Jurisprudencia: restitución de menores - manos limpias

La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew en el año 2012 rechazó una medida de protección de un menor, pedida por la abuela del mismo, en razón de que ésta retenía al menor y no permitía cumplir con la sentencia (firme) que había declarado el estado de abandono y de preadoptabilidad del niño. 

La siguiente es la parte principal de la cuestión, que puede leerse en la causa 400/12, Sentencia Interlocutoria de Familia (S.I.F.) nº 4 de 2012.

• (...) Tampoco puede desconocerse que, de hecho, la mencionada retiene al menor y, a sabiendas (a tenor de las articulaciones que formula), incumple (o evade) la orden judicial que a fs. xx del citado expediente nº xx, e incluso a fs. xx del presente, dispuso su inmediata restitución al Hogar de Niños. 
• Sobre este punto debe asumirse el principio que expresa que "...quien concurre en demanda de justicia debe hacerlo con las manos limpias..." [conf. Ferrari, "La doctrina 'clean hands' (manos limpias): una respuesta jurisdiccional fundada en la buena fe y en la equidad (Acerca de su aplicación en el derecho civil argentino y en el ámbito de la responsabilidad civil)", publicado en elDial.com, Suplemento de Derecho de Daños, 30 de marzo de 2010, Año XIII, nº 2994], y en autos es evidente que éste no se satisface.
• Esta Sala ha tenido oportunidad de considerar en concreto la doctrina de las "manos limpias" desde antaño. Por ejemplo, en la c. 17939/02, S.D.L. nº 048 de 2002, y más reciente en la c. 710/09, S.I.C. nº 264 de 2009.
• La aplicación de esta doctrina tiene raíces históricas e internacionales relevantes. Por caso, la Corte Suprema de Canadá ("McKee vs. Mckee", 1950, S.C.R., 700:706) resolvió un conflicto de derecho familiar con criterio extensivo al presente. Sucintamente, en los hechos un padre que desconoció la decisión de una Corte del Estado de California que otorgaba la custodia de un menor a su madre, atravesó la frontera canadiense llevándose a la criatura para solicitar luego la custodia a su favor, obteniendo en primera instancia una decisión favorable. La Corte Suprema de Canadá, apelación mediante, ordenó la restitución del menor a la madre. Afirmó –lo que es relevante– que mediante el simple expediente de llevarse al niño a través de la frontera, el padre, que había desobedecido una orden judicial, no podía considerarse legitimado para replantear toda la cuestión nuevamente.
• Por lo que, sumariamente, en concreto debe considerarse que quien esgrime en su favor prerrogativas o derechos, debe previamente justificar que actúa con las manos limpias, es decir, debe peticionar desde una posición que se ajuste a la legalidad y buena fe; pues la justicia no puede avalar el uso disfuncional de los derechos ni obviar la mala fe. Y en el caso el cumplimiento de estos recaudos, precisamente, resultan discutibles. La peticionante parte de una situación antijurídica inicial reconocida, como es la retención del menor que se encontraba "alojado en el Hogar xx, por disposición judicial" (sic, fs. xx), y de mala fe, pues –de hecho– rehúsa la orden judicial de restitución del mismo, que es consecuencia de la sentencia dictada en el expediente nº xx (anexo), firme por sentencia de esta Alzada, de fecha 18/10/2010 (fs. xx). 
• Por lo que la medida de protección adolece de un defecto original y no puede ser atendida (...)