Oportunismo

El oportunismo desde un punto de vista neoinstitucional ((ver)) importa una de las tres orientaciones posibles para la búsqueda del interés propio ((ver))((ver)); representa, en rigor, la forma "fuerte", la forma "semi fuerte" es la búsqueda sencilla del interés propio y la forma "débil" es la obediencia. 

El oportunismo, en particular, es la búsqueda del interés propio con dolo ((ver)), que se traduce en algunas formas flagrantes como la mentira, el robo y el engaño pero sin limitarse a ellas (Willamson, North)((ver))

Intercambio de opiniones (Guibourg-Descalzi)

RESPUESTA CUESTIONADA DEL CURSANTE:

Asumiendo la clasificación que surgiría del curso, la construcción del sistema de pensamiento que se postula es: en lo ontológico: realista individual en un contexto social; en lo axiológico: asumiendo la valoración social descriptivista, naturalista y objetivo; y creo que esto refleja las elecciones en el derecho como constructo, complejo y verificable o explicable.

CRITICA DEL PROFESOR GUIBOURG:

El conjunto de respuestas no es coherente:

1) Si cada individuo tiene su realidad, no puede remitirse la verdad, la ética y el derecho a la sociedad (cada individuo podría tener su propia verdad, moral o derecho)

2) Si la justicia depende de las actitudes de la sociedad, estamos en una clase de subjetivismo y no de objetivismo

REPLICA:

1) La respuesta asume al individuo situado en el contexto social [1]; esto significa, para mi [2], que si bien el individuo puede tener "su" realidad (su visión sobre la verdad, la ética y el derecho), ella está sujeta a una racionalidad limitada (la falta de información completa altera o puede alterar su comportamiento)[3] y vale en tanto y en cuanto le permite (principio de utilidad) vivir en sociedad (interrelación) ((ver)). 

Por ejemplo, un ladrón (individuo) puede tener "su" realidad (divergente), aunque viva en una sociedad que incentiva (o debería incentivar) otros comportamientos (o preferencias) acerca de lo que es o debe ser entendido por verdad, ética y derecho.

2) La respuesta asume que la "justicia" es consecuencia (resultado) de la interpretación y aplicación del conjunto de normas (reglas de juego social: instituciones) aceptadas (valoradas, preferidas) por una sociedad en un tiempo y lugar determinado [4]. 

Dicho de otra manera: como resultado, la Justicia (no obstante su interpretación y aplicación subjetiva)[5] depende de aquello que la sociedad entiende (objetivamente para todos, general, sin distinción) por justo (útil, valorado, preferido), en tanto tal porque favorece una determinada situación [6]. 

Es de este modo que puede ser asumida por el individuo como un dato objetivo ("la ley es esa que están recibiendo de la autoridad") [7] ((ver)); y esto no importa negar, a la vez, que éste pueda tener "su" visión (subjetiva) acerca de ella. 

Por esto, también se asumió como respuesta que el derecho es un "constructo" complejo y verificable o explicable. 

Por ejemplo cito el último trabajo de Guibourg publicado en La Ley sobre el sincero ocaso del derecho, donde dijo:

• "...el derecho no ha sido inútil. Precisamente porque las disensiones humanas resultan incoercibles por la esperanzada vía argumental, la constitución de una autoridad jurídica dio lugar a normas más precisas, dotadas, además, del poder coactivo de la fuerza. En la medida en que las personas sepan leer o escuchar, en la medida en la que las amenazas puedan infundirles temor, dos sujetos podrán discutir sobre la justicia, la conveniencia o la oportunidad de la ley; pero no tendrán más remedio que acordar que la ley es esa que están recibiendo de la autoridad. En otras palabras, la gran ventaja de la ley nunca fue su justicia, siempre controvertible, sino su certeza y su eficacia..."

