El rol de la justicia en la sociedad

Si la "justicia" es la respuesta institucional con que se garantiza la vigencia de una determinada estructura social, pregunto: ¿qué valor tiene esa "justicia" cuando, en los hechos, se tolera la violación del derecho, de la seguridad y del orden, los aspectos que dan sentido y justifican a la vida en sociedad?  

Quien piense respuestas integrales para esta pregunta puede decir que es conciente de lo que implica su “elección” como individuo situado en una sociedad... No bastan las respuestas formales, individuales y coyunturales...

Vayamos desde el principio. Se dice que el fin de conservación de la vida es lo que ha hecho nacer al patrimonio (sin patrimonio no hay porvenir asegurado); el fin de conservación de la vida y del patrimonio hacen nacer al derecho (sin derecho no están asegurados ni la vida ni el patrimonio); es decir, hacen nacer la garantía del Estado (seguridad, orden y justicia) para los respectivos fines o intereses del hombre  [1]. ((ver))((ver))

• Se podría hacer el siguiente razonamiento: el Estado existe para garantizar un orden de cosas favorables  al hombre; luego, si nada garantiza, no existen ni el Estado ni el orden; entonces todo queda librado a la ley de la selva, como era antes del acuerdo social de con-vivencia ((ver)).

Por ello considero paradigmática la sentencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó en la causa “Iribarren” en el año 1999. Ahí dijo que: “cuando el sistema político adoptado y las garantías proclamadas en su estatuto (medios) no tienen en la práctica efectividad y realización ciertas (vigencia), lejos de hacer la felicidad del pueblo (fin), lo sumen en la desgracia y el oprobio (realidad)” [2]. ((ver))

Y con más razón creo que la diferencia entre lo que se "proclama" y lo que se "hace" debe pasar, todavía, por la criba de la conciencia de la gente; sólo así se podría empezar a pensar en un cambio de la situación argentina.

Pues, con todo, como afirma un filósofo: “Una situación de injusticia puede ser eterna si no se le añade la conciencia de su situación. La injusticia «se ve» desde un futuro en el que ella no existe” [3].

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Para cerrar estas breves reflexiones, cabe sopesar esta idea: por definición, dice Edward De Bono, un problema es una situación que exige una respuesta e, indirectamente, esta respuesta no es obvia; muchas veces, agrego, esa situación sólo es un problema porque se mira de cierta manera… por lo tanto: hay que cambiar la forma de mirar o hay que cambiar al que mira. 

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[1] Cfr. Ihering, Rudolf v., El fin en el derecho, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1946, p. 36-40.  

[2] CS, junio 2-1999: “Iribarren, Casiano R.”, Fallos 322:1253 (los términos: “medios”, “vigencia”, “realidad” y “fines” son agregados). 

[3] Cfr. Feimann, José P., La filosofía y los barros de la historia, Buenos Aires, 2ª ed., 2008, p. 83.

Contrato de caja de seguridad

Se acepta, en términos generales, que el contrato de caja de seguridad es un contrato con “tipicidad social” [1] y que para su calificación se proponen distintas alternativas. Sin embargo, de estas no surge que sea propiamente una locación o un simple depósito [2]. Tampoco su combinación. Aunque se apliquen estas normas por analogía para interpretar el contrato o para integrarlo [3].

La caja de seguridad como relación contractual presenta, a mi modo de ver, una particularidad que debe resaltarse, porque no es suficientemente sopesada: el banco ofrece “su propio” servicio [4] de seguridad [5] para proteger, en un ámbito de “su incumbencia” [6], bienes indeterminados del usuario o cliente, quien paga por emplear este servicio un precio en dinero. Si se acepta el objeto del contrato (el conjunto de obligaciones recíprocas) como se describe, se puede explicar tanto su utilidad económica, es decir, la tutela idónea y efectiva de bienes, como las consecuentes responsabilidades de las partes.

La justificación para interpretar el contrato de caja de seguridad, como se propone, es la que sigue: "...es racional que una entidad bancaria, que acepta celebrar con el (cliente) un vínculo para la custodia de bienes (...), conociendo de antemano los riesgos que asume, deba soportarlos. No se trata de una relación de buen samaritano sino de un contrato con vínculo que (al banco) le acarrea beneficios contra la asunción de riesgos" (doc. CS, 11/09/2007, "Saber, Ciro Adrián c/Río Negro, Provincia de y otros s/daños y perjuicios", Fallos 330:4071). 

En relación con el banco, por la particularidad de su débito contractual, este asume una obligación compleja: de “hacer” (prestar un servicio) y de “no hacer” (no abrir la caja, no retener o dañar su contenido), en pos de un “resultado” concreto (seguridad, protección, tutela) [7]. Es una obligación no aleatoria ni contingente. Su incumplimiento da lugar a una “responsabilidad objetiva” [8], con lo que va de suyo respecto del factor de atribución (garantía) y la carga (inversa) de la prueba.

