La CorteIDH en la OP 28/21 se refirió a la reelección presidencial "indefinida" en sistemas democráticos (cuestión tan cara para los regímenes vernáculos). En lo que interesa ahora, formuló precisiones sobre el Estado de Derecho y el respeto de las minorías por parte de las mayorías circunstanciales, y, en particular, sobre el control de convencionalidad de las reglamentaciones o restricciones de derechos. A continuación realizo una reseña de los párrafos pertinentes y sus notas.
Lo importante: el Tribunal señaló cinco recaudos para controlar (como test) la convencionalidad de toda regulación o restricción de derechos. Estos -a mi modo de ver- resultan aplicables para tratar el tema del momento: "Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos" ((ver)).
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I.- Los derechos, las libertades y sus garantías son fundamentales para el individuo y la sociedad:
43. En una sociedad democrática ((ver)) los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho ((ver)) constituyen una tríada ((ver)), cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros ((ver)) (40).
44. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los Derechos Humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales (42).
En este sentido, existen límites a lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un control de convencionalidad (y agrego de constitucionalidad ((ver)), que es antes y propio), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no solo del Poder Judicial ((ver))((ver))((ver))((ver))(43).
45. Uno de los objetivos principales de una democracia debe ser el respeto de los derechos de las minorías ((ver)). Este respeto se garantiza mediante la protección del Estado de Derecho y de los Derechos Humanos.
II.- Condiciones que debe cumplir para ser legítima toda regulación o restricción de derecho:
113. (…) la facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforma la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana ((ver)).
Conforme a lo establecido en el artículo 29.a in fine de dicho tratado ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella ((ver)) (144).
(Ello hace) necesario examinar si la misma implica una restricción indebida a los derechos humanos consagrados en la Convención (145).
114. Un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas ((ver)) o arbitrarias ((ver)); por ello, deben estar previstas en ley ((ver)) en sentido formal y material (146), perseguir un fin legítimo ((ver)) y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (147).
115. El primer paso para evaluar si una restricción a un derecho establecido en la Convención Americana es permitida a la luz de dicho tratado consiste en examinar si la medida limitativa cumple con el requisito de legalidad. Esto significa que las condiciones y circunstancias generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por ley (148).
116. El segundo límite de toda restricción se relaciona con la finalidad de la medida restrictiva; esto es, que la causa que se invoque para justificar la restricción sea de aquellas permitidas por la Convención Americana, previstas en disposiciones específicas que se incluyen en determinados derechos (…), o bien, en las normas que establecen finalidades generales legítimas (por ejemplo, “los derechos y libertades de las demás personas”, o “las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”, ambas en el artículo 32)(150)((ver))((ver)).
120. El tercer paso es evaluar si la restricción es idónea para lograr la finalidad de la misma ((ver)).
121. El cuarto paso es cotejar si la restricción es necesaria ((ver)), para lo cual se debe examinar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas (153) ((ver))((ver))((ver)).
122. El último recaudo implica valorar si la restricción resulta estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación (155).
Al respecto, este Tribunal ha señalado que la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho en juego (156) ((ver)).
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En síntesis, una reglamentación-restricción de derechos será viable en términos convencionales si: a) se establece por ley; b) se vincula a la finalidad que la motiva; y es c) idónea, necesaria y proporcional para alcanzar esa finalidad.
(42) Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, párr. 239.
(43) Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay, supra, párr. 239.
(146) Cfr. Opinión Consultiva OC-6/86, supra, párrs. 35 y 37, y Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 273.
(148) El artículo 30 de la Convención Americana establece que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
(150) Cfr. Opinión Consultiva OC-6/86, supra, párrs. 27 y 32, y Caso Argüelles y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 288, párr. 226
(154) Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho. Dictamen CDL-AD(2009)010 sobre el proyecto de enmienda a la Constitución de la República de Azerbaiyán, adoptado su 78.a sesión plenaria (Venecia, 13-14 de marzo de 2009), párr. 10.
(156) Cfr. Opinión Consultiva OC-5/85, supra, párr. 46, y Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela, supra, párr. 79.
En dicha OP citada en primer lugar, la CorteIDH se remitió a la Corte Europea de Derechos Humanos por su interpretación del artículo 10 de la Convención Europea, en cuanto concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la "existencia de una" necesidad social imperiosa" y que para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna". Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. (Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párr. no. 59, págs. 35-36).
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