esa aspiración, parcialmente, al aprobar la ley 25.248 en el año 2000. 
Como se puede observar, todos estos intentos jurisprudenciales y legales, han procurado ajustar la figura a las necesidades (comerciales) de la sociedad. 
IV. La visión de la doctrina 
a) Una opinión como muestra: 
Sobre el contrato de leasing puede tomarse la opinión de un autor de referencia, sin perjuicio de otros, para no exceder la extensión prevista del trabajo; autor que ha sido seleccionado en este caso por razón de su actual desempeño en la Corte Suprema de la Nación. 

Lorenzetti dice que “el leasing tuvo su gran desarrollo en el campo de las garantías, porque permite al acreedor seguir siendo propietario y prevalerse de esa posición, lo cual es de gran utilidad cuando se trata de la venta a crédito de cosas muebles”. 

Esto le permite afirmar que “la figura es muy útil para el desarrollo económico; las pequeñas y medianas empresas pueden acceder a bienes de capital; facilita la contratación de grupos de bienes, como flotas de vehículos; en el campo del consumo, permite la renta de bienes familiares como el automóvil o la computadora, con una financiación de bajo costo. En grandes emprendimientos empresarios se toman en leasing bienes inmuebles o muebles, con un abaratamiento de los costos iniciales disminuyendo los riesgos del negocio” [9]. 

b) Opinión personal: 
La referencia anterior es oportuna, pues permite recordar que estos aspectos: función y utilidad, sólo fueron argumentados por la adelantada disidencia del Dr. Casares en la citada causa “Singer” de 1913. 
Frente a ello debe observarse, en suma, que es la vigencia del leasing, con remozados perfiles por función y utilidad, no su rechazo, lo que llega hasta nuestros días. (¿Cómo?) 
Si se observa la ley 25.248 de leasing se puede reconocer, positivamente, los mecanismos típicos de la figura que corroboran tanto su función (arts. 13, 20 y 21, que instrumentan, respectivamente, la acción reivindicatoria, la ejecución en caso incumplimiento del pago del canon en contratos sobre inmuebles y muebles) como su utilidad (arts. 11, 12 y 14, que establecen, propiamente, la oponibilidad del contrato, el uso y goce del bien, la opción de compra). 

V. Consideraciones finales 
Breve recapitulación. En el presente trabajo se propuso analizar la evolución que experimentó la figura del leasing, desde el hecho económico hasta llegar a la ley, pasando por una jurisprudencia cambiante. Se tomó como referencia el caso “Singer v. Chacra” de 1913, resaltando los hechos, los fundamentos y sus diferencias significativas. Luego se examinó el dato de la realidad del negocio y su íntima relación con la jurisprudencia y la ley. Para cerrar la exposición se invocó, sintéticamente, una opinión de referencia y se formuló una breve apreciación personal de lo analizado. 

Como conclusión del trabajo puede decirse que el comercio, en tanto hecho social, termina exigiendo a la sociedad condiciones favorables que permitan su desarrollo. De este modo, transacciones individuales, con su difusión, producen una paulatina modificación del sistema general de derechos hasta traducir en lícito lo que otrora se pudo considerar mera simulación. Desde este contexto, el fallo “Singer” analizado es una muestra cabal de cómo la realidad (en rigor: los intereses y las necesidades que los hechos traducen en concreto) se abre paso, a través de la jurisprudencia, hasta llegar a la ley.-

