Notificación digital en el ámbito federal

Según consigna el portal C.I.J. ((ver)), la Corte Suprema de Justicia de la Nación amplió el sistema de notificaciones electrónicas a todo el país.

Desde este mes de febrero, el sistema se aplica a los recursos de queja por denegación de recurso extraordinario tramitados en cámaras federales con asiento en las provincias. El mecanismo, que ya funcionaba en la Capital, reemplaza a las comunicaciones en papel.

La Corte publicó la Acordada nº 29 de 2012 de fecha 20/12/2012 ((ver)) que, sintéticamente, dispone:

• los letrados deben constituir domicilio electrónico; ésta operación requiere dos pasos: registración y validación.

• La registración puede realizarse desde cualquier PC; la validación es presencial y se efectúa en los centros de validación que funcionan en la Mesa General de Entradas de la Corte, en las 15 cámaras federales con asiento en las provincias y en el Colegio Público de Abogados de Capital Federal.

• Asimismo, las cámaras federales que así lo dispongan habilitarán centros de validación en los juzgados federales.

• La notificación electrónica remplaza la notificación en papel y se implementa gradualmente.

El éxito de la ley depende de los jueces

Según Couture: "abreviar la justicia no es solamente hacerla más rápida, es hacerla oportuna, más limpia y, sobre todo, más eficaz".

Según Alberdi: "la ley, la Constitución, el gobierno, son palabras vacías si no se reducen a hechos por la mano del juez, que, en última resultado, es quien las hace ser realidad o mentira".

Leído al pasar (Kemelmajer de Carlucci, Guibourg): 

• Si la justicia es rápida, segura y certera, la ley se fortalece y las obligaciones tienden a ser cumplidas

en cambio, 

• si la justicia es lenta, errática e imprevisible, la ley es débil y cada cual tiende a ajustar su conducta a la propia conveniencia, con prescindencia de sus responsabilidades frente a terceros.

• se dice del “oportunismo” que es la “búsqueda del interés propio con dolo”, e incluye formas flagrantes como: mentir, robar, engañar, etc. (Willamson) ((ver))
• según un supuesto conductual que maximice la riqueza, una de las partes del intercambio engañará, robará o mentirá cuando el resultado de esa actividad sea mayor que el valor de las oportunidades alternas que se ofrezcan (North) ((ver)).

• por ello no debe perderse de vista que no existen derechos neutros o asépticos; la dimensión ideológica de los derechos constitucionales es de gran trascendencia ((ver)), porque definen tanto la cantidad de derechos, como su contenido (¿igualdad liberal o socialista?) y su cotización (el autoritarismo minimiza, el derecho no "vale")((ver)) (Sagües); y ellos, a su vez, depende en su operatividad de los jueces; parafraseando a Vanossi: dime qué jueces tienes y te diré si la ley se fortalece o todo se entrega al campo de la iniquidad.

La cuestión para reflexionar es: ¿qué pasa si en una sociedad, con la aplicación de determinado marco institucional (ley, justicia), se obtienen resultados que no son eficientes ni eficaces para el conjunto social? Esta sociedad, irremediablemente, debería terminar revisando las reglas del juego social y adoptando nuevas reglas, si es que el conjunto social tiene realmente vocación de futuro… ((ver))((ver))((ver))

Mobbing en el ambito laboral público

Se publicó la ley X nº 60 en el Boletín Oficial de la Provincia del Chubut del 29 de enero de 2013, por la cual la Provincia aprobó el régimen aplicable al mobbing en el ámbito laboral público.

La norma  que tiene por "objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia en el ámbito laboral público" ((ver)) (art. 1º).

Define como ámbito de aplicación en su art. 2º:

• toda acción ejercida por personal jerárquico sobre un trabajador dependiente de cualquiera de los tres poderes del Estado provincial y Entes descentralizados y Autárquicos de la Provincia del Chubut

• agrego que, al prever que la acción sea ejercida por el superior jerárquico, se excluye el mobbing horizontal entre compañeros de trabajo.

