1. El Estado frente al conflicto
Resolver los conflictos de intereses es uno de los fines primarios del Estado. Para llenar este objeto debe acudir a estructuras/medios eficientes y eficaces (1). Esto importa pergeñar instrumentos (lato sensu: procesos) idóneos para concluir los litigios de la manera razonablemente más justa (2).
2. Las soluciones posibles
Las alternativas que se presentan para la solución de los conflictos, siguiendo a Alcalá-Zamora y Castillo (3), básicamente son tres:
Autodefensa: El término hace alusión la “defensa por sí mismo”; esto es, una reacción directa y personal de quien hace justicia por mano propia; implica una solución parcial del conflicto por acto privado más allá de cualquier intervención pública.
Autocomposición: Implica, de la misma manera que antes, un medio de solución del litigio, pero en este caso por obra de las propias partes contendientes; puede ocurrir al margen de cualquier proceso judicial mediante negociación (transacción) o, incluso, sin que se llegue a considerar el fondo del conflicto (desistimiento y allanamiento).
Heterocomposición: Por último, la solución del conflicto también puede ocurrir por la intervención de un tercero “diferente” de las partes involucradas en el mismo; generalmente se da dentro de un marco de actuación preestablecido, que en la actualidad se traduce en el “proceso judicial”; proceso que, por antonomasia, es considerado el único medio o instrumento previsto por el Estado (en tanto tercero imparcial instituido que cuenta con el respaldo/monopolio público de la coacción para imponer sus decisiones) para garantía de los derechos individuales en conflicto.
Este es el panorama de posibilidades. Sin embargo, en rigor, las tres manifestaciones no son excluyentes ni se dan en forma aislada (4).
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Por principio natural, la autodefensa como solución no está descartada del mundo jurídico (5) pero se la procura encauzar o reemplazar por medios más razonables; por ejemplo: la autocomposición, ya sea directa (negociación entre las mismas partes) o indirecta (por medio de amigables componedores, mediadores, arbitraje), o el proceso judicial, sea este directo (puro) o indirecto (por fracaso de las alguna de las instancias anteriores).
En suma, debe aceptarse que a la idea de proceso se llega, fundamentalmente –y en tanto que en su seno se integran el derecho de petición (acción/defensa) de los habitantes, como sucedáneo civilizado de la facultad de autodefensa, con el consiguiente deber de jurisdicción del Estado–, por confrontación e integración con las otras posibles formas de solucionar los conflictos (6).
3. Los denominados medios alternativos
A) Idea general:
En la década del '90 surge en Argentina una renovada consciencia sobre las alternativas de solución de conflictos. Fundamentalmente a partir de la crisis de gestión que la justicia experimentó en el principal centro urbano del país. Si bien una parte importante de esa crisis puede atribuirse al notable incremento (cuantitativo y cualitativo) de la litigiosidad, confrontada a la misma estructura de recursos (7), deben reconocerse factores de políticas públicas que también tuvieron gran influencia (con repercusión sustancial y, consecuentemente, procesal). Pero no es objeto de este trabajo su exposición detallada (8).
Con todo, esa situación de crisis justificó la necesidad (9) de fomentar soluciones que no implicaran recorrer la vía adversarial judicial o, cuanto menos, que confirieran una rápida solución al conflicto.
Aparecen así recicladas soluciones alternativas, como la mediación, la conciliación o el arbitraje, realizadas –incluso– por instancias u organismos extrajudiciales (10). Recicladas porque ya estaban presentes, como se indicó antes, en el desarrollo de los marcos teóricos de actuación posible.
Este repertorio también fue condicionado por un ingente proceso de “desformalización” (judicial y legislativo), que perseguía evitar que por excesos ritualistas se dilaten las soluciones de los conflictos sociales (11).
B) Ubicación sistemática:
Una rápida lectura de estos medios alternativos permitirá ubicarlos en la clasificación anterior.
a) La mediación (12): Importa, brevemente, un procedimiento en el cual un mediador (tercero neutral e imparcial respecto del conflicto) colabora con las partes para que éstas “con-formen” la solución que más convenga a sus intereses. La idea central y básica es generar un contexto en el que las partes puedan modificar su percepción de la cuestión, para que voluntariamente, a través de un proceso de negociación asistida, logren arribar a un acuerdo mutuamente beneficioso.
Por esto se afirma que la mediación, como medio de solución, es útil cuando está en juego, fundamentalmente, la confidencialidad del asunto; se procura mantener la relación que une a las partes, preservando los valores (afectivos, económicos, éticos, etc.) involucrados y se pretende una solución rápida y económica de una situación jurídica dudosa.
Estos elementos encuadran en la idea de autocomposición expuesta.
b) La conciliación (13): Implica, básicamente, el arreglo de las diferencias que pudieran existir entre dos partes, mediante el logro de renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, incluso, sin llegar a ello, mediante al acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno al conflicto formule propuestas de solución, sin sujetarse a forma o estructura alguna, o, lisa y llanamente, para que lo resuelva.
A este procedimiento pacífico para solucionar conflictos se puede llegar antes, durante o luego del proceso judicial. Lo determinante es la voluntad concurrente de las propias partes en relación con el conflicto.