Notas:

[1] Las categorías de lo justo o injusto, el bien y el mal, tienen sentido y se explican en un contexto de interrelación social: no hay novela posible sin Robinson Crusoe, los caníbales y Viernes.
[2] En el sentido de "tolerancia" expuesto en: Guibourg, Ricardo, "La construcción del pensamiento", Colihue, Buenos Aires, 2004, pp. 160-161.
[3] El supuesto de racionalidad limitada se toma de la explicación institucionalista de la economía; así: North, Douglass, "Instituciones, cambio institucional y desempeño económico", FCE, México, 1993; Ayala Espino, José, "Instituciones y economía", FCE, México, 1999. Entre nosotros, un análisis que siempre me ha parecido revelador, es el de: Olivera, Julio H., "El principio de utilidad decreciente y el aspecto cuantitativo del derecho", en J.A., 1954-II, sec. doc., p. 29.
[4] La visión institucional del derecho y la economía puede explicarse no sólo con los autores citados en nota anterior, sino, también, con la visión sociológica de: Berger–Luckhman, "La construcción social de la realidad", Amorrortu, Buenos Aires, 2001.
[5] La respuesta asume, también, que el derecho es la norma más su interpretación jurisprudencial; sobre esto: Bidart Campos, Germán, "El derecho constitucional del poder", Ediar, Buenos Aires, 1967, T. II, p. 273.
[6] Esto, según: Iherin, Rudolf v., "El fin en el derecho", Atalaya, Buenos Aires, 1946.
[7] Para el individuo (sucesor de Carlos Cro-Magnon) que no intervino en la socialización primaria de las "normas" de convivencia, el derecho (la reiteración de las conductas en función de las reglas de juego) "aparece" como un dato objetivo.

Creación del fuero contencioso administrativo en Chubut

Se publicó en el Boletín Oficial del día 19 de mayo de 2023 la Ley V-191 ((ver)) de creación de los Juzgados (art. 3°) y Cámara de Apelaciones (art. 4°) con competencia en lo contencioso administrativo en Chubut.

Dispone la competencia contencioso administrativa en los siguientes términos: "entenderán en todas las causas ... en las que una autoridad administrativa legitimada para estar en juicio sea parte, cualquiera que sea su  fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado".

También aclara qué casos no son de la competencia de los juzgados contencioso administrativos: "a) Los conflictos interorgánicos e interadministrativos provinciales que serán dirimidos por el Poder Ejecutivo Provincial; b) Los conflictos entre los Poderes del Estado Provincial, los conflictos que se susciten entre una Municipalidad y el Estado Provincial o entre Municipalidades, y las acciones originarias de inconstitucionalidad previstas en el artículo 179 inciso 1.1) de la Constitución Provincial. Tales controversias serán resueltas por el Superior Tribunal de Justicia de manera originaria. En ningún otro supuesto; el planteo de una cuestión constitucional o la necesidad de su declaración importarán  desplazar la competencia contenciosa administrativa; c) La ejecución judicial de los tributos y multas provinciales o de las corporaciones municipales; d) Los conflictos de familias, parejas, restricción a la capacidad, salud mental o vinculados, donde el Estado pudiese estar demandado o resultar responsable".

Se termina de este modo una discusión sobre competencia, que pretendía dar prioridad a las consecuencias (a las normas que se consideran aplicables a éstas) más que a las causas de la intervención oficial. Lo he analizado, en otro contexto, por ejemplo, en relación a la competencia para analizar y decidir sobre los daños causados por el Estado ((ver)).  

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Esta ley se encuentra en sintonía con Ley I-560 del 2015, que reguló sobre la responsabilidad del Estado y el agente en Chubut siguiendo al nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 1764 a 1766; en cuanto dispone que todo lo referido a la responsabilidad por los daños que cause el Estado o sus agentes corresponde a las normas y principios de derecho administrativo nacional o local ((ver)).

También se ajusta al Acuerdo Plenario n° 5003/2021-STJ, que, para asignar funciones a las Secretarías jurisdiccionales del Superior Tribunal de Justicia, aplicó el criterio de la distribución de los casos por "materia jurídica". 

Control de Constitucionalidad: la última palabra!

El caso "Marbury vs. Madison" (1803) - en español 

Fuente: #LPDerecho​ | Traducción de Santiago Carranza

 

El conflicto de siempre, actualizado.