• que atente contra la dignidad, integridad física, sexual, psicológica o social de aquél (trabajador)

• mediante amenazas, intimidación, abuso de poder, acoso, acoso sexual, matrato físico o psicológico, social u ofensa ejercida sobre un trabajador.

Especifica qué se entiende por "maltrato psíquico y social" en el art. 3º, el "maltrato físico" en el art. 4º, el "acoso" en el art. 5º, el "acoso sexual" en el art. 6º.

Luego regula las "sanciones" en el art. 7º, y el "procedimiento aplicable" en el art. 8º. A estos fines prevé que quien se considere víctima de las acciones que regula la norma deberá comunicarlo al superior jerárquico, salvo que éste se quien ejerza esas acciones, en cuyo caso deberá informarlo al funcionario superior del denunciado; dicha denuncia deberá comunicarse al área de sumarios a efectos de su instrucción. En el art. 10 establece la reserva de identidad de las partes. En el art. 11 prevé protección para los trabajadores que hayan denunciado algunas de las acciones que se sancionan, o hayan intervenido como testigos; y establece en el art. 12 que toda sanción dispuesta contra el denunciante, un testigo o la parte involucrada en el sumario, se presume "iuris tantum" que obedece a una represalia si es aplicada dentro de un (1) año posterior al sumario por mobbing.

Establece en el art. 9º que:

la máxima autoridad jerárquica del área es responsable de las conductas descriptas ejercidas por personal a su cargo, si, a pesar de conocerlas, no tomó las medidas necesarias para impedirlas.

Será autoridad de aplicación de la norma la Secretaría de Trabajo de la Provincia del Chubut, quien coordinará las acciones con la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia del Chubut (art. 15).

POR ÚLTIMO, si se comprobara que el trabajador ha sufrido alguna de las acciones que prevé y sanciona la norma, tendrá derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios equivalente a un (1) año de remuneraciones.

El Poder Ejecutivo de la Provincia del Chubut reglamentará la norma (art. 18) y se invita a las Municipalidades a adherir a la ley (art. 19).

Teoría sintética del proceso monitorio

1. Objeto:

El proceso monitorio tiene por objeto proveer al acreedor un título ejecutorio, mediante la inversión de la iniciativa de la contradictorio, con el fin de lograr rápidamente la tutela del crédito insatisfecho [1]. Para esto se asumen dos circunstancias: 1º) la particular certeza o legitimidad del derecho en juego y 2º) la eventual no oposición del deudor.

2. Precisiones:

A) ¿Proceso o procedimiento? La cuestión esconde un argumento efectista. Básicamente se afirma que el monitorio es un “procedimiento”, no un “proceso”, porque ninguna de las fases en que se lo puede dividir satisface la bilateralidad del contradictorio [2]. Sin embargo, el examen de los términos permite sostener lo contrario. 

Si se entiende que el “procedimiento” es la estructura, formada por actos concatenados, con que la ley regula al “proceso” para obtener una sentencia válida y justa [3], necesariamente debe seguirse la síntesis conceptual de ambos términos en el “debido proceso”; esto es, deben satisfacer las exigencias mínimas de la acción, defensa, prueba y sentencia ((ver)) [4]. 

Esto permite hablar, entonces, de un “proceso monitorio” caracterizado por un determinado “procedimiento”, o, directamente, de un “proceso de estructura monitoria”. Para justificar esto, basta ver la naturaleza del instituto.

Ideología constitucional argentina

Distintas “ideas” políticas, con trascendencia jurídica y económica, han justificado (y justifican) diferentes variaciones de la fórmula poder-libertad.

Se explica que por “ideología” debe entenderse “las ideas que los hombres nos forjamos acerca de lo qué es, de cómo es, y de cómo ambicionamos que sea el régimen político”[1].

Así, gobiernos teocráticos, monarquías, democracias, socialdemocracias, corporativismos, etc., han marcado un paulatino –y no siempre pacífico– progreso de la conciencia individual y social. Y a partir de ello se puede reconocer un desplazamiento del poder desde el soberano hacia los individuos, con el consecuente incremento de la libertad de éstos [2].

