Dime cuánto educas...

En el libro sobre "El costo de los derechos" de Holmes - Sunstein ((ver)), en el punto dedicado a "Entender los derechos de bienestar" (p. 232), siguiendo esta cuestión inicial: "Dime cuántos impuestos te cobran (y como se gastan) y te diré qué derechos tienes...", expresan: 

• "...la educación pública está lejos de ser una presencia extraña o anómala en la cultura política de Estados Unidos 
• Nadie la ve con desconfianza ni con temor, a pesar de que obliga al gobierno a recaudar y a gastar. 
• Nadie la ve como una ofensa a la agentividad individual ni como parte del culto de la 'victimología'. 
• No es sino un método entre otros de inversión a largo plazo en las capacidades humanas necesarias para mantener el país a flote..."

Concluyen los AA que "la inversión en educación es muy similar a la inversión en la exigibilidad de los derechos de propiedad...".

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En una ponencia que presenté al "Plenario de Colegios de Abogados de Argentina", que se realizó en la Provincia de Entre Ríos en el año 2001, traté el tema de la "Habilitación profesional: ¿control de calidad?" ((ver)). Allí expresé al cierre de la exposición lo siguiente:

• (Se debe) ...tomar consciencia de que la "cantidad y calidad de la inversión educativa se transforma en uno de los principales condicionantes del crecimiento de las naciones[1], pues si se invierte (mucho/poco) mal en educación, el único proyecto de país posible es claudicante ante las cambiantes y globalizadas condiciones mundiales".

El fundamento para esta afirmación a que remite la nota [1] la tomé de Daniel Filmus, quien en una nota titulada "Tanto educas, tanto creces", publicada en el Diario Clarín el 28/06/1998((ver)), decía citando a distintos especialistas: "los bienes fundamentales de una nación serán la capacidad y destreza de sus ciudadanos".

Si se analiza la cuestión "educativa" desde sus consecuencias, que son de público y notorio conocimiento, se podrían explicar muchas de las (causas) cosas que ocurren en la realidad.

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Al respecto me interesa recordar lo que explica Bunge sobre la diferencia que existe entre "ciencia" y "técnica" para pensar qué hacen "nuestros técnicos" en relación a la inversión en educación.

Para Bunge "la ciencia se propone entender el mundo, y la técnica modificarlo..."

1. ambas son objetos culturales complejos
2. ambas no son autónomas
3. los problemas científicos suelen ser directos, los técnicos inversos
4. un problema es directo cuando se da el insumo o la causa y se averigua el producto o efecto, inverso cuando desde el producto o efecto se busca determinar el insumo o la causa
5. en ambos casos se usan o inventan hipótesis para relacionar causas y efectos
6. los problemas inversos suelen ser más difíciles
7. la mayor diferencia entre ciencia y técnica es moral y social

1. el conocimiento puro, en sí, es neutro
2. quien busca su aplicación práctica enfrenta problemas morales

1. ciertas alteraciones en el estilo de vida perjudican a algunos mientras benefician a otros
2. ¿el técnico debe acatar la orden de diseñar un objeto o proceso socialmente dañino?

El costo de los derechos

En una nota del día 21/08/2011, publicada por el diario Clarín ((ver)), la Dra. Carmen Argibay, Ministro de la Corte Suprema de la Nación, efectúa una síntesis del libro "El costo de los derechos", escrito por los profesores Stephen Holmes ((ver)) y Cass R. Sunstein ((ver)) (ed. Buenos Aires, 2011 - edición original 1999)((ver)).

De la contratapa:

Es muy extendida la idea de que nuestros derechos más fundamentales no tienen costo alguno. Afirmar lo contrario, confesar que tenemos que renunciar a algo a fin de adquirirlos o conservarlos, puede parecer una paradoja, una contradicción o incluso una amenaza a su preservación.

Sin embargo, las libertades privadas tienen costos públicos, y esto vale tanto para el derecho a la seguridad social o a la asistencia médica como para la propiedad privada o la libertad de expresión. Y si protegerlos o exigirlos goza de una amplia y profunda aprobación, al mismo tiempo los ciudadanos parecen olvidar con facilidad que esas facultades dependen de una acción estatal vigorosa. La libertad personal, tal como la experimentamos y apreciamos, presupone una cooperación social administrada por funcionarios gubernamentales. Es decir que la esfera privada, que con justicia valoramos tanto, es sostenida por la acción pública.

