17 de octubre de 2010

Derecho y emergencia

Institucionalmente hemos vividos sumidos en emergencias tras emergencias, y lo que debe ser excepcional se ha transformado en norma. En el presente post se examina, brevemente, el derecho de la emergencia y su constitucionalidad.
Las crisis originadas, por ejemplo, por desastres físicos (terremotos, incendios e inundaciones), económicos (financieros, moratorias, productivos o habitacionales) o políticos (golpe de estado, rebelión, guerra) enfrentan a la sociedad con la necesidad de superar el peligro de desastre general que acarrean (motivo). En esas circunstancias el Estado acude, generalmente, a una batería de normas (medio) para restaurar la paz y el bienestar social (fin).

Ahora bien; la “emergencia” se caracteriza por ser una situación extraordinaria y ajena; por su capacidad de generar un peligro colectivo; por su transitoriedad, con límite en la persistencia de las causas que la generaron; y, por último, por su entidad legitimante de una reglamentación del ejercicio de los derechos individuales más extrema, en calidad de remedio, para trasponer la coyuntura. Sin embargo, la sola invocación de la palabra “emergencia” no basta para que se legitime sin más cualquier reglamentación, medida o directiva económico-política. 

El hecho de la excepcionalidad de la emergencia empalma con las notas del caso fortuito y pretende asumir sus rasgos: extraordinario, imprevisible e inevitable. A esto se suma otra circunstancia concomitante: la sociedad se encuentra por ese hecho en “estado de necesidad” [1]. De manera que ese hecho y esta circunstancia, en principio, legitiman al Estado para adoptar medidas/remedios que representan un “mal menor” respecto al “mal mayor” que generaría la no acción ante la emergencia social que se quiere (y debe) remontar.

Esta doctrina, sin embargo, ha sido recurrentemente empleada para cohonestar todo tipo de decisión económica, pues como que el país vive en "emergencia tras emergencia" (Lorenzetti). Y por ello, lo que debe ser por definición excepcional y transitorio, por uso-abuso se ha transformado en permanente y normal. 


Esto permite afirmar que la legislación dictada por consecuencia de las emergencias recurrentes adolece de un defecto congénito, tanto que no puede considerarse legítima si la "emergencia" fue/es provocada arbitrariamente [2] para “justificar” la adopción de las medidas o directivas que bajo otras circunstancias serían ciertamente cuestionables. Ello así, en tanto deparan generalmente "beneficios" individuales y costos sociales [3].


Esto, en concreto, hace procedente su impugnación constitucional.

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[1] Sobre esto, ver el esclarecido análisis del maestro: BIELSA, Rafael, “El estado de necesidad en el derecho constitucional y administrativo”, Buenos Aires, 2ª ed., 1957, p. 11 y s. 
[2] CS, noviembre 19-1965: “Inti S.A.”, Fallos 263:309. En este fallo, por ejemplo, la Corte ya había advertido que “en la medida en que la situación de penuria transitoria a que tal legislación responde NO SEA DE CREACIÓN ARBITRARIA, la restricción razonable que significa para los derechos individuales no autoriza su impugnación constitucional” (énfasis agregado).
[3] Los votos de Zaffaroni y Fayt en el caso “Bustos” de 2004 (Fallos 327:4495), ponen el acento, por ejemplo, en la “estafa” o “celada” social que implicó el dictado de las cuestionadas normas del corralito y la pesificación.