Sin perjuicio de lo anterior, para evitar confusiones, debe quitarse la atención sobre una obligación accesoria del banco: “dar” un cofre al usuario-cliente. Ya que este no es el “contenido principal” o “sustancial” del contrato [9], sino el servicio de seguridad con que el banco rodea tal ámbito de “su incumbencia”.

Veámoslo de esta manera: da lo mismo que sea una caja de metal o no, de 10x15x60 cm u otro tamaño, ubicada en el hall central o en la bóveda; lo que se debe sopesar en relación con el servicio de caja de seguridad es si el banco satisface, en las condiciones de la “oferta”, el resultado concreto que implica esencialmente este contrato. Por ello, poco importa que la inseguridad de la caja de seguridad sea causada por un tercero (robo, hurto, daño) o por el propio banco o su dependiente (apertura arbitraria en el caso).

Lo concreto es que en este contrato que se analiza sucintamente el banco ofrece un servicio de seguridad, de manera profesional y en un ámbito de su incumbencia, y debe responder por los daños que genera al usuario-cliente con su incumplimiento; salvo caso fortuito o fuerza mayor.

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[1] Por todos, ver: LORENZETTI, Ricardo L., “Tratado de los contratos”, Buenos Aires, 2000, T. I, pp. 15-16-19. 

[2] BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho civil. Contratos”, Buenos Aires, 7ª ed., 1997, T. I, p. 406. 

[3] LORENZETTI, “Tratado”, cit., T. III, p. 698. 

[4] “El banco es una empresa de servicios”; cfr. VILLEGAS, Carlos G., “Operaciones bancarias”, Buenos Aires, 1997, T. I, p. 25. 

[5] Así lo regula, por ejemplo, el proyecto de reforma del Código Civil (dec. 685/95), art. 1300 y sig. (“...el servicio de caja de seguridad...”). 

[6] El contrato implica una suerte de fragmentación y traslado del costo de un servicio propio: la seguridad bancaria, al ofrecer a un tercero (usuario-cliente) la utilización de una cuota-parte de la estructura y organización del banco. 

[7] Ver: PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de derecho privado. Obligaciones”, Buenos Aires, 1999, T. 2, § 521 y sig. AGOGLIA, María M. – BORAGINA, Juan C. – MEZA, Jorge A, “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Buenos Aires, 1993, § 8 y sig. 

[8] Sobre esto, en general, ver también: PIZARRO-VALLESPINOS, “Instituciones”, cit., p. 581; AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, “Responsabilidad”, cit., p. 128. 

[9] ALTERINI, Atilio A. – AMEAL, Oscar J. – LÓPEZ CABANA, Roberto J., “Derecho de las obligaciones”, Buenos Aires, reimp. 1996, p. 428; LLAMBIAS, Jorge J. – RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael S., “Manual de derecho civil. Obligaciones”, Buenos Aires, 11ª ed., 1997, p. 227.

Ver en este blog el comentario al fallo de la Corte Suprema de fecha 31 de mayo de 2011, en la causa: “Slatapolsky, Jorge Alberto c/ Banco do Brasil S.A. s/ ordinario” ((ver)).

Neoconstitucionalismo

Desde mediados del siglo pasado se ha venido produciendo una progresiva "constitucionalización” de todo el derecho, y ello repercute, necesariamente, por conducto de la supremacía instituida por el art. 31 de la Constitución Nacional, en la forma de aplicar y entender todas las normas, y los códigos de fondo en particular.

Este movimiento, que ha sido denominado "neoconstitucionalismo”, se caracteriza a partir de una Constitución que "impregna”, esto es, que condiciona en forma sustancial, tanto la legislación como la jurisprudencia, la doctrina y el comportamiento público y privado.

Las líneas principales de este movimiento [1] pueden sintetizarse como sigue: 

• incorporación de derechos fundamentales a una Constitución rígida, suprema y vinculante; 
• garantía jurisdiccional de esa Constitución, mediante un fuerte control de constitucionalidad; 
• interpretación extensiva de esa Constitución, condicionante tanto del debate político y de la legislación derivada como de las relaciones entre particulares. 

Considerando este contexto, entonces, es que las instancias de grado, cualquiera sea el fuero, deben ajustar las soluciones de los conflictos en los que estén en juego derechos y garantías constitucionales a las directivas establecidas por la Corte Suprema para casos similares [2].

Por ello ha dicho la Corte en el caso “Gómez” de 1992 que “La interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo al de la ley (…), es, no una nueva norma, sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide” [3]. Y a renglón seguido suma que “el apartamiento de claros precedentes de la Corte Suprema, sin justificación expresa, se opone al deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares, en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia” [4].