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[1] CCom. de la Capital, nov. 15-1913, publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 32, p. 373. 
[2] Esto es lo que surge de la investigación de: NORTH, Douglass C., "Instituciones, cambio institucional y desempeño económico", trad. esp., Ed. FCE, México, reimp. 2001; ver, en particular, el Capítulo XIII, “Estabilidad y cambio en la historia económica”, pp. 152-167. 
[3] FLORES, María S., "El valor epistemológico de las disidencias judiciales", La Ley, Sup. Act., 18 de agosto de 2005; ahí dice que: “el discurso disidente, por su carácter minoritario, necesita exponerse de un modo acabado, saturado, completo, expresando suficientemente los argumentos que lo sustentan”. Esto se corrobora no sólo contando los párrafos de cada voto sino contrastando su “real” peso específico con la realidad que finalmente se impuso. 
[4] CS, diciembre 2-1993: “Cocchia, Jorge D.”, La Ley, 1994-B, 643 [con nota de Alfonso Santiago (h.)]. 
[5] Sobre esto ver: SAGÜES, Néstor P., “La interpretación jurisprudencial de la Constitución Nacional”, p. 51 y s., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998. 
[6] Remito a la exposición que realiza Luís ANASTASI en la nota publicada en JA, 32-364, comentando el caso “Stocker y Cía”. 
[7] Sobre los antecedentes legales de la figura, sin perjuicio de muchos otros, ver: GIAVARINO, Magdalena B., “Contrato de leasing en la ley 24.441”, en Contratos especiales en el Siglo XXI, AAVV, R. López Cabana (Dir.), Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 1999. 
[8] Ampliar en LORENZETTI, Ricardo L., "Tratado de los contratos", T. II, p. 499 y s., Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999. 
[9] LORENZETTI, "Tratado", cit., T. II, p. 510 y s.; se advierte que el autor supera las pretensiones descriptivas del presente trabajo; por ello la síntesis reproducida sólo remite a la función y utilidad del contrato.

22 de noviembre de 2010

Magris leído al pasar

Preparando una tesina, recorriendo los pasillos intelectuales que propone Morello en su visión del proceso, alrededor del mundo y en los trajinados días argentinos (en "El derecho y nosotros", La Plata, 2000), encontré una referencia a Magris. Leído ocasionalmente y al pasar no deparé lo suficiente en él como para percatarme de la profundidad de su prosa. 

Hice un breve recorrido (me obligué, pues distraje tiempo precioso al análisis de las entelequias procesales) por las referencias de La Nación y di con trabajos tan breves como brillantes en la exposición de la "realidad".

Una síntesis personal ahora, para matizar, con promesa de mas.

En la nota publicada en "La Nación", el día 29 de diciembre de 1999, titulada: "¿Pero antes el futuro era mejor?", Claudio Magris dice:
"...la consciencia de que existen contradicciones en involuciones en la historia y el conocimiento desencantado del mal, de la oscuridad y de la podredumbre que anida en nuestro corazón -en todo corazón, aún en el más noble y puro, y en el corazón de toda la humanidad- son muy diferentes del desconocimiento vulgar y mezquino de la grandeza y del amor, que existen también en el hombre, y de su posibilidad de no ser esclavo..."
"...progreso, libertad, humanidad, resistencia a la tiranía suenan, a menudo, como una palabrería retórico..."
"...un verdadero iluminista, carente de ingenuidad y enfática pedantería, no puede ser sino pesimista, esto es, consciente de cuan frágil es la luz de la razón, expuesta interna y externamente a todas las distorciones, errores y desviaciones: una precaria llamita en la inmensa noche del infierno individual y de la historia colectiva. Y justamente por eso no es el caso apagarla, porque sin esa llamita no vemos nada, nos nos percatamos siquiera de la oscuridad de la noche..."

20 de noviembre de 2010

El cambio institucional

El cambio institucional es causa y consecuencia de la simbiosis que resulta entre instituciones ((ver)) , individuos ((ver)) y organizaciones. 

Se produce, en particular, cuando los jugadores son conscientes de que, en un mercado (relaciones jurídicas) caracterizado por costos de transacción (información, negociación, control, ejecución), se puede alterar el rendimiento esperado de los intercambios (en términos de bienes y satisfacción de necesidades) modificando en cierta manera las reglas de juego, la dinámica de la sociedad ((ver)); esto es, cambiando el marco de incentivos, el sistema de control o el de coacción ((ver)). 