Sunstein y Holmes indagan sobre lo que podemos aprender acerca de los derechos reflexionando sobre sus costos presupuestarios... ((ver))

Inicia el prólogo a cargo de Juan F. González Bertomeu con las siguientes cuestiones:

• Dime cuántos impuestos te cobran (y como se gastan) y te diré qué derechos tienes...
• La pregunta ¿qué derechos garantiza la comunidad? no puede contestarse (sólo) mirando la Constitución de esa comunidad sino, muy especialmente, estudiando cuántos recursos se destinan a asegurar su cumplimiento...

El contenido en títulos:

- Introducción: El sentido común acerca de los derechos.

- Primera parte: Por qué un Estado sin dinero no puede proteger los derechos.

- Segunda parte: Por qué los derechos no pueden ser absolutos.

- Tercera parte: Por qué los derechos implican responsabilidades.

- Cuarta parte: Los derechos entendidos como pactos.

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He de profundizar la lectura de este nuevo libro, central. Aún tengo otros pendientes, desde Amartya Sen ("La idea de la justicia"), Zagrebelsky ("El derecho ductil"), Locke ("Segundo tratado sobre el gobierno civil"), de Bono ("Piensa"), Peña Freire ("La garantía en el estado constitucional de derecho") y Echeverría ("El buho de minerva"). Variados temas, que van desde economía y política, pasando por derecho, metodología y filosofía. 

Intereses  interdisciplinarios para  encontrar respuestas a las preguntas que plantea la sociedad.

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La primera vista del libro sobre "El costo de los derechos" me permite observar ―y en esto sigo a otro Holmes [1]― que, en "sociedad", por cada cosa siempre es necesario dar algo a cambio y deben balancearse las ventajas que se logran con las que se pierden. La seguridad tiene un precio. El orden también. En concreto: si la seguridad y el orden es una clara situación de ventaja para la sociedad, porque permiten generar un ámbito de libertad individual y social creador, ¿cuánto y qué estamos dispuestos a dar para que se garantice esa situación? ¿cómo controlar si los recursos tienen este destino? Esto lo expresé al reflexionar sobre las garantías en tres dimensiones ((ver)). También  puede enfocarse el tema desde la relación del costo-beneficio de los derechos ((ver)) y la evasión fiscal desde el punto de vista institucional ((ver)).

Como se ve el objeto del libro  de Sunstein y Holmes trae miga...

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[1] HOLMES, Oliver W., “La senda del derecho”, Buenos Aires, 1974, p. 44.

¿Democracia o gobierno de los representantes?

Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución... ((ver))

El pueblo no delibera ni gobierna... 

¿el pueblo no delibera... y tampoco gobierna...? 

Según la idea constituyente sólo lo hace por medio de representantes y autoridades creadas por la Constitución...
En rigor, si lo cierto es que el "pueblo" no "delibera" ni "gobierna", entonces cabe preguntar:

¿realmente el pueblo maneja su destino común? ¿la democracia –o el gobierno del pueblo, por y para el pueblo– se agota en la delegación de poderes a "representantes" –medios– para que lo ejerzan en concreto? ¿el sistema creado se agota en esta delegación del poder? ¿tenemos una suerte de gobierno de representaciones... y no de realidades? ¿los representantes pueden ser (¿son?) responsabilizados por el ejercicio que hacen de ese poder delegado? ¿el pueblo tiene capacidad para exigir la rendición de cuentas de sus "representantes"?

Por ejemplo, en los hechos de la vida civil (que es la de todos los ciudadanos, o sea el "pueblo") tenemos pautas precisas en la relación mandante-mandatario, que, como tales, deben servir de base para interpretar la relación pueblo-representantes; así:

art. 1904 del Código Civil

El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecución total o parcial del mandato.

art. 1905 del Código Civil

Debe circunscribirse en los límites de su poder, no haciendo menos de lo que se le ha encargado. La naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato.

art. 1906 del Código Civil

No se consideran traspasados los límites del mandato, cuando ha sido cumplido de una manera más ventajosa que la señalada por éste.

art. 1907 del Código Civil

El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución fuera manifiestamente dañosa al mandante.

art. 1908 del Código Civil

El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos. ((ver))

art. 1909 del Código Civil

El mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y entregar al mandante cuando haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante.