1803 - 2021

Ver, también:

Sentido del control de constitucionalidad

Alberdi = libertad

Juan B. Alberdi ((ver)) en su libro "Bases y puntos de partida para la organización política Argentina" (ed. [1852] 2005, Buenos Aires, p. 71) expresó:

"La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías constitucionales. Por ejemplo: la prensa es libre, dice la Constitución; pero puede venir la ley orgánica de la prensa y crear tantas trabas y limitaciones al ejercicio de esa libertad, que la deje ilusoria y mentirosa. Es libre el sufragio, dice la Constitución; pero vendrá la ley orgánica electoral, y a fuerza de requisitos y limitaciones excepcionales, convertirá en mentira la libertad de votar. El comercio es libre, dice la Constitución; pero viene el fisco con sus reglamentos, y a ejemplo de aquella ley madrileña de imprenta, de que hablaba Fígaro, organiza esa libertad diciendo: `Con tal que ningún buque fondee sin pagar derechos de puerto, de anclaje, de faro; que ninguna mercadería entre o salga sin pagar derecho a la aduana; que nadie comercie en el interior sin pagar derecho de peaje; que ningún documento de crédito se firme sino en papel sellado; que ningún comerciante se mueva sin pasaporte, ni ninguna mercadería sin guía, competentemente pagados al fisco; fuera de éstas y otras limitaciones, el comercio es completamente libre, como dice la Constitución`" (sic).

Hay más citas que pueden considerarse en línea con las anteriores; sin embargo estas bastan para afirmar que el sistema constitucional que organiza nuestra sociedad es liberal ((ver)) y la teoría y práctica del orden socio-económico constitucional no puede ni debe ser ajeno a ese ideal ((ver)).

Arbitrariedad

Betancor, Andrés; voz “Arbitrariedad”, en Enciclopedia de las Ciencias Morales y Políticas para el Siglo XXI, pp. 547-549.

Primero: Es arbitrario quien actúa-decide según su libre voluntad o capricho antes que conforme a la ley o a la razón. 

La arbitrariedad es lo opuesto a la ley, y, con esto, a la razón.

Segundo: El poder debe obedecer a la ley porque ésta expresa la razón ((ver))((ver))((ver)); pero no sólo a la ley en sentido formal sino también material, en tanto refleja la voluntad del pueblo de gobernarse reconociendo derechos y garantías a los individuos.

Tercero: Ese sometimiento del poder a la ley conlleva el deber de expresar o exteriorizar para cada acto las razones que lo justifican ((ver)), para convencer que tal es la mejor manera de cumplir los requerimientos impuestos por las razones del pueblo ((ver)).

Cuarto: ¿Cuándo un acto puede calificarse de razonable? (1) Cuando cuenta con una exposición de “razones” válidas y (2) suficientes para convencer a los destinatarios; tal que (3) resulta justificado (en una relación de medio a fin, o por los valores que traduce) y pueda ser compartido. 

Cuando no se exponen razones, no  se justifica ni convence,

estamos frente a un acto  arbitrario.

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La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación presenta múltiples ejemplos de la materia ((ver)), en línea con lo antes sintetizado. Así, por ejemplo, tiene dicho que la sentencia es arbitraria cuando:

• (Apartamiento de la ley) resuelve en contra o con prescindencia de lo dispuesto por la ley respecto del caso (Fallos: 324:1608);
• (Irrazonable) presenta una ruptura grave en la necesaria conexión lógico-jurídica de los temas que decide o debe decidir (Fallos: 325:798) ((ver));
• (Infundada) media una decisiva carencia de fundamentación en lo resuelto (Fallos: 317:481) ((ver)) o está fundada tan solo en la voluntad de los jueces (Fallos: 304:267).

Economía del comportamiento

Interesante reseña de Julio A. J. Carrillo, en "La Economía no convencional. El lado irracional de la Economía" (elDial.com - DC24EC), sobre la investigación de Richard H. Thaler (Premio Novel, 2017)((ver)) en economía del comportamiento. 

A mi modo de ver, el objeto del comentario puede sintetizarse a partir de los  siguientes párrafos, por las alternativas que genera o debería generar:

“...para convencernos a nosotros mismos, ya no digamos a los demás, necesitamos cambiar la forma en que hacemos las cosas: necesitamos datos, y muchos. Como dijo Mark Twain: “Lo que te mete en problemas no es aquello que no sabes, es aquello que estás seguro de que sabes, y que resulta que no es verdad”. 

“La gente tiende a tener exceso de confianza porque no se molesta en documentar su registro de predicciones pasadas equivocadas, y luego empeoran las cosas cayendo en el error del pernicioso sesgo de confirmación; tan sólo buscan la evidencia que confirme sus hipótesis preconcebidas”. 