Todo cambio, que puede ocurrir tanto en el marco formal como informal de las normas que estructuran las instituciones, estará condicionado –de modo continuo– por la visión del mundo y el conjunto de creencias de aquellos individuos u organizaciones que están en posición de modificar las reglas del juego social [1]. 
Las instituciones que hoy tenemos son heredadas. Representan la "solución" (no necesariamente la mejor) que los individuos u organizaciones con poder de imponer las reglas previeron para los problemas del pasado.
El cambio institucional se impone, en pos de satisfacer necesidades individuales y sociales, cuando los resultados de la interacción de los jugadores pueden ser logrados de modo más eficiente y eficaz. 
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[1] GALBRAITH, John K., "La cultura de la satisfacción", Buenos Aires, 1999, p. 13 y sig. 
Ahí dice el autor citado: "las personas y comunidades favorecidas por su posición económica, social y política, atribuyen virtudes sociales y permanencia política a aquello de lo que disfrutan. Esa atribución se reivindica incluso ante la abrumadora evidencia en sentido contrario. Las creencias de los privilegiados se ponen al servicio de la causa de la satisfacción continua y se acomodan de modo similar las ideas económicas y políticas del momento. Existe un ávido mercado político para lo que complace y tranquiliza. Los que pueden abastecer ese mercado y recoger la recompensa correspondiente en dinero y aplausos, están fácilmente disponibles". 

16 de noviembre de 2010

Individuo en sociedad

Las partes sólo tienen sentido en relación al todo que con-forman.
  • si la libertad es la regla, y la restricción la excepción
  • si el todo se organiza para garantizar la vigencia efectiva de sus partes ((ver))
  • si los actos de la parte (individuo) pueden poner en riesgo al todo (sociedad)
Entonces:
es legítimo (racional),
que el legislador (en tanto representante del todo),
restrinja una porción (razonable),
de libertad individual (parte),
en salvaguarda (garantía y compatibilización) del conjunto organizado.

De otro modo:
si cada individuo ejerce su libertad sin límites (irrestricta), la organización pergeñada para garantizar la vigencia de los derechos de todos se torna ineficaz ((ver)); luego, cada individuo cuenta sólo con su propia fuerza para garantía de su libertad y en la lucha con los demás se transforma en el "lobo" que la unión de todos procura combatir
sólo existe sociedad en la medida en que se garantiza la libertad de sus individuos ...el individuo no socializado es y se siente "lobo" de los demás...
Una nación, decía Juan B. Alberdi, no es una nación, sino por la conciencia profunda y reflexiva de los elementos que la constituyen. Recién entonces es civilizada; antes sólo puede ser instintiva, espontánea; marcha sin conocerse, sin saber adónde, cómo, ni por qué (agrego: y es fácilmente manejable). Por ello insiste Alberdi: "un pueblo es civilizado únicamente cuando se basta a sí mismo, cuando posee la teoría y la fórmula de su vida, la ley de su desarrollo. Luego no es independiente, sino cuando es civilizado".

14 de noviembre de 2010

Cosas y palabras o material y espiritual

El hombre relaciona las palabras y las cosas con pretensión de verdad, según pautas culturales que valen en un determinado tiempo y lugar
Con las palabras se nomina, designa, expresa con signos y sonidos lo que una cosa es como concepto o idea. Codifica y, por lo tanto, simplifica la realidad para hacerla manejable y compatible con la necesidad de su coexistencia. 

El derecho es, siguiendo la relación anterior, una cosa que permite ordenar cosas bajo ciertas condiciones, que se aceptan como válidas y con valor en un tiempo y lugar determinado. La práctica judicial, con ser un medio de esta relación de orden, debería reflejar la realidad de las cosas que ordena. Y se dice “debería” porque esto es lo esperable. Pero hay que reconocer, sin embargo, que no siempre ocurre así. Analizar este resultado es el objeto de estas breves reflexiones. 

Se considerarán las siguientes ideas: 
  • los derechos (las palabras: lo concebido) suponen un hecho o un acto (una cosa: lo percibido); 
  • la verdad (la realidad aceptada) es la correlación entre ambos términos
  • la prueba de los hechos/actos implican la del derecho
  • la espiritualización de la relación, como progreso de la civilización, es la convicción más allá de toda prueba de que tras el derecho existe al menos un hecho/acto
Tres cuestiones, por lo menos, podrían plantearse en el (elegido) acotado ámbito legal: sobre la recepción de la relación original, su espiritualización y, finalmente, su negación. El discurrir del razonamiento hará pié en la prueba, como proceso de verificación de la correspondencia entre el discurso y la realidad conceptuada. 