Sigo luego, pero tengo en mente el libro de Buchanan ((ver)) y Tullock sobre "El cálculo del consenso", y también de Hardin "La tragedia de los comunes" ((ver)).

Evasión - pdv institucional

¿Uso alternativo del derecho de propiedad?

El valor de la organización económica del Estado se relaciona con: a) la política monetaria y fiscal que se aplique en concreto, b) el consenso que se logra para esa aplicación y c) la disciplina con que se la respalda si no hay cumplimiento de las leyes consecuentes. 

En este contexto la "evasión", en tanto implica un incumplimiento de las leyes fiscales, involucra conductas que repercuten sobre la organización social. 

Si se aborda la situación fiscal del Estado desde cuatro puntos de vista (pdv): político, económico, jurídico y sociológico, tendremos por cada ámbito, y a partir de sus presupuestos, una explicación fragmentaria de las causas y las consecuencias del comportamiento fiscal. 

Por el contrario, si se lo aborda desde la perspectiva institucional se obtendrá una explicación de síntesis. Veamos brevemente.

1) La falta de legitimación política:

El aspecto político hace pié en los fundamentos de la tributación: un medio de obtener recursos para sostener al Estado y desarrollar los planes sociales. La falta de identificación del ciudadano con esos objetivos, deslegitima la obligación de contribuir a su desarrollo.

2) El comportamiento económico:

La visión económica del tema pone el acento en el comportamiento racional de los sujetos, en tanto éstos procuran la conducta más "barata" como respuesta a una estructura institucional de incentivos dados((ver)).

3) La conducta i-legal:

La regulación jurídica de la obligación tributaria es un marco de conductas obligadas, permitidas o prohibidas, que conforma un conjunto de restricciones para la interacción humana.

4) La respuesta sociológica:

La explicación sociológica permite sondear las causas de los comportamiento sociales reiterativos y avizorar no sólo las consecuencias de esas conductas, sino los posibles cursos de acción para su reorientación útil.

5) Las instituciones:

El sistema fiscal, como "institución"((ver)), forma parte de las "reglas de juego" de la sociedad((ver)), por lo menos, en dos sentidos: 

1. formal, que se concreta en la legislación fiscal; 
2. informal, en tanto pagar impuestos implica un comportamiento socialmente aceptado.

Para explicar su funcionamiento debe asumirse, además de una determinada idea de "Estado" y una teoría sobre los derechos de propiedad, que los "jugadores" (ya sean sujetos pasivos o activos de la política fiscal) actúan según valores y motivaciones((ver)).

North hace explícito lo anterior en la siguiente pregunta: ¿qué combinación de instituciones permite captar las utilidades sociales inherentes a un "modelo" determinado de incentivos y restricciones? Este es el "quid" económico de la sociedad, y al respecto pueden resumirse, por lo menos, dos respuesta:

• un Estado "depredador", donde el fisco está al servicio de los intereses de un grupo u organización determinada que expolia a la sociedad ((ver));
• un Estado "contractual", donde el fisco está al servicio del crecimiento económico general de la sociedad ((ver)) y del resto de los objetivos que nacen del propio contrato social ((ver)).

El primer modelo genera rechazo por su intrínseca injusticia ("todos para unos pocos"); el segundo, en cambio, resaltando la base contractualista ((ver)) implicada, genera –en principio– aceptación ("todos para todos") (Rawls, Sen).

La evasión, desde un punto de vista institucional, en un marco de racionalidad limitada y costos de transacción positivos, se explica entonces, como un uso "alternativo" de los derechos de propiedad, frente a un Estado depredador que genera costos (y resultados no siempre positivos) para la mayoría de los jugadores.

Síntesis:

Del análisis anterior queda en evidencia, por lo menos, dos cosas: a) que la evasión, con ser una conducta informal, puede haber tenido inicio en cuestiones con trasfondo político pero que, frente a la evidencia de una utilidad individualista, puede terminar transformándose en endémica; y b) que, a partir de una explicación de las instituciones, la evasión puede entenderse como respuesta a una determinada idea de Estado, de los derechos de propiedad y del ámbito de libertad de los individuos.