Esto es así, forzosamente, si la solución del caso concreto se impone por y desde la interpretación y aplicación de la Constitución Nacional o normas de esa jerarquía. Una interpretación operativa extensiva en este sentido encuentra fundamento en las disposiciones de los arts. 18 y 31 de la Constitución Nacional y en el consecuente deber judicial de fundar toda sentencia, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigente, tal como surge del art. 34, inc. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (razonamiento que debe alcanzar también a los Código provinciales homónimos) [5] ((ver)).

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[1] GUASTINI, Riccardo, “Estudios de teoría constitucional”, México, 2001, p. 154. En rigor, esta es una síntesis personal de las siete condiciones que, sobre el punto, analiza el citado autor.

[2] ZULETA PUCEIRO, Enrique, “Interpretación de la ley”, Buenos Aires, 2003, p. 73 y sig. 

[3] En la causa “Gómez” de 1992, Fallos 315:1863.

[4] Así en el caso de la Corte Suprema, “Caric Petrovic” de 2002, Fallos 325:1227.

[5] COLOMBO, Juan C. – KIPER, Claudio M., “Código procesal civil y comercial de la Nación. Anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, T. II, p. 170, § 17.

Constitución e interpretación

En el capítulo dedicado a las "fuentes” del derecho constitucional, Sagüés explica la "doctrina” como una "fuente real" de normas que contribuye a rellenar lagunas o a propiciar reformas en el modo de entenderlas [1].

A esta precisión cabe sumar dos conceptos y una verificación. 

Bidart Campos afirma, por un lado, que la constitución tiene "fuerza normativa", lo que implica que la misma –sucintamente– es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante para todos, sin distinciones [2], y por otro lado que el derecho se integra con normas "más" su interpretación jurisdiccional [3].

Esto se verifica con el pensamiento de Joaquín V. González, quien explicando el rol del Corte Suprema de Justicia supo decir que "es el ‘intérprete final’ e irrevocable de todas las reglas, doctrinas y poderes que ella contiene, así relativas a los particulares a quienes obliga o ampara, como a las autoridades y estados que de ella derivan su mayor fuerza y majestad" [4]. 

Es desde este "rol de órgano supremo de la justicia argentina e intérprete final de los derechos y garantías constitucionales" [5] que la Corte Suprema, a través del control de constitucionalidad de las decisiones [6], establece pautas generales para la aplicación concreta de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia. 

La importancia de los fallos de la Corte Suprema, es decir, de la interpretación jurisprudencial de las normas constitucionales, que es lo que interesa al caso, funciona en un doble orden: no sólo pone fin a los conflictos de intereses concretos sino que, también, conllevan una "significación normativa genérica” susceptible de aplicación a casos futuros [7]. Es en este punto donde la "doctrina" del caso puede operar –y de hecho opera– como fuente del derecho constitucional [8]. 

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[1] SAGÜES, Néstor P., “Elementos de derecho constitucional”, Buenos Aires, 2003, T. 1, § 167. 

[2] BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de la constitución reformada”, Buenos Aires, 1998, T. I, p. 276. 

[3] BIDART CAMPOS, Germán, “El derecho constitucional del poder”, Buenos Aires, 1967, T. II, p. 273. 

[4] GONZALEZ, Joaquín V., “Manual de la constitución argentina”, Buenos Aires, 2002, actualizada por H. Quiroga Lavie, p. 703. 

[5] Así desde el caso de 1864 en “Ministerio Fiscal c/ Calvete, Benjamín”, Fallos 1:340. Más modernamente, también, en “Moreno” de 1960 (Fallos 246:237); “Manzoratte” de 1971 (Fallos 280:228); “Pérez de Smith” de 1977 (Fallos 297:338); “Timerman” de 1979 (Fallos 301:771); “Stradda” de 1986 (Fallos 308:490); “Sejean” de 1986 (Fallos 308:2268); y más actual, el caso “Puig” de 2008 (Fallos 331:1178). 

[6] IMAZ, Esteban – REY, Ricardo, “El recurso extraordinario”, Buenos Aires, 1943, p. 15; ahí dicen: “la eficacia y uniformidad del control (agrego: “adecuación”) de constitucionalidad ejercido por los jueces requiere la existencia de un tribunal superior especialmente encargado de revisar sus resoluciones”. En el mismo sentido, en relación con la supremacía que establece el art. 31 de la Constitución Nacional, PALACIO, Lino E., “El recurso extraordinario federal”, Buenos Aires, 1997, p. 13. 

[7] La Corte ha dicho que “la interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo al de la ley” (in re “Gómez” de 1992, Fallos 315:1863). 

[8] CUETO RÚA, Julio C., “Una visión realista del derecho”, Buenos Aires, 2000, p. 130.

Real malicia

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del día 19 de mayo de 2010, en la causa "Di Salvo, Miguel Ángel c/ Diario La Mañana s/ Daños y perjuicios” (D.281.XLIII).

