El presente esquema sólo pretende servir de guía para pensar la revisión del proceso ordinario como proceso por antonomasia. ¿Otra realidad es posible? Para contestar debe considerarse también si y por qué es necesaria una reforma.
1- Escozor del proceso ordinario pleno:
El proceso civil ordinario de conocimiento pleno es lento, ritualista y, por lo tanto, costoso:
- el "conocimiento pleno" sólo es idealmente asequible,
- el debate y los medios de impugnación son amplios, se admiten todos los medios de prueba así como la revisión de su desarrollo,
- el proceso responde a presupuestos ideológicos de igualdad y libertad que en la actualidad no se verifican del modo en que fueron pergeñados.
Frente a estas notas características existen derechos evidentes e indiscutibles que ven diferida su eficacia, al diluirse el reclamo de su tutela en los meandros del proceso ordinario.
La historia precisa que por esta evidencia se propusieron alternativas en la baja edad media (Chiovenda) para soslayar la estructura del proceso ordinario, de modo de responder de una manera más adecuada al incremento de las necesidades del tráfico jurídico.
- Así, la expansión de la sociedad, el comercio y la producción en las ciudades italianas de la edad media,
- motivó el surgimiento de los procesos "abreviados": procesos sumarios, ejecutivos, monitorios y embargos, claramente "diferenciados" del proceso "ordinario" ((ver)).
2- El reciclado:
En la actualidad se proponen un conjunto de ideas que responde a un escenario similar a esa primera modificación sustancial de la vida social de la edad media:
- Por el incremento de tráfico jurídico,
- como consecuencia de la globalización, que expande y deslocaliza el comercio y, en general, fragmenta las relaciones humanas (con consecuencias económicas, políticas y sociales) (Bauman),
- se exigen respuestas concretas e inmediatas para las expectativas sociales de satisfacción de necesidades.
Lo anterior explica el conjunto de reformas procesales que, por lo menos de los últimos veinte años finales del siglo pasado, se han motorizado:
- Se pretende derivar los conflictos a medios alternativos ((ver))
- si no, introducir la oralidad (audiencia preliminar y de vista de causa)((ver)) en los procesos de conocimiento,
- y ante todo favorecer la anticipación de la tutela sustancial e instrumental (el proyecto realizado por los profesores Morello, Arazi, Kaminker y Eisner es paradigmático entre nosotros).
3- La evidencia de esta tendencia comparada:
a) Descripción de Andrea Proto Pisani:
La tendencia actual del proceso sumario deriva del derecho procesal italiano,
- el sistema del proceso civil presenta alta inmovilidad,
- autonomía de la acción respecto del derecho sustancial generó un procesalismo vacuo ((ver)).
La justicia laboral de "acompañamiento" (al igual que aquella defendida entre nosotros por Morello) modifica los presupuestos ideológicos del sistema y pone el acento en la relación acción - derecho como un presupuesto para generar instrumentos adecuados para concretar la tutela:
- Lo anterior permite pensar en la "tutela diferenciada" a partir de considerar las situaciones subjetivas concretas de debilidad, ventaja o evidencia,
- la idea del debido proceso se transmuta en una tutela judicial efectiva ((ver)).
Con esto se toma consciencia de la eficiencia y eficacia de la justicia; así:
- el valor de las tutelas diferenciadas pasa por:
- la eficiencia de la administración de justicia en el empleo de recursos públicos y privados,
- y, fundamentalmente, la efectividad de los derechos sustanciales al superarse de modo adecuado el conflicto ((ver)).
b) Los procesos sumarios:
- La función que cumplen los procesos permiten su individualización y su diferenciación desde el punto de vista del conocimiento que admiten o del procedimiento empleado para ello,
- tienen en común un desarrollo instrumental adecuado para evitar el costo en tiempo y recursos propio de los procesos plenarios,
- esto se hace evidente a partir de las similitudes y diferencias que existen entre los procesos de estructura monitoria y los procesos ejecutivos (títulos extrajudiciales, oposición, conocimiento, prueba y recursos) en relación con el proceso ordinario,
- los procesos sumarios procuran la tutela efectiva de derechos que, por su contenido, su función o la evidencia, sufrirían un daño irreparable si tuvieran que permanecer si satisfacción durante el término del proceso plenario.
La efectividad de la tutelas permite considerar el siguiente cuadro de contenido:
- Tutela cautelar clásica: fumus iuris y periculum.
- Tutela cautelar particular: fumus iuris, en tanto que el periculum ha sido pre-valorado por el legislador en abstracto (v.g. alimentos provisorios).
- Tutela sumaria no cautelar: fumus iuris para resolver una situación evidente, derivada de una situación de ventaja, y, si no hay oposición, de manera definitiva.
Estas alternativas permiten pensar que el sistema de tutela jurisdiccional, si quiere ser funcional, no puede estar desequilibrado en "pro" de un proceso plenario sin incluir, al mismo tiempo, procesos sumarios cautelares y no cautelares ((ver)).
c) Conclusiones de Aida Pellegrini Grinover:
En relación con los procedimientos preliminares o sumarios:
- el proceso ordinario, tomado como base y centro del ordenamiento, es corroído por nuevas posturas con fundamento en la efectividad de la tutela,
- la ideología liberal-individualista determinó que la técnica del proceso ordinario de conocimiento pleno se piense apta para tutelar elenco infinito de derechos (sin relacionar fondo-forma),
- recientemente se observa que el proceso ordinario es inadecuado para asegurar la tutela judicial efectiva a todas las situaciones de ventaja,
- el proceso ordinario ya no puede ser considerado una técnica universal de solución de controversias,
- es necesario sustituirlo por formas más adecuadas a la especie del derecho material a ser tuteladas (diferenciadas) capaces de hacer frente a situaciones de urgencia.
En este orden la jurista brasileña cita los procedimientos indicados por Proto Pisani para:
- Evitar los costos del proceso de conocimiento pleno,
- asegurar rápidamente la efectividad de la tutela judicial en situaciones de ventaja de contenido extrapatrimonial y aquellas que sufrirían daño irreparable por la demora de la cognición plena,
- evitar el abuso del derecho de defensa mediante utilización de mecanismos de garantía.
4.- Derivaciones desde el debido proceso a la tutela judicial efectiva:
"Una eficaz protección de los derechos requiere, además de la debida observancia del derecho sustancial, la consagración de garantías procesales que aseguren la salvaguarda de los mismos" (García Ramírez).
El debido proceso o la tutela judicial efectiva comprende tres aspectos:
- el derecho al acceso real, libre, amplio e irrestricto al órgano jurisdiccional, a efecto de satisfacer determinadas pretensiones
- el derecho a que la atención de las pretensiones se desarrolle conforme a las reglas del debido proceso, es decir, según las normas vigentes y los estándares aceptados como necesarios para hacer posible la eficacia de los derechos.
- el derecho a la efectividad de la sentencia, es decir, a que la decisión final sea susceptible de ser ejecutada.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Hilaire" expresó que "el debido proceso" requiere que "un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con los otros justiciables" (numeral 146).
5.- La propuesta para pensar frente a la evidencia anterior:
- Verificar si el proceso de conocimiento plenario satisface en concreto los requerimientos actuales del debido proceso y la tutela judicial efectiva.
- Ubicar las tutelas diferenciadas en el contexto anterior y en función de los nuevos postulados del neoconstitucionalismo.
- Resistematizar el código de procedimientos según los nuevos requerimientos glocalizados.