Sentido del control de constitucionalidad

El antecedente del control de constitucionalidad realizado, en particular, por un órgano jurisdiccional es el famoso caso "Marbury vs. Madison" ((ver))((ver)) resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos en el año 1803 [1].

En lo que interesa al presente comentario, el juez John Marshall sostuvo el siguiente punto: 

J. Marshall

"Cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma de la tarea de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución, y no la ley, la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren".

El principio implícito que traduce el pensamiento era/es que: "todo acto de una autoridad delegada contrario a los términos del mandato en virtud del cual se ejerce, es nulo", y así debe ser declarado.

"Negar esto –indicaban los autores de "El Federalista" [2], base doctrinaria del punto– equivaldría a afirmar que [...] los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo ((ver)) y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que estos permiten, sino incluso lo que prohíben".

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[1] El fallo puede consultarse íntegro en: Miller, Jonathan – Gelli, María A.- Cayuso, Susana: “Constitución y poder político”, Buenos Aires, 1987, T. I, ps. 5-14,. También es provechoso el análisis contextual del fallo que realiza: Bianchi, Alberto B.: “Control de constitucionalidad”, Buenos Aires, 1992, p. 62 y sig.

[2] Hamilton, Alexander - Madison, James - Jay, John: “El Federalista”, México, 1957, p. 332.

Votar ¿derecho vs. obligación?

Según publicaron los medios ((ver))((ver))((ver)) [y en el Centro de Información Judicial de la Corte también ((ver))]...

Dr. Ricardo Lorenzetti

El presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti ...consideró que las primarias abiertas, simultáneas y obligatorias de mañana constituyen "la oportunidad de ejercer el derecho extraordinario de elegir a quienes van a gobernar"... 

Preguntas para reflexionar en la mañana del sábado: ¿votar es un derecho o una obligación?((ver)) ¿obligar a votar en las internas de los partidos es "partidizar" coactivamente a todos? ¿la democracia se agota en los partidos, que sólo son un medio? ¿votar es un acto extraordinario de la democracia o uno de sus actos ordinarios naturales?

En fin, para saber cómo ejercer este "derecho" (obligación) remito a la completa página oficial de "Argentina" ((ver))...

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En cuanto al rol que les compete a los partidos políticos en el sistema representativo, me quedo con lo que expresó el también Ministro de la Corte Suprema, Carlos Fayt, en Fallos 332:433((ver)):

Dr. Carlos Fayt

El hecho de que los sistemas electorales estén relacionados con el régimen de partidos políticos, y que éstos sean órganos intermedios entre gobernantes y gobernados y pieza clave para la existencia del régimen representativo, no significa sino reconocer que los partidos existen por y para el régimen representativo y no éste por y para aquéllos, lo cual exige establecer claramente las funciones y límites de los partidos y defender el régimen representativo en todo cuanto tienda a debilitarlo, desnaturalizarlo o destruirlo, teniendo en cuenta que la Nación adoptó para su gobierno la forma representativa y que el pueblo no delibera sino por medio de sus representantes. (Del voto del doctor Fayt).

Esto debería quedar claro, en particular, por cuanto también expresó la Corte Suprema (en Fallos 312:2192)((ver)) que:

• En el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primario del Estado que expresa la voluntad soberana de la Nación, derivando de él todos los órganos del Estado. De ahí que el sufragio además de un derecho de naturaleza política sea una función constitucional, y su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional dentro de los límites y bajo las condiciones que la misma Constitución ha determinado
• Si bien la actividad de los partidos influye en el proceso político y en el gubernamental y ha producido cambios en los procesos electorales y aún en la teoría de la representación ((ver)), esas transformaciones en nuestro país nunca significaron una modificación de tanta magnitud como para admitir o consagrar que el cuerpo electoral elija como sus representantes a partidos y no a candidatos, sean estos de modo uninominal o plurinominal.