Un diario publicó información inexacta sobre un político en vísperas de su participación en elecciones partidarias internas; el involucrado intima/denuncia el error de la publicación; el diario lo admite y corrige la información con posterioridad; el involucrado, señalando su calidad personal, demanda por daños al medio de prensa; en primera instancia se rechaza la demanda con fundamento en la real malicia; la alzada revoca el fallo y condena apartándose de dicho estándar; y la Corte nacional deja sin efecto esa sentencia aplicando la doctrina constitucional de la real malicia.

En primera instancia se rechaza la demanda, básicamente, por aplicación de la doctrina de la real malicia. La Alzada revoca esta resolución y condena al medio de prensa razonando desde la legislación civil. La Corte Suprema, aplicando la doctrina constitucional de la real malicia como estándar, deja sin efecto la sentencia de cámara y rechaza la demanda. 

La Corte admite el recurso extraordinario y revoca la sentencia apelada. El fallo se funda con votos concurrentes sobre la sustancia del reclamo, aunque difieren sobre los precedentes invocados y parte del resuelvo. 

Los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Argibay forman el voto por la mayoría; mientras que los Dres. Fayt, Petracchi votan por su fundamento y otro tanto hace Maqueda. El relato de la causa en los Consid. 1º a 4º del voto de la mayoría es común. La mayoría y el Dr. Maqueda hacen lugar al recurso, revocan el fallo y rechazan la demanda; Fayt y Petracchi remiten la causa al tribunal de origen para que se dicte nuevo fallo. 

El desglose de los fundamentos permite ver cuáles son los precedentes invocados, cómo se aplica la doctrina constitucional de la real malicia como un estándar y su funcionamiento como test de la decisión de grado. 

La lectura simplificada del fallo sería como sigue: una información con trascendencia institucional (interés público), exige para hacer responsable a la prensa (sin censura previa ni restricción que haga sus veces) un factor de atribución de responsabilidad agravado (dolo o dolo eventual), que deriva en una protección atenuada del funcionario involucrado en esa información (interés particular) en pro de garantizar la discusión y difusión de cuestiones que hacen a la democracia constitucional.

Ampliar en: Descalzi, José P., "La real malicia a "Di Salvo'. Aplicación de una doctrina constitucional", en la revista de "Responsabilidad Civil y Seguros" (ed. La Ley), 2010-XII, p. 119.

Ver también sobre la "Libertad de expresión en España" y la condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ((ver)) y la "Libertad de expresión y de prensa" ((ver)). En general, sobre la "Responsabilidad de la prensa" ((ver)).

Libertades de expresión y de prensa

Nik en La Nación del 31-01-2011

Con la doctrina constitucional de la real malicia, cabe recordar, se respaldan dos libertades básicas vinculadas: la libertad de expresión y de prensa, ambas instrumentos de control de la democracia [1]. 

Esa relación puede sintetizarse así: pienso y expreso (lo que modernamente implica buscar, recibir y difundir ideas u opiniones) por cualquier medio audiovisual [2]. Estos términos, por la ley 26.032, también se aplican para internet [3]. 

La posición de la Corte Suprema [4] sobre esto puede sintetizarse así: 

– "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información” [5]; 

– "la libertad de prensa tutela el derecho de publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque la publicación afecte al gobierno, la magistratura o a los individuos” [6]; 

Ambas libertades, sin embargo, no son absolutas y deben ejercerse en el quicio de su reconocimiento y sin menoscabar los demás derechos reconocidos [7]. Ver de este blog, "Responsabilidad de la prensa".

Por ello la Corte también ha dicho que: 

– "el aludido derecho a la libre expresión e información no es un derecho absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio” [8]. 

Y en relación con los funcionarios públicos involucrados en informaciones propaladas por la prensa, la Corte tiene dicho que: 

– "cuando las opiniones versan sobre materia de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, la tensión entre los distintos derechos en juego debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública, pues las personalidades públicas tiene un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y se han expuesto a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias” [9]. 

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[1] ZANNONI – BÍSCARO, “Responsabilidad de la prensa”, Buenos Aires, 1999, p. 67 y sig.

[2] Así en “Costa” de 1987, Fallos 310:508. 

[3] DESCALZI, José P., “Ley 26.032: Internet y libertad de expresión”, DJ, 2005-2-965; nota al fallo “Guerineau” de 2004 (Fallos 327:943). 

[4] Sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de prensa, remito al trabajo de: FAYT, Carlos S., “La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo”, Buenos Aires, 2001. 

[5] CS, 11/12/1984: “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida SA”, Fallos 306:1892 (Consid. 4°). 

[6] CS, 30/12/1963: “Pérez, Eduardo y Botnik, Rubén”, Fallos 257:308 (Consid. 8°). En la causa “Moreno y Timerman” de 1967 (Fallos 269:200) dijo la Corte que “ningún funcionario, ni siquiera los jueces, gozan del privilegio de estar exentos de la crítica” (Consid. 4º). 

