12 de marzo de 2011

Cinco elementos de la realidad

Deconstruyendo ((ver)) la realidad: 1. conflicto - 2. normas - 3. hábitos - 4. autoridad - 5. sanción, para reforzar las instituciones de una sociedad cuestionada.
1. Conflicto. La insatisfacción (en supuestos de necesidades ilimitadas y de bienes escasos) es la esencia del conflicto de intereses, y como tal filtra todas las relaciones humanas [1]. Frente a esta realidad, el derecho y la economía aparecen como dos formas (medios) de racionalizar tanto las causas como las consecuencias de los conflictos. En tanto éstos implican, en rigor, un problema de orden recíproco, cualquier solución o decisión que asigne bienes a unos u otros de los interesados deberá considerar los costos y beneficios de cada alternativa posible [2]. También deberá considerar que nada impide alcanzar/lograr una optima (no necesariamente máxima) satisfacción de todos los interesados. 

2. Normas. Las normas importan una elección práctica frente a los conflictos reales o hipotéticos, prescribiendo determinados comportamientos por considerárselos socialmente valiosos ((ver)). Esto se puede advertir, por ejemplo, en el plexo de normas comprometidos en el empleo de servicios bancarios y financieros, un tema realmente importante [3], en tanto reconoce derechos e impone obligaciones y prevé procedimientos de verificación y sanción precisos. Además, no debe pasarse por alto que ese plexo está condicionado a su vez por una norma constitucional que regula expresamente la defensa del usuario y consumidor en general [4].


3. Hábitos. Los hábitos hacen al aspecto pragmático del derecho, en tanto internalizan las conductas normatizadas en las relaciones cotidianas [5]. La permanencia de una conducta a lo largo del tiempo, por la estimación de ventajas reales-aparentes o por imitación, puede transmutar lo que debería hacerse en lo que se hace hasta transformarse en lo que se tiene que hacer [6]. El recíproco también es manifiesto; pues si no obstante que algo debe hacerse, no se hace, como comportamiento social se termina asumiendo que no se tiene que hacer [7]. De suyo se sigue que si no hay coordinación entre las circunstancias sociales y las normas jurídicas vigentes, la legislación puede resultar totalmente ineficaz para modificar hábitos arraigados en la población [8] ((ver)). 

4. Autoridad. La autoridad supone la existencia de un órgano que controle y vigile el cumplimiento real y efectivo de las normas/sanciones. De otra manera, si no hay quien controle, la norma –en rigor– no existe y lo “real” es lo que habitualmente ocurre y no lo instituido ((ver)). Esto permite afirmar que una “autoridad” sólo será tal en la “proporción del bien que difunde y del mal que su acción previene o disminuye” (Sarmiento). 
Repito: El gobierno no se constituye y consolida sino en proporción del bien que difunde, y del mal que su acción previene o disminuye...
Agrego: Una sociedad se define no sólo por lo que crea sino, también, por lo que se niega a destruir... 
5. Sanción. La sanción es una respuesta institucional para quien transgrede una norma. Es el principal medio que tiene el Estado como reacción y se traduce en una restricción de derechos del responsable, impuesta en forma coactiva por la autoridad competente para efectuar el control social ((ver)). De allí que la forma y eficacia de las sanciones depende en gran parte del grado de desarrollo (afianzamiento) de las instituciones legales [9].


Síntesis:
  • El funcionamiento conjunto de los elementos desagregados permite razonar –más allá de toda “ingenuidad”– que, si las normas establecen que "algo" debe hacerse de determinada manera y no obstante no se hace, y tampoco la autoridad obliga a cumplirlas con amenaza de sanción, como comportamiento social se termina asumiendo el hábito de que ese "algo" no se tiene que hacer ((ver)). 
  • De esta forma se terminan reconstruyendo las instituciones legales y económicas para solucionar conflictos de intereses al arbitrio –ipso facto– del más fuerte, pues “ocurre lo que pasa”. Y queda en evidencia que nunca estamos más desamparados que cuando no hay normas ni autoridad o sanciones eficaces. 
Esquema de Bunge para pensar la deconstrucción anterior: La ciencia se propone entender el mundo y la técnica modificarlo [10].
  1. ambas son objetos culturales complejos
  2. ambas no son autónomas
  3. los problemas científicos suelen ser directos, los técnicos inversos
  4. un problema es directo cuando se da el insumo o la causa y se averigua el producto o efecto, inverso cuando desde el producto o efecto se busca determinar el insumo o la causa
  5. en ambos casos se usan o inventan hipótesis para relacionar causas y efectos
  6. los problemas inversos suelen ser más difíciles
  7. la mayor diferencia entre ciencia y técnica es moral y social
  1. el conocimiento puro, en sí, es neutro
  2. quien busca su aplicación práctica enfrenta problemas morales
  1. ciertas alteraciones en el estilo de vida perjudican a algunos mientras benefician a otros
  2. ¿el técnico debe acatar la orden de diseñar un objeto o proceso socialmente dañino?
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[1] Ampliar en: DESCALZI, José P., “Reflexiones sobre el conflicto de intereses”, La Ley, 17 de febrero de 2004, Sup. Actualidad. 
[2] LORENZETTI, Ricardo L., “Las normas fundamentales de derecho privado”, Santa Fe, 1995, ps. 44 y 364
[3] Puede decirse que ese plexo está formado por la ley 21.526 de Entidades Financiera y la ley 24.144 del Banco Central de la República Argentina (y todo el conjunto de Comunicaciones y Circulares Bancarias aplicables a la relación de consumo de servicios financieros); la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y el Usuario; los Códigos de Comercio y Civil, y las leyes de procedimiento locales en lo que no esté expresamente previsto. 
[4] Esto bien puede ser entendido como una consecuencia del “neoconstitucionalismo” ((ver)), proceso que se caracteriza a partir de una Constitución que “impregna”, esto es, que condiciona en forma sustancial, la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y el comportamiento público y privado; ver: DESCALZI, José P., “Neoconstitucionalismo”, La Ley Patagonia, 2006 (diciembre), 641. 
[5] DAVID, Pedro R., “Sociología jurídica”, Buenos Aires, 1980, p. 77 y s. Ahí, siguiendo a Ehrlich, explica que “el derecho viviente es la ley puesta en práctica; es la ley que domina la vida misma, aun cuando no haya sido positivizada en proposiciones jurídicas”. 
[6] LLOYD, Dennis L., “La idea del derecho”, Madrid, 1985, p. 247 y s. Ver la distinción entre que formula entre costumbre, hábito y convención social. 
[7] Esto es, en suma: el “parasistema” jurídico del que habla Agustín Gordillo ((ver)). 
[8] NINO, Carlos S., “Introducción al análisis del derecho”, Buenos Aires, 2ª ed., amp. y revisada, reimp. 1988, p. 300. Ahí explica, por ejemplo, cuáles son las condiciones necesarias para que una norma jurídica pueda tener éxito en su empeño para alterar los hábitos sociales. 
[9] Los mayores desarrollos sobre la teoría de la sanción penal corresponden al derecho penal que, más allá de las discusiones que se suscitan entre especialistas, explican lo que se afirma en el texto; ver sobre esto, sin perjuicio de otros, ver: FONTAN BALESTRA, Carlos, “Derecho penal”, p. 535 y s., act. G. A. Ledesma, Buenos Aires, 1998. 
[10] BUNGE, Mario, "Ser, Saber, Hacer", México, 2002.