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ad extram

Según informó el Centro de Información Judicial ((ver)) la Cámara Nacional Electoral en un fallo de dictado el día 18/08/2011 ((ver)), resolvió que: 

• el sufragio es un derecho público de naturaleza política, que tiene "carácter funcional, [siendo] ejercido en interés no del ciudadano individualmente considerado sino de la comunidad política, a través del cuerpo electoral” (Fallos 310:819, considerando 10, entre otros)((ver)).
• la ley 26.571 establece la obligatoriedad del voto en las elecciones primarias que ella regula (art. 23), de manera concordante con el carácter obligatorio que en nuestro medio tiene el ejercicio del voto en los comicios generales (art. 37 CN y art. 12 CEN).
• sin embargo, ninguna disposición legal determina que el elector que hubiera omitido votar -aun injustificadamente- en las elecciones primarias, pueda ser privado de su derecho al voto en las elecciones generales por esa sola razón.

Entonces, ¿es derecho u obligación? si es obligación, ¿no tiene sanción su incumplimiento?

Síntesis: tutela ordinaria y diferenciada

La evolución del derecho sustancial imponiendo condiciones desde el criterio de utilidad, ha reclamado históricamente el máximo rendimiento del sistema procesal según las posibilidades sociales ((ver))((ver)). 

Frente a esto, la universalidad y neutralidad con que se pergeño originalmente la tutela ordinaria a través del proceso único ((ver)), como quedó demostrado históricamente ((ver)) no era, ni es en la actualidad, una respuesta institucional adecuada [1]. 

Por el contrario, la evidencia indica que, precisamente, como el proceso no es neutro [2] ni su estructura ordinaria genérica útil para atender los conflictos individuales relevantes, se han ido adoptando estructuras y técnicas (institutos) idóneas (eficientes) para garantizar la realización (efectiva) del derecho sustancial [3] ((ver))((ver)). 

La historia indica que contra los perjuicios del proceso ordinario romano-canónico en el Siglo XIII [4], se propusieron reformas, alternativas de justicia diferenciada, para "abreviar" (sumario indeterminado por simplificación de actos), "acelerar" (sumario determinado por reducción de conocimiento o "pactum ejecutivum"), "anticipar" (sumario determinado con inversión del contradictorio, "mandatum de solvendo cum clausula iustificativa" o proceso por mandato o proceso monitorio) o "garantizar" el resultado del proceso mientras se resuelve (embargo de bienes o la detención del deudor con peligro de fuga).

Esa desconexión entre la sustancia y la forma es lo que se ha identificado –a lo largo del tiempo– con una "crisis" de efectividad de la justicia en situaciones cuya característica común es la necesidad y urgencia de tutela, frente al riesgo de daño irreparable para un derecho evidente o una situación socialmente valorada ((ver)). 

Y es esta crisis de efectividad lo que sigue justificando el surgimiento de las denominadas ahora tutelas "diferenciadas" [5] ((ver)) para salvar la insuficiencia del proceso "ordinario" único (de un conocimiento pleno sólo idealmente asequible), vinculando celeridad con eficacia al "sumarizar" (abreviando, acelerando o anticipando) el proceso o el conocimiento en pos de respuestas oportunas para los conflictos de intereses [6]. 

En este sentido, la Corte Suprema de Argentina es precisa al reclamar un debido proceso eficiente y efectivo ((ver)). Resta que ese reclamo se traduzca en hechos concretos para que se cumplan las previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con la obligación a los Estados-parte (y de las provincias por la cláusula federal del art. 28) de respetar los derechos y las libertades reconocidos y de garantizar su libre ejercicio (art. 1°) ((ver)).

En particular, el Estado tiene el deber de establecer “garantías judiciales” (art. 8°) que se traduzcan en estructuras procesales que permita una “protección judicial” (art. 25) eficiente y eficaz ((ver)); y si esto no estuviera previsto, tiene el deber de adoptar disposiciones (sustanciales o procesales) en el derecho interno para hacerlo realidad (art. 2°).

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[1] PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia", en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, AAVV, Marcel Storme y Cipriano Gómez Lara (Coord.), México, 2005, V. II, p. 189. 

[2] VEREECK, Lode, "El derecho procesal", en "Elementos de análisis económico del derecho", Horacio Spector (Comp.), Buenos Aires, 2009, p. 170. 

[3] CAPPELLETTI, Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", Buenos Aires, 1974, p. 18 y 44. 