“La única protección posible contra el exceso de confianza es la búsqueda sistemática de datos, y en particular de los datos que demuestren que nos equivocamos. Como mi colega de Chicago Linda Ginzel dice a sus alumnos: “Si no lo puedes poner por escrito, es que no existe”.

Es una invitación a su lectura y a repasar la bibliografía citada al final.

Jurisprudencia: arbitrariedad (qué es y qué no es)

La jurisprudencia histórica del Superior Tribunal de Justicia del Chubut permite esquematizar la idea de arbitrariedad ((ver)), su característica y operatividad. Así, es relevante considerar que: 

• La procedencia de la tacha de arbitrariedad requiere:

• un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso o

• una absoluta carencia de fundamentación (STJCh, SI  N° 72/89, 58, 96, 176, 223/92); 

• es de característica estrictamente excepcional; 

• no autoriza la sustitución del criterio de los jueces de la causa 

• en la interpretación de las normas y preceptos comunes,

• ni en la apreciación y valoración de  los  hechos y pruebas del  proceso;

• aun cuando se pudiera extraer otra conclusión del caso, con fundamento igualmente razonable, no es ello suficiente para impugnar de arbitraria una sentencia, cuando la misma cuenta con fundamentos bastantes que obstan a su descalificación como acto jurisdiccional (STJCh, SI N° 45/SRE/2006, 80/SRE/2008 y 82/SRE/2008).

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Notas vinculadas del blog:

Arbitrariedad

CCyC: Sentencias razonablemente fundadas

Sentencias inconstitucionales

Jurisprudencia: Tutela preferente del trabajador y daños

El Superior Tribunal de Justicia del Chubut en la SD N° 28/SRE/2017 resolvió un caso donde se reclamaba la reparación de las consecuencias que sufrió un trabajador al caer de un andamio mal armado, en una obra de construcción. 

En hechos, el caso es como sigue: en primera instancia se había hecho lugar al reclamo; contra esa decisión se alzaron las codemandadas; la cámara de apelaciones, en función de una de esas pretensiones recursivas, revocó la decisión de grado y rechazó la demanda; el actor planteó recurso extraordinario de casación, con fundamento en la causal de arbitrariedad; el Superior Tribunal casó la decisión de alzada y analizó todos los recursos ordinarios por el principio de devolución implícita ((ver)).

En lo que interesa para reseñar, el primer votante analizó -como fundamento de la casación- la tutela preferente del trabajador en el contexto del reclamo de daños, y señaló que:

• En las SD N° 8/SRE/2011, 11/SRE/2012 y 28/SRE/2013 este Superior Tribunal indicó que, por un lado, debe atenderse el principio de la evidencia que señala que todo conflicto jurídico debe resolverse utilizando la lógica, la experiencia y el sentido común; y, por otro, que el trabajador es un sujeto de preferente tutela por cuanto disponen los arts. 14 bis, 19, y 75, inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional.

• Precisamente, el art. 14 bis de la Constitución Nacional prevé que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, y así resultan aplicables a la materia los principios protectorio, de indemnidad (arts. 19 y 75, inc. 23, CN) y de progresividad, emplazados desde los instrumentos internacionales (arts. 2.1°, 6°, 7° y 11 del PIDESC, y art. 26, CADH) con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN; cons. Palacio de Caeiro, 2011. Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires: La Ley, p. 833 y sig.).

• De modo que, frente a un reclamo por los daños sufridos por un trabajador, en ocasión o con motivo del trabajo, (...) -en el contexto legal del presente caso- debe preferirse aquella solución que implique sostener razonablemente el derecho a su reparación integral (CSJN, Fallos 268:112, Consid. 4° y 5°; Fallos 308:1118, Consid. 14; y Fallos 308:1109, Consid.7°). 

• Ello así, porque esta preferencia permite tutelar -en concreto- tanto el derecho a la salud del trabajador (respetando la inviolabilidad de su integridad psicofísica: CSJN, Fallos 323:3229, Consid. 15) como su capacidad laboral para procurarse la remuneración alimentaria (Juárez Ferrer, 2017. El derecho constitucional a la reparación integral. Buenos Aires: Hammurabi, p. 240 y sig.).

