Nociones generales de las medidas cautelares

I.- Las medidas cautelares:

a) Objeto de las medidas cautelares:

El proceso, en tanto instrumento (medio) para acceder a la justicia del caso (fin), no debe ser ocasión de perjuicio a quien se ve compelido a su empleo para lograr la tutela de un derecho sustancial ((ver)).

La afirmación sintetiza múltiples consideraciones. En relación con el proceso como instrumento, ver: Cappelletti, Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", trad. esp., Buenos Aires, 1974, p. 17. Sobre el monopolio del Estado en la composición de los litigios: Couture, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., reimp. 1997, n° 24, p. 39. Y sobre los riesgos derivados de la duración de los procesos: Calamandrei, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", trad. esp., Buenos Aires, 1945, p. 45.

De allí puede afirmarse que el objeto de las medidas cautelares es, precisamente, "asegurar" (otrosí: "garantizar") (doc. art. 203, párr. 1º, C.P.C.C.) al peticionante que, durante el transcurso del proceso, no verá frustrado su derecho (v. art. 195 del C.P.C.C.). 

b) Características de las medidas cautelares: 

Se ha señalado que las medidas asegurativas presentan un régimen procesal de "características especiales" (1). Se dictan sin oír previamente a la contraria, carecen de autonomía y son contingentes, en tanto encuentran sentido en su vinculación con otros procesos, a los que acceden para y hasta asegurar su conclusión práctica. 

De allí se indica que sus características son: la instrumentalidad, provisionalidad, modificabilidad ydiscrecionalidad.

El éxito de la ley depende de los jueces

Según Couture: "abreviar la justicia no es solamente hacerla más rápida, es hacerla oportuna, más limpia y, sobre todo, más eficaz".

Según Alberdi: "la ley, la Constitución, el gobierno, son palabras vacías si no se reducen a hechos por la mano del juez, que, en última resultado, es quien las hace ser realidad o mentira".

Leído al pasar (Kemelmajer de Carlucci, Guibourg): 

• Si la justicia es rápida, segura y certera, la ley se fortalece y las obligaciones tienden a ser cumplidas

en cambio, 

• si la justicia es lenta, errática e imprevisible, la ley es débil y cada cual tiende a ajustar su conducta a la propia conveniencia, con prescindencia de sus responsabilidades frente a terceros.

• se dice del “oportunismo” que es la “búsqueda del interés propio con dolo”, e incluye formas flagrantes como: mentir, robar, engañar, etc. (Willamson) ((ver))
• según un supuesto conductual que maximice la riqueza, una de las partes del intercambio engañará, robará o mentirá cuando el resultado de esa actividad sea mayor que el valor de las oportunidades alternas que se ofrezcan (North) ((ver)).

• por ello no debe perderse de vista que no existen derechos neutros o asépticos; la dimensión ideológica de los derechos constitucionales es de gran trascendencia ((ver)), porque definen tanto la cantidad de derechos, como su contenido (¿igualdad liberal o socialista?) y su cotización (el autoritarismo minimiza, el derecho no "vale")((ver)) (Sagües); y ellos, a su vez, depende en su operatividad de los jueces; parafraseando a Vanossi: dime qué jueces tienes y te diré si la ley se fortalece o todo se entrega al campo de la iniquidad.

La cuestión para reflexionar es: ¿qué pasa si en una sociedad, con la aplicación de determinado marco institucional (ley, justicia), se obtienen resultados que no son eficientes ni eficaces para el conjunto social? Esta sociedad, irremediablemente, debería terminar revisando las reglas del juego social y adoptando nuevas reglas, si es que el conjunto social tiene realmente vocación de futuro… ((ver))((ver))((ver))