[4] Estructura vigente hasta nuestros días; ver: COUTURE, Eduardo J., "Trayectoria y destino del derecho procesal hispanoamericano", en "Estudios de derecho procesal civil", Buenos Aires, 3ª ed., 1997, T. 1, ps. 303-307. También en "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 1997, 3a ed. reimp., p. 164, expone que el modelo básico del proceso actual replica, en sus aspectos principales, la estructura empleada en el Siglo XIII. 

[5] BERIZONCE, Roberto J., "Tutelas procesales diferenciadas", Santa Fe, 2009, p. 16. 

[6] DESCALZI, José P., "Tutelas sumarias: diferenciada y ordinaria", ponencia en XXV Congreso nacional de Derecho Procesal, Universidad de Buenos Aires, 2009, pp. 182-189.

Economía y responsabilidad - libertad y riesgo

El fundamento económico de la responsabilidad subjetiva está ligado a la libertad, facilita el espíritu de iniciativa y empuja a la acción. La responsabilidad objetiva, la teoría del riesgo, por el contrario, incita al inmobilismo, ¿por qué? porque el hombre de acción está siempre amenazado por los riesgos (Ulrich Beck diría que vivimos en una sociedad de riesgos)((ver)) y quien quiere evitarlos a todos no actúa jamás. Privilegiar la seguridad extrema arruina toda libertad... 

Lo difícil en las sociedades actuales es hallar la combinación adecuada de seguridad (que implica orden) y libertad individual ((ver)). La consecuencia disvaliosa de equivocar el diagnóstico o el remedio a los problemas implicados por el riesgo social, es evidente: el inmobilismo, y su inercia son económica y socialmente ruinosas. 

En determinadas circunstancias, en términos de costos-beneficios (Bentham), el exceso de prudencia puede ser peor que la imprudencia. Una sociedad sana, desde el punto de vista económico y jurídico, deja a los individuos actuar libremente, con el mínimo de reglas y controles (nada más que los necesarios para garantizar el respeto del bien común...)((ver)).

Síntesis  personal de

Le Tourneau - Cadiet 

(en López Mesa)

Leído al pasar:

reírse es arriesgarse a parecer un tonto
llorar es arriesgarse a parecer sentimental
llegar a otro es arriesgarse a participar
exponer los sentimientos es arriesgarse a exponer nuestro verdadero ser
exponer tus ideas y sueños ante la multitud es correr el riesgo de perderlos
amar es arriesgarse a no ser correspondido
vivir es arriesgarse a morir
esperar es arriesgarse a la desesperanza
al intentar algo corres el riesgo de fracasar
sin embargo, el mayor riesgo en la vida es no arriesgar nada, porque quien no arriesga nada, no hace nada, no tiene nada, no es nada... ((ver))

Temeridad y malicia: visión contextual

Si bien en el ámbito del proceso se suele equiparar el concepto de "temeridad" al de "malicia" (art. 45, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los homónimos provinciales), se trata, sin embargo, de conductas autónomas y distintas, aunque se exterioricen en forma conjunta o concatenada [1] y sean objeto de la misma sanción "multa". 

Así, en general, se dice que se actúa en forma temeraria o maliciosa cuando se obstruye dolosamente el trámite del proceso o se hace una utilización arbitraria del mismo; esto es, cuando se actúan con la consciencia de la propia sinrazón. Tal sería, por ejemplo, la actuación de quien afirma hechos sin ofrecer prueba alguna tendiente a demostrarlos, o se conduce sin fundamentos o motivos serios [2], o alonga de modo injustificado o innecesariamente el tiempo judicial [3]. 

La norma del art. 45 del C.P.C.C. que se comenta sanciona, pues, la inconducta procesal manifestada a lo largo del proceso, y por ello sólo cabe la declaración de temeridad o malicia en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (arts. 34, inc. 6º, 45 y 166, inc. 8º, C.P.C.C.) [4]. 

Esto, sin embargo, no obsta la sanción de conductas específicas contrarias al deber de lealtad, probidad y buena fe desplegadas durante el proceso, por ejemplo, frente a una recusación maliciosa, la pérdida del expediente, la afirmación del desconocimiento del domicilio a los fines de la notificación por edictos, el levantamiento de medidas cautelares abusivas o excesivas, etc. (arts. 29, 128, 130, 145, 208, C.P.C.C.). 