• Y porque, además, la solución contraria (dejando subsistente, en cualquier medida, el perjuicio: CSJN, Fallos: 335:2333, Consid. 20) tiene consecuencias disvaliosas no sólo para el trabajador -como afectado directo- sino, también, para su familia, que son de alto impacto social (se recarga el sistema de asistencia social, y a los contribuyentes que lo sostienen, en beneficio del dañador no condenado: CSJN, Fallos 329:473, voto de la Dra. Argibay, Consid. 15, párr. 2°; López Olaciregui, 1978. Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en RDCO, Nº 64, p. 941 y sig., § 19); y que, por disvaliosas, no pueden desconocerse ni justificarse en el estado actual del derecho. 

• Frente a estas alternativas, tengo presente (dijo el votante) que en la interpretación de la ley según el caso (atendiendo al bloque de constitucionalidad: Manili, 2014. Teoría constitucional, Buenos Aires: Hammurabi, pp. 39, 51 y sig.) no puede prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen -como señala la Corte Suprema- uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y coherencia en relación con el resto del sistema normativo (CSJN, Fallos 324:2107, entre muchas otras). Y es, precisamente, en razón de las consecuencias individuales y sociales antes indicadas que sostengo -y valoro- (expresó el votante) la solución que permita la tutela de la parte débil de la relación laboral. 

Análisis Económico del Derecho (AED / L&E)

Entrevista al profesor Dr. Hugo Acciarri (UNS-Bahía Blanca)((ver))

presentado por la Universidad Francisco Marroquín (Guatemala)((ver)).

Ley: Publicidad de los actos de gestión

LEY I n° 618 - Provincia del Chubut

Publicidad de los actos, programas, obras y campañas de los órganos y organismos públicos del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y el Poder Judicial de la Provincia // Carácter informativo, educativo y/o de orientación social // Prohibición de la incorporación de nombres, símbolos o imágenes que supongan promoción personal de las autoridades o funcionarios públicos.

El día 25/08/2016 la Legislatura de la Provincia del Chubut sancionó la Ley I n° 168, fue promulgada automáticamente por el art. 140 de la Constitución Provincial el día 06/03/2018 y publicada en el Boletín Oficial el día 12/03/2018 ((ver)). 

La norma tiene por objeto prohibir la incorporación de nombres, símbolos o imágenes en los actos de gestión, que supongan promoción personal de las autoridades o funcionarios públicos. 

El texto de la Ley I n° 618 dispone:

Art. 1° - La publicidad de los actos, programas, obras y campañas de los órganos y organismos públicos del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y el Poder Judicial de la Provincia, tendrán carácter informativo, educativo y/o de orientación social, estando vedado la incorporación de nombres, símbolos o imágenes que supongan promoción personal de las autoridades o funcionarios públicos.

Art. 2° - La presente Ley será de aplicación a los Organismos Centralizados, Descentralizados, Institutos Autárquicos, Banco del Chubut S.A y Sociedades del estado.

Art. 3° - La presente Ley es operativa desde el día de su promulgación.

Art. 4° - Invítase a los Municipios de la Provincia a adherir a la presente Ley.

Art. 5º - Ley General. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Recalculando: reforma del CCyC

Mediante el Decreto 182/2018 del Estado Nacional ((ver)), se creó la "Comisión para la Modificación Parcial del Código Civil y Comercial de la Nación" que fuera aprobado, oportunamente, por la Ley 26994 ((ver)).

Entre los Considerando, se indicó que:

• "transcurridos DOS (2) años de la entrada en vigencia del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, a partir de su aplicación y de la dinámica constante de la realidad, se evidencia la necesidad de efectuar ciertas modificaciones en su articulado, reformando algunos aspectos e introduciendo otros que no fueron considerados al tiempo de su redacción".

Así, con ese fin, se convocó a "reconocidos juristas en la actividad académica, doctores Julio César RIVERA, Ramón Daniel PIZARRO, Diego BOTANA, Agustina DIAZ CORDERO, quien se desempeñara como Secretaria Académica, y Marcelo Alejandro RUFINO quien actuará como Secretario 'ad hoc'. Los mismos desarrollarán su tarea con carácter 'ad honorem'".

Esta comisión "tendrá a su cargo la elevación al PODER EJECUTIVO NACIONAL de un anteproyecto de ley de modificación parcial del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, en el plazo de SEIS (6) meses a contar desde la fecha en la que quede formalmente constituida. Dicho plazo podrá ser ampliado a pedido de la Comisión".