Una vieja generalización del derecho romano (Ortolán) puede servir para arrojar luz sobre estas cuestiones. 

Se afirma que no hay derecho que no provenga de un hecho. Los primeros son tantos como múltiples los segundos. Entre éstos, con igual poder genético, se incluyen los actos. La idea del hecho/acto lleva unida, inseparablemente, otras dos: la del tiempo y el lugar, en tanto fracciones de la eternidad y la inmensidad. En la praxis es condición necesaria afirmar la existencia del hecho/acto para que se deduzca el derecho. Pero no es suficiente. Es preciso que se acredite tal relación y, en caso de que se dispute su existencia como realidad verdadera, que se pruebe. 

También se afirma en el mismo lugar, que los progresos de la civilización espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia y las trasladan al dominio de la inteligencia. De modo que en la evolución del génesis legal, entonces, prima el derecho, lo que se concibe: los conceptos, las ideas traducidas en intenciones que fecundan voluntades. Lo que se percibe, la cosa, el hecho/acto, vale en tanto sea útil para evitar controversias. 

Sobre esta base, por ejemplo, un decimonónico código de derechos reformuló las formas de los actos ―cosas conceptualizadas al fin―, pero como una transición inacabada. En la relación del origen, pues, sigue con vigencia el orden de los sentidos, de las impresiones físicas percibidas y traducidas por símbolos analógicos. Aún entre nosotros tiene lugar la materia. Y tanto más cuanto es necesaria su prueba en procesos ideados, precisamente, para desentrañar la verdad de las cosas: su realidad. 
Puede decirse que una civilización que codifica su realidad con salvedades presenta, pues, sólo una tendencia de progreso
La prueba aparece como punto de inflexión en el proceso que lleva de la cosa a la palabra; del hecho/acto al derecho. Con la mirada puesta en lo material permite inferir el progreso a lo espiritual. Representa un intento humano de conciliar dos mundo separados, un puente entre lo que se concibe y lo que se percibe. Intento en el que la verdad, en primera y última instancia, se muestra como la correspondencia del discurso con la realidad a la que el discurso se refiere
De suyo, negar la prueba, o negar el proceso de la correspondencia, es lo mismo que negar la realidad, la verdad. 
La conclusión anterior no es menor. Si la práctica judicial debe reflejar la realidad de las cosas (hecho-derecho) que ordena, negar la prueba de la cuestionada relación entre lo percibido y lo concebido, es quitar la correspondencia como posibilidad (que tras el derecho existe al menos un hecho/acto genético). Pero también es negar la posibilidad de la espiritualidad de esa relación y con esto del progreso de la civilización. 

Dicho de otra manera. La verdad judicial (la realidad según la justicia) se construye a fuerza de decisiones. Y en estas la prueba es, ciertamente, determinante. Los repertorios de jurisprudencia, que inmovilizan una sucesión de ideas tras voces representativas, permiten ver en la dialéctica de los casos cuánto hay de la relación hechos-derecho, de su prueba y de su ―muchas veces― negación. Esta, que se esconde tras el rótulo de la arbitrariedad (que en lenguaje llano es la injusticia cometida por el Estado), mientras triunfe y se imponga, quita a la civilización, caso a caso, la posibilidad de la correspondencia de dos mundos y su progreso hacia la espiritualización. 

6 de noviembre de 2010

Veinte reglas de oro


Como bien advierte el autor del post (sevach = chaves), estas son 20 "pautas aconsejables" que ha podido extraer de su experiencia desde los cuatro costados del mundo jurídico (docente, abogado, letrado de administración y juez). No se trata, dice el a., de un "Manual" ni del plano del tesoro de la victoria, sino de ofrecer orientaciones que pueden servir de ayuda para develar los arcanos del mundo forense.
TIPS: 1. Honradez. 2.Sensibilidad. 3.Modestia. 4. Tenacidad. 5. Pasión. 6. Minuciosidad. 7. Pulcritud. 8. Brevedad. 9.Exactitud. 10. Elocuencia. 11. Respeto. 12. Autenticidad. 13. Evitar rodeos. 14. No citar doctrina. 15. Autocrítica. 16. Perspicacia. 17. Nada es insignificante. 18. Administrar el tiempo. 19. Explotar el impulso o dejadez del contrario. 20. Contar con paracaídas.
No son mías las reglas pero las suscribo. En particular la número "8", sobre la Brevedad y su referencia a una mentira casi habitual: "Seré breve, señoría..." ((ver)).