[7] La cuestión tiene su antecedente. Ya, por ejemplo, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1791, luego de establecer que “todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir libremente”, establecía: “a reserva de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley” (art. 11). 

[8] CS, 12/03/1987: “Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital y otros”, Fallos 310:508 (Consid. 5°). 

[9] CS, 24/06/2008, “Patitó, José Ángel y otro”, Fallos 331:1530; voto del Dr. Juan Carlos Maqueda). Esta también es la previsión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa” de 2004, núm. 125: “Los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia”.

Ver también sobre la "Libertad de expresión en España" ((ver)) y la "Real malicia" ((ver)).

Acción declarativa y cuestión federal mixta

La Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9 de septiembre de 2009, dictó sentencia en la causa “Edenor S.A. s/ Apelación Falta Municipal (Recurso Extraordinario)” (S.C. E.345, L.XLII). 

Su objeto no esta relacionado directamente con el presente comentario. Sin embargo, algunas de las consideraciones que formula el Procurador General y la remisión de los jueces a la doctrina de “Di Mascio” de 1988 (Fallos 311:2478), han dado pié para estas reflexiones comparativas en otras dos cuestiones interesantes: la acción declarativa de inconstitucionalidad y la cuestión constitucional mixta.

a) La acción declarativa de inconstitucionalidad 

La posición actual de la Corte Suprema sobre la primera cuestión es bien distinta de su tradicional negativa [1]. Acepta que el ejercicio de acciones directas de inconstitucionalidad ―ya sea bajo la forma de amparo, acción de mera certeza o el juicio sumarísimo en materia constitucional― es un medio idóneo para prevenir o impedir lesiones a los derechos constitucionales [2]. 

b) La cuestión constitucional mixta 

En cuanto a la segunda cuestión, la Corte ha expresado que toda controversia en la que se persiga en sede local “una declaración de inconstitucionalidad de acuerdo con la Constitución de la Provincia y leyes de rito aplicables, autoriza también la competencia judicial para el examen de las cuestiones con base en la necesaria preeminencia de las normas federales” y que “la declaración de derechos de la Constitución Nacional vincula estrictamente a los Estados locales” [3]. 

Un planteo de este tenor ―dice la Corte― requiere una “decisión expresa por parte del superior tribunal local” [4] para activar la vía del recurso extraordinario federal [5]. ¿Cabría analizar si el hecho de no hacerse cargo del planteo federal, resolviendo por la tangente, no implica una clara denegación de justicia, acompañada del posible incumplimiento de los deberes de funcionario público? 

En suma, para la Corte Suprema la acción directa de inconstitucionalidad es un medio idóneo para prevenir lesiones a los derechos constitucionales y las limitaciones recursivas locales no pueden constituirse en un obstáculo que impida a los superiores tribunales locales su conocimiento y decisión.

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[1] Conf. BIANCHI, Alberto B., “Control de constitucionalidad”, Buenos Aires, 1992, p. 193. 

[2] Corte Suprema en las causa “Raviglia” de 1994 (Fallos 317:1224) y “AGUERA” de 1997 (La Ley, 1997-C, 332). 

[3] En las causas “Coriolano” de 1977 (Fallos 298:679), “Strada” de 1986 (Fallos 308:490), “Lamonega” de 1988 (Fallos 311:200), entre otras. 

[4] Es la afirmación de la doctrina de los casos “Di Mascio” de 1988 (Fallos 311:2478) y “Strada” de 1986 (Fallos 308:490); reiterada en la causa “Edenor S.A.” del 9 de septiembre de 2008. 

[5] Descalzi, José P., “Esquema del recurso extraordinario federal”, DJ, 2005-1-770; en particular punto II, c), Nº2.

Conflictos - normas - hábitos

El hábito, en cierta manera, hace al aspecto pragmático del derecho, en tanto implica una regularidad en el comportamiento que se observa en la práctica. En otros términos, cuando los habitantes de un país, en un tiempo y lugar determinado, internalizan las conductas normatizadas (agrego: lo permitido, lo prohibido y lo obligado) haciéndolas realidad en sus relaciones diarias, puede decirse que el derecho tiene una eficacia social concreta.

Ahora bien. La permanencia de una conducta a lo largo del tiempo, por la estimación de ventajas reales/aparentes o por imitación, puede transmutar lo que debería hacerse en lo que se hace hasta transformarse en lo que se tiene que hacer [1]. El recíproco también es manifiesto; pues no obstante que algo debe hacerse, no se hace y, por lo tanto, como comportamiento social se termina asumiendo que no se tiene que hacer. De suyo se sigue que si no hay coordinación entre las circunstancias sociales y las normas jurídicas vigentes, la legislación puede resultar totalmente ineficaz para modificar hábitos arraigados en la población [2].