A los fines de esta breve nota basta saber, con fines teóricos y prácticos, que pueden distinguirse, por lo menos, dos situaciones: una anterior al movimiento constitucionalista y otra posterior a este [3].

Nuestro sistema de gobierno, traducido en una constitución formal emanada de la “nación”, es representativo, republicano y federal. Reconoce los derechos fundamentales de los hombres (libertad ((ver))((ver)), propiedad ((ver)), seguridad ((ver)), igualdad, etc.)((ver)) y prevé un conjunto de garantías individuales y sociales ((ver)). La base ideológica que justifica este orden de distribución de poder-libertad, es múltiple: liberal-individualista y cristiana, con pinceladas, a su vez, de “Estado social de derecho” [4].

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[1] Bidart Campos, “Teoría general de los derechos humanos”, Buenos Aires, 1991, p. 48.

[2] Fayt, “Historia del pensamiento político”, Buenos Aires, 2010, passim.

[3] Sagües, “Elementos de derecho constitucional”, Buenos Aires, 3ª ed. act., reimp. 2002, T. 1, § 2-13.

[4] Sagües, “Elementos”, cit., T. 1, § 272 y 347, y T. 2, § 843-847.

Derecho procesal en la patagonia

Jurisprudencia: acto administrativo "regular"

La Corte Suprema de la Nación en el caso “Pustelnik” de 1975 ((ver)) consideró que un acto administrativo es “regular”, “aún cuando traiga aparejados vicios de ilegitimadad, (si) ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presunción de su legitimidad” (Consid. 6º) [1].

Y agregó que, en cambio, el acto administrativo será “irregular” cuando:

• la “invalidez sea manifiesta y evidente” (Consid. 2º); 
• la “invalidez o irregularidad aparezca patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno” (Consid. 4º); 
• “luce manifiestamente un grave error derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley” (Consid. 5º); o 
• “se dictó con grosero error de derecho que supera lo meramente opinable en materia jurídica” (Consid. 17).

La Corte establece este límite: “no le es dable al poder jurisdiccional calificar retroactivamente como irregular un acto que, aunque los jueces lo valoren como inválidos en sus sentencias, era aparentemente válido y regular al momento de dictarse” (énfasis agregado) (Cons. 16).

Entonces, las cuestiones sobre la imputación de un vicio contra un acto administrativo serían: 

• ¿es manifiesto y evidente? 
• ¿es patente? 
• ¿podría ahora ser considerado como un grosero error de derecho, que supera lo meramente opinable en materia jurídica? 

No obstante lo anterior, debe tenerse presente lo que indiqué en otra nota del blog sobre un fallo de la Corte en relación con la legalidad y razonabilidad administrativa en el dictado del acto administrativo ((ver)). 

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[1] CS, 07/10/1975, “Pustelnik, Carlos A.”, Fallos 293:133. También , sin perjuicio de otros, ver: GORDILLO, “Tratado de derecho administrativo”, Buenos Aires, T. 3, p. XI-14, para quien el caso es líder y se aparta de lo resuelto por la Corte Suprema en el caso “Ganadera Los Lagos” de 1941.

Delito, Estado y Derechos Humanos

Desde el derecho penal se suele analizar la estructura del tipo delictivo como dirigido a la tutela de un bien (no estrictamente material) estimado socialmente valioso en razón del interés concreto de vida que el satisface ((ver)) [1]. Así, la tipificación de cada delito pone el acento en un bien, por ejemplo, bienes jurídicos individuales (la vida, la propiedad o la libertad) o colectivos (la seguridad pública, el orden público, la seguridad de la nación, etc.).

Ello no obstante, no debe perderse de vista que la “protección” no es absoluta (como no es absoluto ningún derecho en sociedad, doc. arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), de modo que ciertas lesiones no son punibles. Esto es, el derecho penal sólo incrimina los casos más graves de afectación de bienes (la mentada “intervención mínima”). 

Sin embargo, parecería que el centro de atención de la tutela pública de los bienes se ha desplazado peligrosamente hacia un costado de intervención pro-victimario, cuestionable por los resultados tanto individuales como sociales.