He tenido oportunidad de leer el libro "El método en derecho" ((ver)), del profesor Agustín Gordillo, y recomiendo los Capítulos X ((ver)) y XI ((ver)), que se relacionan con las reglas anteriores, para todos aquellos que deben formar pensamiento y expresarlo, para pedir y resolver en derecho.


Add extra
Baltasar Gracián (1601-1658) en su "Oráculo manual y arte de prudencia" señala: “105. No cansar... La brevedad es lisonjera, y más negociante; gana por lo cortés lo que pierde por lo corto. Lo bueno, si breve, dos veces bueno; y aun lo malo, si poco, no tan malo... ((ver)).

30 de octubre de 2010

Revisar la causa en el proceso ejecutivo?

La limitación legal de revisar la causa del título en el juicio ejecutivo no puede llevarse al extremo de consagrar un exceso ritual manifiesto, generando agravios de difícil o imposible reparación ulterior.
El juicio ejecutivo es, quizás, el proceso civil que más demanda el estudio de sus fronteras. Ubicado entre el proceso de conocimiento y la realización efectiva del derecho, cobra peaje a las doctrinas que se ensayan en pos de “afianzar la justicia”. 

Muchas de sus aristas han sufrido a lo largo del tiempo, en Argentina, las deformaciones de la práctica; deformaciones que las leyes han consolidado y que permiten hablar de un juicio ejecutivo “mixto”: de función ejecutiva con un cierto (aunque acotado) grado de conocimiento. Lo cual aparece, en principio, como contradictorio a tenor de sus presupuestos originales y funcionales.

La estructura del juicio ejecutivo, en lo que interesa a este trabajo, se funda en la abreviación de los plazos y en una sumaria cognición judicial. El proceso sintetiza tres ideas: 1º) certeza jurídica del reclamo extrajudicial; 2º) limitación de defensas admisibles y 3º) cosa juzgada formal. 


S.C. Buenos Aires
La relación técnica entre “certeza” y “defensa” depende en gran medida de los criterios o, dicho de otra manera, de la política legislativa y judicial que se adopte en concreto: mayor certeza, menor posibilidad de defensa; consecuentemente, menor conocimiento y mayor ejecutividad en pos de una satisfacción inmediata.

Congruente con esta estructura y con los criterios subyacentes se establece que, fuera de las excepciones que la ley autoriza a deducir al demandado, por principio, no se admiten otros medios de oposición (así por ejemplo el art. 544, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; al que siguen los código provinciales).

Esta previsión hunde su raíz en las primeras regulaciones españolas, que consolidaron un “oscuro” sistema de excepciones. Sistema que la práctica interpretó de manera amplia. Tanto que terminó desnaturalizando la fisonomía “sumaria” del juicio ejecutivo y justificó una ingente doctrina dedicada a precisar cuáles eran las defensas admisibles [1]. Siempre girando sobre las mismas premisas: si sólo puede discutirse la fuerza ejecutiva del título base de la ejecución, toda cuestión sobre la existencia de la deuda debe quedar reservada para el juicio ordinario posterior.

Nuestro juicio ejecutivo heredó la cuestión en los mismos términos [2]. Pero sumó nuevos rumbos con la práctica. La posibilidad amplia, histórica, de alegar defensas sustanciales se trasladó a la enigmática excepción de “la inhabilidad del título con que se pide la ejecución” [3]. Se acusó luego un nuevo tipo de proceso [4]. Y un plenario del año ’44 de la Cámara Civil de la Capital dejó en evidencia que las “fallas” estaban en el propio sistema [5]. 

Lo que interesa resaltar es que, más allá de la limitación procesal con que se pretende encorsetar las excepciones, antes y ahora, al disponer que las “únicas admisibles” son las enumeradas por un Código [6], el art. 31 de la Constitución Nacional establece una jerarquía inviolable de normas. Jerarquía que los jueces deben respetar al fundar toda sentencia (art. 34, inc. 4º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y equivalentes provinciales) ((ver)). 

