Kelsen y una reflexión de la justicia

De la invitación del jurista José Ramón Chaves García ((contencioso.es)) llegué a una monografía: "Qué es la justicia", escrita por Hans Kelsen ((ver)).

Y de ella me interesa resaltar la siguiente reflexión:

"La justicia es, en primer lugar, una característica posible mas no necesaria del orden social. Recién en segundo término constituye una virtud del individuo pues un hombre es justo cuando su obrar concuerda con el orden considerado justo. Mas, ¿cuándo es justo un orden social determinado? Lo es cuando regla la conducta de los hombres de modo tal que da satisfacción a todos Y a todos les permite lograr la felicidad. Aspirar a la justicia es el aspirar eterno a la felicidad de los seres humanos: al no encontrarla como individuo aislado, el hombre busca la felicidad en lo societario. La justicia configura la felicidad social, es la felicidad que el orden social garantiza. Es en este sentido que Platón identifica justicia con felicidad cuando afirma que sólo el justo es feliz y desdichado el injusto..."

"...La felicidad garantizada por el orden social no puede ser considerada en el sentido subjetivo-individual, sino colectivo-objetivo..."

Luego sigue relacionando el orden justo con la libertad, los intereses, los valores, los conflictos de intereses y los juicios subjetivos no racionales... y con ejemplos.

 

El nuevo derecho privado en "Código" abierto

Revisando qué, de lo visto, en relación con el nuevo Código Civil y Comercial, puede actualizarse doctrinariamente como continuidad o progreso, vino al frente la idea que Oliver W. Holmes expresó en "La senda del derecho"; básicamente, señaló que: han de considerarse, en tanto sea posible, las finalidades que las diversas normas se proponen alcanzar, las razones por las que se desean esas finalidades, lo que se abandona para obtenerlas, y si ellas valen ese precio. 

Y vinculado a ello vienen, también, dos trabajos de doctrina:

• Castiglione, "Las transformaciones del derecho", publicado en La Ley, Sup. Actualidad, 20/02/2003, cita online AR/DOC/10479/2003.
  
  Sobre el derecho racional (no arbitrario)((ver)) y la distinción entre el derecho formal y el material o concreto, y la justicia consecuente; así como sobre la evolución de los modelos de solución de conflictos en la historia.
  

• Guibourg, "El sincero ocaso del derecho", publicado en La Ley, 14/08/2015, cita online AR/DOC/2309/2015. 
  
  Sobre la evolución del derecho, su flexibilización con la introducción de conceptos abiertos y su determinación subjetiva, y los roles consecuentes del legislador (huye) y el juez (presente a la fuerza).
  

Rosling: salud y riqueza, 200 países en 200 años...

La dificultad de pensar el presente (Morín)

De la primera hoja del capítulo introductorio del libro: "La vía. Para el futuro de la humanidad", de Edgar Morín (Paidós, Barcelona, 2011). 

"...No sabemos lo que pasa y eso es lo que pasa", escribe Ortega y Gasset.

Simpre hay, en efecto, una distancia entre el acontecimiento y la concuencia de su significado; el conocimiento se retrasa respecto a lo inmediato: 'El ave de Minerva (de la Razón) levanta vuelo al crepúsculo' (Hegel).

El presente sólo es perceptible en su superficie. Está minado en profundidad por fuerzas subterráneas, por corrientes invisibles bajo un suelo aparentemente firme y sólido.

Además, el conocimiento se ve desbordado por la rapidez de los cambios contemporáneos, y por la complejidad propia de la globalización. Se dan innumerables inter-retro-acciones entre procesos extremadamente diversos (económicos, sociales, demográficos, políticos, ideológicos, religiosos, etc.). 

Finalmente, nosotros, los habitantes del mundo occidental u occidentalizado, sufrimos, sin ser conscientes de ello, dos tipos de carencias cognitivas: 

•  la ceguera propia de un modo de conocimiento que, al compartimentar los saberes, desintegra los problemas fundamentales y globales que exigen un conocimiento interdisciplinar;

• el occidentalocentralismo, que nos coloca en el trono de la racionalidad y nos da la ilusión de poseer lo universal.

Por lo tanto, no es sólo nuestra ignorancia, también es nuestro conocimiento lo que nos ciega..."

Un TEDx sobre derecho y justicia (J.R.Chaves)

Fuente: José Ramón Chaves // contencioso.es

Medidas razonables para imponer el cumplimiento

El nuevo Código Civil y Comercial establece en su art. 553 que:

“El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”.

Frente al (eventual y posible) incumplimiento del deber alimentario (art. 537 y sig., Código Civil y Comercial), una de las medidas razonables para lograr el cumplimiento de la manda judicial es la imposición de medidas conminatorias no pecuniarias.

