2 de marzo de 2011

Alberdi: realidad - ley - derecho - filosofía

Juan Bautista Alberdi ((ver)), en su "Fragmento preliminar al estudio del derecho" (Buenos Aires, ed. 1998), dice:
Realidad social:
"el derecho sigue un desenvolvimiento perfectamente armónico con el del sistema general de los otros elementos de la vida social; es decir, que el elemento jurídico de un pueblo, se desenvuelve en un paralelismo fatal con el elemento económico, religioso, artístico, filosófico de este pueblo"
Leyes y derecho
"…se trata pues de considerar el derecho de una manera nueva y fecunda: como un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social; y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social. Esto es verdaderamente conocer el derecho, conocer su genio, su misión, su rol. Es así como las leyes mismas nos mandan comprenderlo, porque es el alma, la vida, el espíritu de las leyes. Saber, pues, leyes, no es saber derecho; porque las leyes no son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo social. Pero este estudio constituye la filosofía del derecho. La filosofía, pues, es el primer elemento de la jurisprudencia, la más interesante mitad de la legislación: ella constituye el espíritu de las leyes…"

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Bidart Campos ((ver)) tiene al respecto una posición moderna similar (en "El derecho constitucional del poder", T. II). Enseña que, en la aplicación y creación del derecho, el derecho es la norma "más" la interpretación jurisprudencial. La tesis es la siguiente: a) todo órgano de poder dispone de un margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias; b) en un orden jurídico escalonado, toda creación que hace un órgano, en la forma y contenido, está subordinado a esos planos jurídicos superiores. Concluye que la "creación judicial" es sublegal, opera como un arbitrio limitado, pues es la aplicación de la norma abstracta superior al caso concreto sometido a su conocimiento y decisión.
En suma:
  • no hay aplicación de la norma sin interpretación
  • y no puede haber interpretación sin caso concreto
  • cuando la ley se individualiza en la sentencia, la ley se transmuta de norma general abstracta a norma interpretada por el órgano judicial en función del caso concreto.
Frente a esto, cabe tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "si la interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo al de la ley, es precisamente porque integra con ella una realidad jurídica; es, no una nueva norma, sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide" (in re "Gómez" de 1992, Fallos 315:1863).
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Filosofía
"… saber el espíritu de las leyes es saber lo que quieren las leyes; y para esto, es menester saber de dónde salieron, qué misión tienen, a qué conducen: cuestiones todas que constituyen la filosofía de las leyes. De suerte que filosofar, en materia de leyes, es buscar el origen de las leyes, la razón de las leyes, la misión de las leyes, la constitución de las leyes: todo esto para conocer el espíritu de las leyes. Y como indagar el espíritu de las leyes es estudiar y entender las leyes como quieren las leyes, se sigue que la filosofía del derecho es una exigencia fundamental impuesta por nuestras leyes mismas."