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[1] FENOCHIETO, "Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires", Buenos Aires, 7ª ed., 2003, comentario. art. 45, § 4. 

[2] SC Buenos Aires, 08/06/1984, "Cárdenas, Julián Carlos c/ Santiago, Aníbal s/ Cobro de salarios", AyS. 1984-I, 177 – DT 1984-B, 1433. 

[3] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata nº2, Sala 1, 11/02/1992, "Lamas, Armando Joaquín c/ Aguirre, Elba s/ Cobro de alquileres", en JUBA, sum. B250807. 

[4] PALACIO, "Manual de derecho procesal civil", Buenos Aires, 14ª ed., 1998, ps. 230-231.

Daños y el contencioso administrativo

DOCTRINA: Toda vez que se persiga –aún con apoyo en disposiciones contenidas en el Código Civil– la reparación de los daños derivados del accionar irregular de un organismo público local, la pretensión queda comprendida en la competencia contencioso administrativa por tratarse de una presunta "falta de servicio" en el cumplimiento de funciones públicas, supuesto propio de la responsabilidad del Estado.  

¿Qué implica esto? Que, por lógica, se debe establecer primero la causa de algo para, luego, atender las consecuencias. Va de suyo, a los "daños" causados por ese "accionar irregular" de un organismo público se aplica, primero, derecho público local para saber por qué es irregular y recién luego, eventualmente, derecho privado para determinar consecuencias. Seguir un orden contrario es incongruente.

Es que nada obsta –como dice la Corte– que, para atender las consecuencias de la actuación pública irregular (insisto: los "daños") se apliquen subsidiariamente disposiciones del derecho común, toda vez que ellas pasan a integrase en el plexo de principios de derecho administrativo en el que, "prima facie", corresponde encuadrar a estos casos (in re "Lew" de 1999, Fallos 320:1999 ((ver)); "Jara" de 2007 (en La Ley 2007-C, 619, con nuestra nota) y su remisión a "Gunther" de 1986, Fallos 308:1118 ((ver)) y "Santa Coloma" de 1986, Fallos 308:1160 ((ver)).

Es lógicamente inaceptable atender a las consecuencias de los actos, aisladamente, sin considerar las causas, con el único fin de soslayar la competencia contencioso administrativa.

Veamos más criterios:

La Corte Suprema Nacional en el caso "Luis Reynaldo Jara", resuelto en el año 2007, siguiendo el dictamen del Procurador General, dijo que:

1. para resolver el reclamo de daños imputados a la actuación del Estado, deben aplicarse, de manera sustancial, principios propios del derecho público;
2. no obsta a ello la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público que regulen la materia (daños), se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común [1].

Esta solución está en línea, también, con lo que expresó la Corte en la causa "Barreto" de 2006 (Fallos 329:759)((ver)). 

Ahí sostuvo –como cuestión determinante– la distinción de "causa civil" para establecer su competencia. Indicó que corresponde atribuir ese carácter a los casos en que su decisión hace sustancialmente aplicables disposiciones de derecho común (art. 75, inc. 12, CN). "Pero quedan excluidos de tal concepto –agrega– los supuestos en que, a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que éstas procedieron  dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 y sgtes. de la Constitución Nacional" (Consid. 8º; énfasis agregado).

Esta jurisprudencia está abonada por antiguos precedentes; por ejemplo, causas “De Simone” de 1938 (Fallos 180:87), “Ibarra” de 1940 (Fallos 187:436), “Sol­Bingo S.A.” de 1988 (Fallos 311:1597) ((ver)), entre otros.

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[1] En el mismo sentido, por remisión expresa, ver también: CS, septiembre 25-1997: “Lew, Benjamín J. y otro c/ Estado Nacional”, Fallos 320:1999 ((ver)).

Puerto Madryn: Segunda Jornada

El día 06 de julio pasado, en la sede Puerto Madryn de la Universidad Nacional de la Patagonia, se realizó la última reunión de la "Jornada de Actualidad en Derecho Civil" organizada por el Centro de Estudiantes la Facultad de Derecho.