La observación no es menor si se considera el rol que los usos y prácticas tienen en el ámbito comercial (Título Preliminar y art. 218, inc. 6°, del Código de Comercio) [3], donde se desarrolla la relación entre bancos y usuarios que puede tomarse para ejemplo.

Por ello, cuando se presenta un conflicto de intereses, si los sujetos no logran voluntariamente arreglar sus respectivos intereses en el quicio de las normas [4], es factible que –bajo el ropaje de la autonomía de la voluntad y la libertad de las formas [5]– los términos de la relación contractual los termine imponiendo (porque es lo “habitual”) aquella parte que cuente con mayor poder de negociación [6]. No tanto por que sea algo que debe hacerse así sino porque, lisa y llanamente, se hace así o se tiene que hacer así.

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[1] Lloyd, Dennis L., La idea del derecho, p. 247 y s., trad. esp., Ed. Cívitas, Madrid, 1985. Ahí analiza la distinción entre costumbre, hábito y convención social.

[2] Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, p. 300 y s., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2ª ed., amp. y revisada, reimp. 1988. Ahí explica, por ejemplo, cuáles son las condiciones necesarias para que una norma jurídica pueda tener éxito en su empeño para alterar los hábitos sociales.

[3] Garrone, José A., Derecho comercial, p. 40 y s., Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003.

[4] Se sabe que “hay contrato –dice el art. 1137 del código civil– cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Es decir, se asume que esa “voluntad común” traduce –en forma lícita– el interés de cada parte en procurarse bienes (en sentido amplio), a través de los cuales persiguen concretar, recíprocamente, sus fines determinantes: “satisfacer sus necesidades”. Comp. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, p. 41, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1987. Dicho de otra manera, el contrato es un instrumento jurídico–económico que permite canalizar conflictos de intereses (distribuyendo riesgos y asignando valores) de una manera pacífica y racional.

[5] Ideas liberales con que se gobernaron las relaciones contractuales desde la codificación; ver: Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, T. II, p. 106, Ed. Perrot, Buenos Aires, 8ª ed., 1998.

[6] Sobre esto, sin perjuicio de muchos otros, por ejemplo, ver: Rezzónico, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987 (passim).

Reclamo administrativo previo / privilegio excepcional

El reclamo administrativo previo es, entonces, y como está planteado habitualmente por la propia administración, un tiempo “extra” a su favor...; tiempo que, en muchos casos, sólo sirve para demorar el control judicial efectivo sobre su actuación [1]. 

Ese control no sólo es la regla sino que distingue al reclamo previo –por contraposición– como un “privilegio” de orden excepcional, que debe ser interpretado de manera restrictiva [2]. Con mayor rigor frente a situaciones con negativas reiteradas, en las que es patente su inutilidad. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho, al respecto, que el principio rector en esta materia es “in dubio pro actione” [3]. En consecuencia, afirma que, si bien el reclamo administrativo es un recaudo formal y previo a la demanda contencioso administrativa, que tiene por fin permitirle a la administración reconsiderar el asunto en cuestión, y que, como tal, representa un “privilegio” [4], cuando la conducta desplegada por el órgano administrativo sea evidentemente renuente, puede (y debe) eximirse al administrado de su cumplimiento, pues, de otra manera, se desnaturaliza la regla transformándola en un ritualismo inútil y cuestionable en todo caso [5]. 

Esta es la buena doctrina.

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[1] González Pérez, Jesús, “Administración pública y libertad”, p. 83, Ed. UNAM, México, 1971. Ahí afirma que: “El acto previo supone poner en manos de la Administración una arma valiosísima para impedir o retrasar el acceso a la vía jurisdiccional de las pretensiones del particular”. 

[2] La Corte Suprema tiene dicho que la interpretación de toda excepción legal debe hacerse de manera restrictiva (in re “Alfamar” de 1983, Fallos 305:70). 

[3] CS, 04/11/1993: “Colegio de Bioquímicos del Chaco c/ Instituto de Previsión Social de la Provincia del Chaco”, Fallos 316:2477; Consid. 8º. 

[4] CS, 10/11/1944: “Roca, Agustín M. c/ Estado Nacional”, Fallos 200:196. 

[5] CS, 22/04/1992: “Salasevicius, Wenceslao J.”, Fallos 315:739, Consid. 5°.

Tutelas procesales diferenciadas

Comencemos por el principio. La crisis del proceso ordinario, representada por su lentitud, ritualismo muchas veces innecesario y el consecuente costo en tiempo y recursos para las partes y para la administración de justicia, ha sido motivo de muchas consideraciones históricas superadoras en el mismo sentido.

Si se toman, por lo menos, dos de esas consideraciones en particular, porque permiten trazar una diagonal entre causas y consecuencias, se puede observar que las soluciones pasan en gran medida por el mismo andarivel. 