En líneas generales, la conciliación responde a una idea mixta de autocomposición y heterocomposición impura.
c) El arbitraje (14): Se presenta como un modo de heterocomposición de conflictos al que se accede si media, al menos, un principio de autocomposición de los propios interesados, por el cual aceptan plantear su litigio ante un arbitro (tercero respecto del caso) y, eventualmente, acatar su decisión. Se caracteriza por ser un procedimiento iniciado, desarrollado y resuelto por particulares.
Esta tarea puede manifestarse de dos maneras, según que el tercero actúe sujetándose a normas de derecho o no. En el primer caso se dice que actúa como arbitro en sentido estricto; en el segundo como amigable componedor o arbitrador. Con todo queda claro a qué modo de resolución de la clasificación dada responde.
B) Diferencias:
La diferencia más notable de las figuras examinadas está en la forma de arribar a la solución. Puede decirse, de manera simple, que, mientras el mediador propone y el conciliador dispone, el arbitro puede imponer una solución (en esto comparte nota con el juez).
Las palabras claves, respectivamente, son: sugerir, arreglar y resolver.
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(1) SAGÜES, Néstor P., "Elementos de derecho constitucional", Buenos Aires, 2003, 3ª ed., act. y amp., T. 2, § 1117, p. 756,.
(2) Por ello se afirma que la idea del “proceso” se explica por su fin; comp. Couture, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1997, 3ª ed., reimp., N° 90, p. 145 y s.
(3) ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, "Proceso, autocomposición y autodefensa", México, 2000, N° 29, p. 50, N°45, p. 77, N°65, p. 112, respectivamente. Se puede considerar una síntesis adecuada de este tema en: COUTURE, "Fundamentos", cit., ps. 9-10. Ver también, en línea con lo expuesto: ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Introducción al estudio del derecho procesal, Primera Parte", Santa Fe, 2004, p. 15 y s.
(4) Es lo que ALCALÁ-ZAMORA denomina “repercusiones e interferencias mutuas” (en, "Proceso", cit., N° 91, p. 161 y s.).
(5) Tanto el Código Penal (art. 34, inc. 6°) como el Código Civil (arts. 2470, 2517, etc.) la autorizan; son casos de defensa autónoma e inmediata. Sobre esto, en general, y sin perjuicio de otros, ver: RIGUI, Esteban – FERNÁNDEZ, Alberto A., "Derecho penal", Buenos Aires, reimp. 2005, § 34, c, p. 187 y s.; BORDA, Guillermo A, "Tratado de derecho civil. Derechos reales", Buenos Aires, 4ª ed., act. y amp. 1992, T. I, N°185, p. 161 y N°261, p. 231.
(6) Conf. COUTURE, "Fundamentos", cit., N°7, p. 9.
(7) Un ejemplo elocuente de desborde es el que experimentó la justicia comercial de la Capital. En 1990 los casos ingresados ascendían a 20.261, pero en 1999, con la misma estructura, los casos ingresados habían trepado a 186.556; lo cual representa un incremento del 900% en sólo una década; conf. PUNTE, Roberto A., "La experiencia de aplicación de métodos alternativos de resolución de conflictos en Capital Federal", en Revista del Colegio de Abogados de La Pampa, N°45, diciembre de 1999. La situación al año 2003 lejos de mejorar, empeoró; ver: GUTMAN, Daniel, "Fuero comercial: Juzgados al borde del colapso", Diario Clarín, 23 de junio de 2003.
(8) Remito a las interesantes consideraciones que, desde el punto de vista nacional e internacional, formula: PONIEMAN, Alejandro, "El impacto de los métodos alternativos de resolución de controversias en los sistemas jurídicos latinoamericanos. Mediación y práctica del derecho", Revista del Colegio de Abogados de La Pampa, N°48, junio/julio 1998, ps. 25-29. Ahí examina, como determinante de nuestra realidad, de dónde surge la necesidad de implementar soluciones alternativas a los conflictos.
(9) Como se afirma: “la crisis actual de la justicia estatal, en su empresa de alcanzar los fines a que está llamada a realizar, es una invitación al cambio: sólo la ausencia total de justicia (o sea la nada) podría ser peor”; conf. MORELLO, Augusto M., "Reducción del tiempo y el costo en la litigación civil", en: "La eficacia del proceso", Buenos Aires, 2ª ed., amp. 2001, § 11, p. 32.
(10) Sin perjuicio de otros, ver: ARAZI, Roland, "Derecho procesal civil y comercial", Buenos Aires, 1999, T. I, § 34, p. 80.
(11) MORELLO, Augusto M., "El moderno derecho procesal", La Ley, 1993-B, 991.
(12) Sin perjuicio de otros, ver: INDIJ, Alberto T., "La mediación: solución de conflictos sin violencia", La Ley, 1995-D, 1493; RABINOVICH, Silvia B., "Mediación. Una alternativa eficaz frente al conflicto", La Ley, 1994-E, 1098; etc.
(13) Para un desarrollo del tema con más profundidad ver: ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "La conciliación", La Ley, 1985-D, 1159; GOZAINI, Osvaldo, "La conciliación", La Ley, 1992-E, 928; ALVAREZ, Gladys S. – HIGHTON, Elena, "Diferencias entre la conciliación y la mediación", La Ley, 1996-E, 1091.
(14) Entre otros, ver: ALAVARDO VELLOSO, Adolfo, "El arbitraje: solución eficiente de conflictos de intereses", La Ley, 1986-E, 1005; ZALDIVAR, Enrique, "Arbitraje", La Ley, 1997-D, 1049.