Este instituto, concurrente con las astreintes clásicas previstas tanto por el art. 37 del C.P.C.C. como por el nuevo art. 804 del Código Civil y Comercial, se fundamenta en atribuciones judiciales implícitas (conf. Badeni, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, 2ª ed., amp. y act., T. 1, p. 372), pues, como expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en al causa “Baena” de 2003: "la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisión o sentencia. Se requiere, además, que el Estado garantice losmedios para ejecutar dichas decisiones definitivas" (C.I.D.H., 28/11/2003, “Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia”, Serie C, N° 104, #79, en www.corteidh.org.cr); y por ello, las medidas deben ser tales que permitan "lograr el acatamiento de órdenes judiciales desobedecidas mediante la amenaza de infligirle al desobediente un mal significativo y como tal apto para doblegar la resistencia ejercida” (conf. Peyrano, "Astreintes no pecuniarias", La Ley Online, cita: AR/DOC/373/2015).

Por ejemplo, además de la inscripción del alimentante en el registro de deudores alimentarios morosos (en aquellas jurisdicciones en las que se hubiera reglamentado tal disposición), se ha impuesto como medida razonable:

• la restricción temporaria de salida del país hasta que el deudor acredite el pago de los alimentos reclamados (Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, 29/10/2010, La Ley Online, cita AR/JUR/64548/2010), 

• la carga de permanecer durante un mes, y por espacio de una hora, en el tribunal leyendo la Convención de los Derechos del Niño y dos libros más elegidos por el tribunal, con supervisión de una trabajadora social, a los fines de comprender el significado y reconocimiento de sus hijos menores como personas, la aceptación de sus necesidades y la defensa de sus derechos (Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, 01/07/2014, La Ley Online, cita AR/JUR/30430/2014).

En función de lo anterior, estimo que, dado el carácter no pecuniario de este tipo de medidas, las que se adopten deberán propender a que el adulto internalice la responsabilidad parental (arts. 638 y 639 del Código Civil y Comercial); por lo tanto, también aparece como integrando la razonabilidad de su aplicación, la progresividad (comenzando por la menos invasiva) hasta llegar a aquella que permita lograr −en el caso− el cumplimiento del débito alimentario por parte del remiso.

Ley de responsabilidad del Estado y el agente en Chubut

El nuevo Código Civil y Comercial remite todo lo referido a la responsabilidad por los daños que cause el Estado o sus agentes, a las normas y principios de derecho administrativo nacional o local, según corresponda (arts. 1764 a 1766).

En la Provincia del Chubut se dictó la Ley I nº 560 (B.O. 10/08/2015)((ver)), para cumplir la previsión del Código Civil y Comercial.

El siguiente breve esquema, con fines informativos, sirve para resaltar sus puntos principales: 

Responsabilidad del Estado:

• En su art. 1º dispone que se rige por esta Ley la responsabilidad por daños a los bienes o derechos de las personas, que cause la actividad o la inactividad (omisión) del Estado; 
• también dispone que no se aplica el C.C.yC. de manera directa ni subsidiaria (esto último no impide que se lo aplique en forma analógica, para las situaciones no reguladas expresamente por la ley).

Pautas:

• La responsabilidad del Estado es objetiva (no requiere señalar a un agente como responsable del daño; basta acreditar: el daño, su imputabilidad material a un acto u omisión de un órgano público, y la relación causal entre el daño y esa actividad).
• La responsabilidad del Estado es directa (por los daños que causen sus órganos y agentes, conf. art. 6º). 
• La responsabilidad puede ser por actividad o inactividad ilegítima (art. 3º) o legítima (art. 4º); esta última es de carácter excepcional (art. 5º), y si se trata de la actividad judicial legítima no genera derecho a indemnización (art. 5º, parte final). 

Eximente:

• El Estado se exime de responsabilidad cuando el daño es causado por fuerza mayor o caso fortuito (salvo que el Estado asuma expresamente responder de los daños en tales circunstancias); 
• o cuando el daño es causado por el hecho de la víctima o de un tercero por el que el Estado no debe responder (art. 2º).
• no responde (por exclusión expresa de esta ley) en forma subsidiara de los daños que pudiera ocasionar concesionarios y contratistas (art. 6º).

Responsabilidad del agente:

• La actividad o inactividad de los agentes públicos (funcionarios y empleados) en el ejercicio de sus funciones, 
• por cumplir de manera irregular las obligaciones legales que les compete,
• con culpa o dolo (imputabilidad subjetiva: la primera por negligente, imprudente o imperito, la segunda con la intención de dañar) 

• negligente: no hizo lo que debía hacer según las circunstancias

• imprudente: hizo más de lo que debía según las circunstancias

• imperito: hizo mal lo que debía hacer bien

• genera responsabilidad por los daños que causen en los términos del art. 69 de la Constitución del Chubut

• El citado art. 69 dice, básicamente, que los agentes públicos son solidariamente responsables con el Estado, por los daños que ocasionen por el mal desempeño de sus funciones.