En la edad media [1] y a mediados del siglo pasado [2], a instancia de una siempre creciente necesidad de justicia impulsada por el desarrollo económico de la sociedad, las doctrinas derivaron en procesos que sumarizaban el conocimiento o el procedimiento. Estos procesos sumarios tenían por objeto acelerar (sumario-ejecutivo), anticipar (monitorio) o garantizar (embargo) la tutela de los derechos en juego, más allá del desarrollo pleno del disfuncional proceso de conocimiento.

La acentuación de la respuesta contemporánea a la misma crisis plantea, sin embargo, por los ribetes de las demandas sociales (con una marcada litigiosidad creciente, por el retiro del Estado en la regulación de muchas actividades) que la motivan, una verdadera revolución de las estructuras procesales con implicancias ideológicas [3].

Esto se puede advertir claramente a partir de las situaciones subjetivas particulares (v.g. trabajadores, consumidores, menores, enfermos, etc.), que han permitido desarrollar una verdadera consciencia sobre el valor de contar con tutelas diferenciadas, que soslayen el proceso ordinario de conocimiento pleno. 

Y también, desde este punto, se ha podido considerar que la “tutela judicial efectiva” está condicionada, como garantía constitucional (arts. 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 18 y 75, inc. 22, Constitución Nacional), por una doble “idoneidad”: instrumentos procesales / órganos judiciales [4] ((ver)). 

Estos registros son los que, procurando concretar (hacer “realidad”) la satisfacción de las necesidades en conflicto de manera oportuna, explican la tendencia hacia las tutelas procesales diferenciadas.

Las tutelas diferenciadas ―en mi opinión― tienen la característica común de la urgencia frente al riesgo de un daño irreparable, si no se adopta una respuesta oportuna y adecuada para tutelar derechos sustanciales que, no obstante ser “indiscutibles” a primera vista, están injustificadamente cuestionados en los hechos. 

Se basan en dos aspectos estructurales: 

• sumarizan el conocimiento y anticipan total o parcialmente los efectos de la pretensión sustancial, de manera provisoria y en relación con otro proceso principal; o 
• sumarizan el procedimiento y satisfacen la tutela sustancial, aunque de manera definitiva y sin necesidad de otro proceso ulterior. Superan por esto el límite “instrumental” de las medidas cautelares clásicas.

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[1] CHIOVENDA, José, Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1922, T. I., p. 1 y sig.

[2] PROTO PISANI, Andrea, “Tendencias actuales del derecho procesal civil en Italia”, en Tendencias actuales del derecho, AAVV, José Soberanes Fernández (Compilador), México, 2ª ed. 2001, pp. 34-42.

[3] TARUFFO, Michele, “Racionalidad y crisis de la ley procesal”, en Doxa 22 (1999), pp. 311-320.

[4] DESCALZI, José P., “La gestión judicial”, en La Ley, Sup. Actualidad, 25 de junio de 2009, p. 1.

La audiencia preliminar enfocada en la conciliación

El “acercamiento de las partes” con fines autocompositivos implica el desarrollo de un "procedimiento" en el que pueden reconocerse elementos propios de la negociación/mediación. Por referencia se tomarán los textos del art. 360 ter, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; y de los arts. 342 y 462, inc. 4°, Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa.

a) Oportunidad:

En general se prevé que, una vez trabada la litis, con los escritos de demanda y contestación o, eventualmente, luego del auto interlocutorio que resuelva las excepciones previas, y antes de la apertura a prueba de la causa, se convocará a la audiencia preliminar en los procesos de conocimiento, según sus propios plazos.

b) Objeto de la audiencia:

El objeto es escuchar a las partes, en relación con los hechos y sus pretensiones (colecta y organización de la información), e intentar solucionar el conflicto mediante la conciliación u otro medio [1], ya sea en forma total o parcial. A este fin se instará a las partes a proponer términos de arreglo (concentrarse en los intereses en conflicto no en posiciones de actor/demandado), negociación mediante, y si no lo hicieran el juez podrá proponer una o más fórmulas conciliatorias (consideración y reflexión del caso para generar variedad de posibilidades), sin que esto implique prejuzgamiento [2].

c) Finalidad de la audiencia:

La finalidad del acto es lograr que las partes hagan una prospección del caso (análisis objetivo de la situación), tratando de visualizar ambas posiciones (la propia y la del contrario) y el posible resultado del litigio (reflexión), de modo que puedan advertir, desde esta etapa preliminar, la importancia de evitar el desarrollo de un proceso –probablemente– desfavorable.

d) Presencia de los sujetos:

En función del objeto y la finalidad del acto, según las regulaciones que se examinan, la audiencia debe ser convocada y presidida por el juez (bajo pena de nulidad en el caso de la ley pampeana); asimismo, se requiere la asistencia personal de las partes [3], aunque en el caso de menores y personas jurídicas es posible la representación; con asistencia letrada.

e) Conclusión rápida del proceso:

En ambas regulaciones se prevé que en caso de arreglo total o parcial, el juez dictará sentencia homologatoria; salvo aquellos casos en que intervengan menores u otros incapaces, en que es necesario el previo dictamen del Ministerio Pupilar.