López Mesa y Descalzi en Puerto Madryn

El Dr. Enrique Fiordelisi (Juez de la Cámara de Apelaciones Civil de Puerto Madryn) expuso sobre "Las principales pautas de interpretación contractual en el Código Civil"; continuó el Dr. Julián Jalil (Secretario de la Cámara de Apelaciones de Puerto Madryn) con "La responsabilidad de los establecimientos educativos"; el Dr. José Pablo Descalzi (Secretario de la Cámara de Apelaciones de Trelew) expuso sobre la "La responsabilidad de la prensa" y cerró el evento el Dr. Marcelo López  Mesa (Juez de la Cámara de Apelaciones de Trelew) con su exposición sobre "El principio de la buena fe y sus derivaciones en el derecho moderno".

La Jornada, que fue declarada de interés legislativo por la Cámara de Diputados de la Provincia del Chubut,  formó parte de la cátedra de Derecho Civil II (Obligaciones) y estuvo dirigida no sólo los alumnos de la Facultad sino, también, a los profesionales y a la ciudadanía en general.

Sobre la Primer Jornada ((ver)).

Trabajador: sujeto de tutela preferente

En la visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el trabajador es un sujeto de "preferente tutela", porque:

• El hombre es el eje del sistema jurídico y su persona es inviolable [1]. 
• El trabajo humano debe valorarse según los principios de cooperación, solidaridad y justicia, lo cual excede la simple apreciación económica de la persona o de sus actividades [2]. 
• En toda relación laboral (servicios) existe una obligación de seguridad (preservación) [3]. 
• El principio "alterum non laedere" tiene raíz constitucional (art. 19) y prohibe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero [4]. 
• La indemnización de daños deben ser justa e integral [5]. 

Con esta base se puede enjuiciar toda relación de alteridad en el contexto laboral. Vale un desarrollo de fundamentos para explicar por qué: 

A) El trabajo humano: 

El hombre tiene un interés natural en satisfacer sus necesidades; lo que logra –en principio– por medio de bienes. Trabaja para conseguirlos y los acumula, dando lugar al patrimonio, para atender las necesidades futuras previstas. 

B) Fundamento constitucional de la tutela: 

Persona, trabajo y previsión constituyen el fundamento de las garantías constitucionales; que protegen no sólo de los demás ciudadanos sino también del Estado y del propio sistema –garantías en tres dimensiones ((ver))–. Tal su importancia y relación, robustecida hoy por los instrumentos internacionales incorporados a nuestro derecho con jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22 de la Constitución. 

C) Idea de "daño": 

El daño representa, concretamente, una disminución del "beneficio" de la víctima, porque frustra ese interés del hombre de satisfacer sus necesidades, lo que como tal es digno de tutela para la sociedad. En rigor, el hecho dañoso, que perjudica un bien patrimonial o extrapatrimonial del hombre, tiene como consecuencia la frustración de la satisfacción de las necesidades a las que ese bien estaba destinado. 

D) Reparación integral: 

La cuestión es: ¿es reparable todo el daño? Jurídicamente no. Sin embargo, la "reparación" debe ser tal que reponga a la víctima en igual o similar nivel de beneficio que tenía antes del hecho. Es decir, debe ser tal que permita satisfacer la necesidad frustrada y restaurar el interés afectado.

Sobre esta base puede y debe analizarse la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.557)((ver)): ¿las prestaciones en especie o dinerarias que prevé la norma son adecuadas y suficientes a los fines resarcitorios?

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[1] CS, 24/10/2000: "Campodónico de Beviacqua, Ana C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social", Fallos 323:3229 (consid. 15). 

[2] CS, 1964, “El Comercio de Córdoba, Compañía de Seguros c/ Instituto de Previsión Social de la Provincia de Córdoba S.A.”, Fallos 258:315 (consid. 10). 

[3] CS, 30/03/1982, “Mansilla, Manuel A. c/ Cía. Azucarera Juan M. Terán – Ingenio Santa Bárbara”, Fallos 304:415 (consid. 7°). 

[4] CS, 05/08/1986, “Gunther, Fernando c/ Nación Argentina”, Fallos 308:1118 (consid. 14); también: CS, 05/08/1986: “Santa Coloma, Luis I. c/ FFAA”, Fallos 308:1109 (consid.7°). 

[5] CS, 26/06/1967: "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Carlos A.", Fallos 268:112 (consid. 4° y 5°).