Este orden de cosas –creo– permite alegar la falta de causa de una obligación cuando se funda en casos de nulidad establecidos por el Código Civil, que menoscaban garantías constitucionales. Las leyes procesales, como se ha puesto de manifiesto en el plenario citado, no pueden enervar las defensas sustanciales que fulminan el contenido de un acto jurídico, con extensión al título con que se lo invoca en la demanda, así sea esta ejecutiva. Por una cuestión de interpretación constitucional [7], entonces, no pueden “cerrarse” los limites de las excepciones, como pretende el art. 544 del CPr de la Nación y los códigos consecuentes [8]. Hay que pensar siempre que esos límites deben redefinirse, modelarse, a favor del derecho sustancial, jerárquicamente superior. Y la fuerza para ello está en la jurisprudencia constitucional [9] ((ver)). 

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[1] SOBERANES Y FERNÁNDEZ, José L., “Historia del juicio ejecutivo civil”, México, 1977, p. 50 y sig.
[2] MORELLO, Augusto M. – KAMINKER, Mario E., “Nuestro juicio ejecutivo”, La Plata, 2002, p. 5. 
[3] COLOMBO, Carlos J., “Procesos de ejecución”, en Revista el Colegio de Abogados de La Plata, año 1963, pp. 225-238. 
[4] LASCANO, David, “Hacia un nuevo tipo de proceso”, en Revista de Derecho Procesal, 1943, pp. 80-92. 
[5] CCiv., agosto 21-1944, en pleno: “Fiorito, Hnos y otros c/ Núñez Aniceta Ana C. su suc.”, JA, 1944-III-455. 
[6] AYARRAGARAY, Carlos A., “La reforma procesal”, Buenos Aires, 1957, pp. 117-118.
[7] GUASTINI, Riccardo, “Estudios de teoría constitucional”, México, 2001, p. 160 y sig. Ahí analiza la aplicación directa de la constitución como elemento esencial del “neoconstitucionalismo”. 
[8] COLOMBO, Carlos A. – KIPER, Claudio E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, T. V, p. 104 y sig. 
[9] BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho civil. Parte General”, Buenos Aires, 12ª ed., act., 1998, T. I, p. 82 y sig.; sobre el valor análogo de la jurisprudencia y de la ley en visión de la Corte Suprema, el caso “José Gómez” de 1992 (Fallos 315:1863).

23 de octubre de 2010

Idoneidad o las condiciones reeditadas

Trashojando nuestra Constitución Nacional se ve que para el desempeño de empleos públicos, administrativos y judiciales, el art. 16 no exige adhesión o afiliación política sino “idoneidad”.
Art. 16. - La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...
Tal exigencia de "idoneidad" permitiría descartar, por lo menos explícitamente, la facción partidista como un “determinante” al momento de la “selección” de un candidato. La cuestión debería pasar, entonces, por establecer el contenido categórico de la exigencia constitucional "idoneidad".
Idoneidad: ¿en abstracto o en concreto? ¿formal o sustancial?
Para responder estos interrogantes, buen inicio es mirar la precisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que indica que la “idoneidad” para acceder al empleo público involucra una triple aptitud concurrente: técnica, psicofísica y moral. Sobre esto ver el fallo que se dictó el 24/02/1998, en la causa "Calvo y Pesini, Rocío c/ Provincia de Córdoba" (Fallos 321:194).

Creo que recién a partir de esto puede (y debe) definirse en en sustancia el “perfil” del candidato para cubrir un cargo público. 

Ahora, para valorar en concreto la "idoneidad", esto es, la competencia para el cargo público, puede (y debe) exigirse la implicancia de una triple incumbencia recíproca:
- saber hacer
- querer hacer
- poder hacer

Visto lo anterior, puede afirmarse que no es casual que esas tres condiciones repliquen las necesarias para definir al "acto jurídico voluntario": discernimiento, intención y libertad (art. 897, Código Civil).