Como es de público y notorio conocimiento, quedan impunes hechos delictivos graves ((ver)). Se trata en la gran mayoría de hechos que atentan directamente contra bienes individuales (robo y muertes en ocasión de robo) e indirectamente contra la seguridad pública. Su reiteración y la omisiones consecuentes en la persecución y castigo de los hechos ((ver)), a tenor los resultados, podría pensarse en una suerte de desinterpretación de lo que son en realidad los “derechos humanos” ((ver)), o, peor, en una tergiversación de lo que ellos importan, pues cuando (en general) se los menciona en relación con los "derechos" de los victimarios ((ver)) se suele silenciar que la vida de la víctima o su propiedad privada también son derechos humanos, y el Estado tiene el deber de protegerlos sin distinciones de clase ((ver))((ver)), pues hace a su existencia misma ((ver))((ver)).

Por ejemplo, la conocida Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica, aprobado por ley 23.054), el mas extendido instrumento internacional con jerarquía constitucional (receptado en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)((ver)), establece en el:

• art. 4º el derecho a la vida,

• art. 5º el derecho a la integridad personal,

• art. 21 el derecho a la propiedad privada,

• art.  24 la igualdad ante la ley,

• art. 25 la protección judicial,

• art. 26 el desarrollo progresivo a cargo del Estado para la plena vigencia de estos derechos, ...en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

Curiosidades para reflexionar. Y reitero una pregunta anterior: ¿qué pasa si una sociedad, con la aplicación de determinado marco institucional, obtiene resultados que no son eficientes ni eficaces para el conjunto social? ((ver)).
 

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[1] Por todos, ver: Righi – Fernández, “Derecho penal”, Buenos Aires, reimp. 2005, p. 38 y sig.

Derivación sustancial de las medidas cautelares

1. Recaudos: La jurisprudencia corriente permite decir que el examen de procedencia o viabilidad de las medidas cautelares se satisface con un juicio concurrente sobre la verosimilitud del derecho (o de la probabilidad de que sea reconocido como tal) y sobre el peligro objetivo en que se encontraría de no ser satisfecho en tiempo y forma.

Digo “probabilidad”, porque la concesión de la medida cautelar está (implícita y necesariamente) basada –como explica Calamandrei– en la previsión de que la parte solicitante tenga probabilidades de resultar victoriosa en el mérito; en ausencia de lo cual –agrega– no existiría razón para proveer a conservar la cosa a favor de quien previsiblemente no podría nunca conseguir, en su juicio definitivo, el título para exigirla.

2. Urgencia y error: Este juicio concurrente lleva consigo –como consecuencia de la “urgencia” con que se actúa la medida cautelar– un margen de error, que puede tener una derivación sustancial: daños y perjuicios; y con lógica, éstos deberían ser reparados por quien se beneficia con la medida en esas circunstancias. 

 
3. Raíz sustancial del proceso: En este razonamiento no debe perderse de vista el carácter transitivo con que el derecho sustancial condiciona a las medidas cautelares, desde que el proceso a las que éstas acceden debe cumplir un rol de acompañamiento de la legislación sustancial y, por lo tanto, no puede desentenderse de sus fines y objetivos (tutela del crédito pero protección de los derechos del deudor). De otro modo se corre el peligro de degenerar en "procedimentalismo" vacuo, esto es, abuso de las formas y, correlativamente, desenfoque de los objetivos finales que se tuvieron en mira al establecer la ley [1].

La tiranía como abuso del derecho

En el libro clásico “Ensayo sobre el gobierno civil”, de John Locke (1632–1704)((ver)) ya se analizaban temas “sensiblemente controvertibles” sobre el Estado, el gobierno, y el contra-poder de los ciudadanos o derecho de resistencia.

Por ejemplo, en el capítulo XVIII, dedicado a la “Tiranía”, puede leerse un análisis similar al que emplearían los juristas para desarrollar –con posterioridad– la doctrina del abuso del derecho (respecto de la cual hice mención brevemente en una nota anterior)((ver)).