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[1] En particular, esto último en el Código de Nación; asimismo, como este código no establece limitación en cuanto a la oportunidad del acto, el juez puede hacer el intento conciliatorio en cualquier etapa del proceso y aún en los casos que hubiera pasado por la etapa de mediación establecida por la ley 24.573.

[2] Conf. art. 36, inc. 3°, Código Procesal de la Nación; art. 37, inc. 4°, Cód. Procesal de La Pampa. 

[3] Esta es una carga procesal de las partes pues, salvo el caso de fuerza mayor debidamente acreditada, quedarán notificadas de todo cuanto ocurra en el acto; conf. art. 125, inc. 3°, Código Procesal de la Nación y arts. 117, inc. 3°, y 344, inc. 2°, Código Procesal de La Pampa.

Ampliar en: "Argentina: Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos", del autor en CiberJure - Portal Jurídico Peruano. 

La gestión judicial - teoría y práctica

Si se toman los elementos básicos de la teoría de las organizaciones para ubicar, gráficamente, el tema de la gestión judicial [1], tendremos ideas generales con derivaciones concretas: 

a) Ideas generales: 

Una organización es una asociación de personas que, por medio de un programa o método de gestión, procura conseguir metas o lograr fines útiles. El grado en que la organización logra sus metas depende de cómo se administren los recursos humanos y materiales disponibles. Y esto es responsabilidad de los “gerentes” de distintos niveles (o de los funcionarios y magistrados en el caso del Poder Judicial). 

El proceso administrativo a través del cual los gerentes gestionan la organización, implica un conjunto de actividades relacionadas: planificación, organización, dirección y control. Una modificación en cualquiera de estos términos puede afectar la eficiencia y eficacia en la consecución de las metas organizacionales. 

En este contexto se puede hablar, también, de un determinado comportamiento organizacional dinámico; generado, fundamentalmente, por la motivación, la comunicación y la actitud consecuente de las personas, cualquiera sea su jerarquía, que integran la organización a lo largo del tiempo. La estructura de la organización (en el caso del Poder Judicial acotada por las previsiones constitucionales, las leyes orgánicas y las normas de selección de magistrados, funcionarios y empleados) tiene efectos importantes, tanto para sus miembros como para la sociedad donde esta inserta. 

En la estructura organizacional operan, abierta o solapadamente, procesos poder, conflicto, liderazgo, toma de decisiones, comunicación y cambio institucional. 

b) Derivaciones concretas: 

Advertía Calamandrei en la mitad del siglo pasado un déficit de la doctrina procesal: estaba descuidando el análisis de los órganos y de las personas encargadas de aplicar las normas a los casos concretos. Si traducimos ese “descuido” con los términos anteriores pueden iluminarse muchos aspectos importantes de la gestión judicial. 

La forma en que se desarrollan los procesos internos de poder, conflicto, liderazgo, etc., dentro del Poder Judicial puede afectar de manera directa tanto el cumplimiento de las metas organizacionales así como el modo en que se incorporan y relacionan las personas encargadas de concretar esas metas (magistrados, funcionarios y empleados). 

Si se es consciente de estas relaciones, adquieren significado tangible muchas cuestiones actuales. 

Por ejemplo, la inercia funcional y la oposición al cambio ―que se manifiestan, incluso, desde la selección misma del personal que se incorpora a los cuadros funcionales― genera un “estilo” de gestión operativo “reproducible”. Muchos de los resultados (o sentencias), por lo tanto, no sólo son consecuencia de los códigos de procedimiento y del contexto social-normativo del conflicto, sino que también lo son de las personas encargadas de aplicar esos códigos y normas en concreto [2]. 

Por ello, puede decirse que:

• la elección de tal o cual persona ―en rigor, de sus valores y conocimientos, y de las expectativas que la motivan a postularse― para integrar un Poder Judicial 
• determina, en toda instancia, la eficiencia y eficacia con que esa organización pública cumple sus fines, emplea los recursos públicos y reconoce validez concreta a los derechos de los habitantes.

Lo cual no es poco ni puede descuidarse, ¿verdad?

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[1] En lo fundamental, y sin perjuicio de muchos otros, se han seguido los conceptos de: HALL, Richard H., “Organizaciones. Estructuras, procesos y resultados”, México, 1996; ROBBINS, Stephen P., “Comportamiento organizacional”, México, 10ª ed., 2004.

[2] Es relevante el análisis sociológico que realizó: FUCITO, Felipe, “¿Podrá cambiar la justicia argentina?”, Buenos Aires, 2002.

Ampliar en "La gestión judicial" del autor (La Ley Suplemento Actualidad, 25/06/2009).