En suma, los factores a considerar en relación a la idoneidad constitucional para cubrir un cargo público son triples:
  • idoneidad técnica, para saber hacer con discernimiento
  • idoneidad psicofísica, para querer hacer con intención
  • idoneidad moral, para poder hacer con libertad


add extra:
En el Diario La Nación del día 24/07/2011 se publicó una nota titulada "La nueva fórmula del talento" ((ver)), y expresa el copete que con ser un genio ya no alcanza. En el mundo laboral de hoy, las compañías buscan personal con más habilidades sociales que intelectuales. Trabajar en equipo es un valor clave. Una referencia al consultor español Francisco Loscos Arenas indica que:
...el talento es como "un mix conformado por la capacidad (puede), la acción (logra), el compromiso (quiere), y finalmente por estar en la posición y/o empresa adecuada"... una de las claves de este cóctel es que hay que leerlo en forma matemática: capacidad y acción se suman, y se multiplican por el compromiso; si éste es cero, el resultado será cero, por más que tengamos valores altos en los demás componentes de la fórmula...

Concluye el profesor español que las empresas se equivocan cuando usan parámetros y criterios como la edad o el género (y agrego: el "amigismo" o la adhesión "política") para seleccionar a las personas...
Lo anterior permitiría afirmar que el talento debe examinarse de modo integral: con saber y querer hacer no alcanza, también se debe poder hacer, lo que exige no sólo un compromiso moral con lo que se hace sino también un lugar adecuado que permita hacerlo...

17 de octubre de 2010

Derecho y emergencia

Institucionalmente hemos vividos sumidos en emergencias tras emergencias, y lo que debe ser excepcional se ha transformado en norma. En el presente post se examina, brevemente, el derecho de la emergencia y su constitucionalidad.
Las crisis originadas, por ejemplo, por desastres físicos (terremotos, incendios e inundaciones), económicos (financieros, moratorias, productivos o habitacionales) o políticos (golpe de estado, rebelión, guerra) enfrentan a la sociedad con la necesidad de superar el peligro de desastre general que acarrean (motivo). En esas circunstancias el Estado acude, generalmente, a una batería de normas (medio) para restaurar la paz y el bienestar social (fin).

Ahora bien; la “emergencia” se caracteriza por ser una situación extraordinaria y ajena; por su capacidad de generar un peligro colectivo; por su transitoriedad, con límite en la persistencia de las causas que la generaron; y, por último, por su entidad legitimante de una reglamentación del ejercicio de los derechos individuales más extrema, en calidad de remedio, para trasponer la coyuntura. Sin embargo, la sola invocación de la palabra “emergencia” no basta para que se legitime sin más cualquier reglamentación, medida o directiva económico-política. 

El hecho de la excepcionalidad de la emergencia empalma con las notas del caso fortuito y pretende asumir sus rasgos: extraordinario, imprevisible e inevitable. A esto se suma otra circunstancia concomitante: la sociedad se encuentra por ese hecho en “estado de necesidad” [1]. De manera que ese hecho y esta circunstancia, en principio, legitiman al Estado para adoptar medidas/remedios que representan un “mal menor” respecto al “mal mayor” que generaría la no acción ante la emergencia social que se quiere (y debe) remontar.

Esta doctrina, sin embargo, ha sido recurrentemente empleada para cohonestar todo tipo de decisión económica, pues como que el país vive en "emergencia tras emergencia" (Lorenzetti). Y por ello, lo que debe ser por definición excepcional y transitorio, por uso-abuso se ha transformado en permanente y normal. 


Esto permite afirmar que la legislación dictada por consecuencia de las emergencias recurrentes adolece de un defecto congénito, tanto que no puede considerarse legítima si la "emergencia" fue/es provocada arbitrariamente [2] para “justificar” la adopción de las medidas o directivas que bajo otras circunstancias serían ciertamente cuestionables. Ello así, en tanto deparan generalmente "beneficios" individuales y costos sociales [3].


Esto, en concreto, hace procedente su impugnación constitucional.