Básicamente Locke expresó lo siguiente:

“§ 199. Así como la usurpación es el ejercicio del poder al que otro tiene derecho, la tiranía es el ejercicio del poder más allá de lo que permite el derecho, algo a lo que nadie tiene derecho. Y ello consiste en que uno haga uso del poder que tiene en sus manos, no en aras del beneficio de quienes estarán bajo su dominio, sino de su propia ventaja privada…”

“§ 202. Allí donde termina la ley, si es que se la infringe para perjuicio de un tercero, comienza la tiranía. Y todo aquel que, estando en posesión de la autoridad, se excede en el poder que le ha sido conferido por ley y hace uso de la fuerza que tiene bajo su mando para oprimir a sus súbditos, cosa que la ley no permite, deja en ese instante de ser un magistrado y, al actuar sin autoridad, puede oponérsele resistencia, como a cualquier hombre que infringe por la fuerza el derecho de otro.”

Algo así está previsto expresamente en el ámbito del derecho privado vernáculo. Establece el art. 1071 del Código Civil que: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

De donde surge que:

• el ejercicio irregular de un derecho o el irregular cumplimiento de una obligación legal constituye un acto ilícito  
• la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho

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Lo anterior surge de algunas lecturas de verano. Principalmente de la nota que escribí al fallo de la Corte Suprema en la causa "Pognante" de 2012 (a publicarse en La Ley), donde se resolvió sobre el plazo de prescripción de la acción de daños por una medida cautelar abusiva; y también de distintos libros: "Historia del pensamiento político" de Fayt ((ver)), "El desarrollo político" de Grondona ((ver))((ver)), "La aventura del pensamiento" de Savater ((ver)). Lo importante: todo está relacionado, sólo falta reflexionar sobre cuál es la clave de bóvedad que une el arco de la realidad que va desde la teoría hasta la práctica de las cosas; tal cual es el objeto del encabezamiento del blog.

 

Del abuso del derecho y las alternativas

Leído al pasar:

...quien abusa de un derecho a él conferido tiene legitimidad de origen, pero no de ejercicio...

Alvaro D'Ors ((ver)) puso de manifiesto que el ejercicio no es un factor legitimante del poder, sino una condición de su conservación, y así, pues, también un poder originariamente legítimo puede quedar deslegitimado por el abuso de su ejercicio.

La referencia corresponde al libro "Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como límite al derecho positivo", Ed. Civitas, Madrid, 1995.

En el "Tratado de Responsabilidad Civil" de López Mesa - Trigo Represas (Buenos Aires, 2011, T. I, p. 807) se introduce una reflexión al texto inicial de D'Ors. Consideran los A. que el abuso del derecho no quita legitimidad de origen, sino legitimidad de ejercicio por contravenir la moral y las buenas costumbres, y ello justifica paralizar tal ejercicio o imputar al agente la responsabilidad por las consecuencias. Esta idea, dicen los A., ha sido empleada arquetípicamente en el derecho constitucional y el derecho político.

En suma: el derecho termina donde comienza el abuso

• hay abuso cuando el derecho se ejerce en forma irregular
• en contra de los fines que la ley (constitución) tuvo en vista (limitaciones) al reconocer ese derecho
• o cuando excede lo que se acepta por moral y buenas costumbres (sociales).

Año nuevo = 2013

Adiós 2012 Hola 2013 Feliz 2012 Mejor 2013

Síntesis: realidad ((ver)), deseo ((ver)) y esperanza ((ver)); 

para que cada uno encuentre el sentido de su vida.

José Pablo Descalzi
reflexiones desde el derecho

PARA PENSAR... QUE EVIDENCIAS SOBRAN !!

Del Oráculo de Gracian 

Pagarse más de intensiones que de extensiones: No consiste la perfección en la cantidad, sino en la calidad. Todo lo muy bueno fue siempre poco y raro, es descrédito lo mucho. Aun entre los hombres, los gigantes suelen ser los verdaderos enanos... La extensión sola nunca pudo exceder de medianía, y es plaga de hombres universales por querer estar en todo, estar en nada. La intensión da eminencia, y heroica si en materia sublime.