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[1] Sobre esto, ver el esclarecido análisis del maestro: BIELSA, Rafael, “El estado de necesidad en el derecho constitucional y administrativo”, Buenos Aires, 2ª ed., 1957, p. 11 y s. 
[2] CS, noviembre 19-1965: “Inti S.A.”, Fallos 263:309. En este fallo, por ejemplo, la Corte ya había advertido que “en la medida en que la situación de penuria transitoria a que tal legislación responde NO SEA DE CREACIÓN ARBITRARIA, la restricción razonable que significa para los derechos individuales no autoriza su impugnación constitucional” (énfasis agregado).
[3] Los votos de Zaffaroni y Fayt en el caso “Bustos” de 2004 (Fallos 327:4495), ponen el acento, por ejemplo, en la “estafa” o “celada” social que implicó el dictado de las cuestionadas normas del corralito y la pesificación.

13 de octubre de 2010

Esquema de la dinámica social

Si se considera esquemáticamente el entramado de la sociedad y sus relaciones, distinguiendo los elementos básicos que lo conforman, creo que se puede tener un visión integral de la dinámica social en determinados ámbitos y una explicación de los problemas económicos, jurídicos y sociales.

La sociedad como sistema implica un determinado orden para la convivencia ((ver)), que puede entenderse integrado por el subsistema económico, jurídico y social, acotado por una estructura de gestión triple: ejecutiva (directora), legislativa (reguladora) y judicial (controladora) ((ver)). Una falla en cualquiera de estos elementos desarticulan la convivencia y el orden, y, por lo tanto, la sociedad ((ver)).
Veamos cómo pueden vincularse los distintos elementos.

En el subsistema económico se integran la producción (qué producir, cuánto producir, cómo producir, cuándo producir) con el trabajo (quién produce). La producción procura (o debe procurar) la satisfacción de la necesidad de alimentos y vivienda, y de aquellos aspectos (educación ((ver)), moral ((ver)) y elementos (tecnología) que hacen a la calidad de vida de los individuos (a mayor educación, mayor calidad exigible y posible) ((ver)). El trabajo, en tanto forma de intercambio, implica la posibilidad de proveerse (acceder a) alimentos, vivienda y calidad de vida; por lo tanto como "posibilidad" es una cuestión vinculada tanto a la producción como a la educación y la moral. La síntesis de producción / trabajo debe buscarse en la idea moderna de consumidor; pues todos somos consumidores en la medida de nuestras posibilidades individuales y sociales (aspecto vinculado a la educación, la moral, la vivienda y alimentos) ((ver)).

El subsistema jurídico establece las reglas de juego de la sociedad y la estructura de gestión ((ver)), que garantiza su funcionamiento con un sistema de administración de conflictos (vinculados al orden y la convivencia y, fundamentalmente, a la educación, la moral, producción, trabajo) integrado por la justicia (civil, comercial, penal, laboral, etc.) y la defensa (pública y privada) ((ver)).

El subsistema social, vinculando los aspectos anteriores, puede asumirse desde el individuo hasta llegar a las estructuras sociales complejas de grupos de individuos u organizaciones. Así, los individuos requieren (para su desarrollo como personas) alimento, vivienda, educación, moral, salud y trabajo (cuestiones todas vinculadas  íntimamente entre sí). A su vez, los individuos, en tanto personas, se integran en familias (grupos de individuos u  organización) conformadas básicamente por: esposa/esposo (alimento, vivienda, educación, moral, salud y trabajo) e hijos (alimentos, vivienda, educación, moral, salud y trabajo), que interactúan con otros individuos o grupos de individuos, ya para producir (empresas u organizaciones) o para integrarse al sistema de gestión social (ciudadanos).

De lo expuesto puede observarse que el orden y la convivencia social se garantizan a través de elementos mínimos y comunes para todos los individuos:
  • educación
  • alimentos
  • vivienda
A partir de estos elementos, creo, se pueden desarrollar individuos "libres" [1] y "conscientes" [2] de su situación y rol en la sociedad: como personas, como integrantes de  familias, como productores y consumidores, como ciudadanos. Y todo esto es posible y se sintetiza a partir de la dignidad del trabajo.

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[1] rae.es/libre: 1. adj. que tiene facultad para obrar o no obrar / 2. adj. que no es esclavo / 3. adj. que no está preso.
[2] rae.es/consciente: 1. adj. que siente, piensa, quiere y obra con conocimiento de lo que hace.