Jornadas Provinciales de la Magistratura y la Función Judicial

Jurisprudencia: cautelares, hipótesis y recaudos

– Pesa sobre quien solicita una medida cautelar, la carga de acreditar "prima facie" la existencia de:

• (A) la verosimilitud en el derecho invocado y 
• (B) el peligro irreparable en la demora 

– ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican 

C.S.J.N., 16/07/1996, "Líneas Aéreas Williams S.A. c/ Provincia de Catamarca", Fallos 319:1325; entre muchísimas otras.

– Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido 

– el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad 

C.S.J.N., 22/05/1997, "Empresa Distribuidora S.A. c/ Provincia de Buenos Aires", Fallos 320:1093  

Jurisprudencia: el Código Civil y Comercial como norma sobreviniente

La Corte Suprema de la Nación el día 06/08/2015 dictó sentencia en la causa "D" ((ver)), en la que básicamente se había planteado un cuestionamiento constitucional contra la Ley 18.248, y su modificatoria Ley 26.618, sobre el orden de los apellidos en la inscripción de recién nacidos; para ello, se alegó que lesionaban el derecho a la igualdad ante la ley entre los integrantes del matrimonio y colisionaban con el principio de no discriminación por razón de sexo.

La Corte expresó que si bien el niño fue inscripto en el año 2012, las partes continuaron con el proceso para obtener la oportuna rectificación de la partida de nacimiento.

En lo que me interesa sobre la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial, como norma sobreviniente, el Alto tribunal señaló −sintéticamente− en el Consid. 4°:

• las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario,
• y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión debe atender también esas modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir.

Y agregó en el Consid. 5° que:

• en ese razonamiento, corresponde señalar que encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que derogó, entre muchas otras, la ley citada 18.248, cuya validez constitucional se cuestionó en el caso.

Como consecuencia de lo antes expuesto, la Corte señaló en el Consid. 6° que:

• resulta inoficioso que se expida sobre la constitucionalidad de la referida norma 18.248 y su modificatoria, pues su vigencia feneció por imperativo legal.

Y cerró por su Consid. 7° de esta manera:

• que ello es así, pues la mencionada circunstancia sobreviniente ha tornado carente de significación actual el debate suscitado en el caso por estar referido a un precepto que al momento no se encuentra vigente y cuyo contenido material ha sido redefinido a partir de los nuevos paradigmas del derecho, por el novísimo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 64, en sentido similar al propuesto por los actores.

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¿Qué pautas permite señalar el fallo?

• (A) Para los casos en trámite, (B) aunque se haya dictado sentencia, y (C) siempre que no se encuentre firme, (D) debe aplicarse el nuevo Código Civil y Comercial en la medida en que hubiera modificado la materia de la litis.

• (E) si la materia objeto de la pretensión dejó de tener vigencia como consecuencia del nuevo CCyC, en tanto que los nuevos preceptos del Código importarían una circunstancia normativa sobreviniente al juicio, la definición del punto en el caso resultaría inoficio. 

Clasificación de las excepciones ordinarias

En la sistemática del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires pueden distinguirse las distintas fases con que se estructura el proceso de conocimiento ordinario [1]. 

Una de ellas, destinada a la constitución del proceso en sí, tiene por objeto tratar las defensas o negaciones que puede oponer el demandado, con carácter dilatorio o perentorio (desde el punto de vista de los efectos que producen) [2], en relación con los requisitos (extrínsecos o intrínsecos) de la pretensión del actor.

Consecuentemente, una clasificación de las excepciones que puede seguirse, sin perjuicio de otras, es la que propone Palacio; así:

• Dilatorias: Incompetencia, Falta de personería, Litispendencia, Defecto legal, Defensas temporarias (beneficio de inventario y excusión, condenaciones del posesorio, días de llanto y luto, otras), arraigo.

• Perentorias: Prescripción, falta de legitimación para obrar manifiesta, cosa juzga-da, transacción, conciliación y desistimiento del derecho.

En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho –por ejemplo– que las excepciones dilatorias son aquellas cuyo acogimiento puede tener por efecto la fijación de un plazo para que el accionante subsane la deficiencia apuntada (v.gr. acompañe el poder, supla omisiones de la demanda, etc.), o el traslado de la causa a otro tribunal (v.gr. cuando se acoge la de incompetencia), pero no dan por concluido el pleito. Ello, por ejemplo, solo ocurriría en el primer supuesto si, vencido el plazo acordado, no se subsanara el "vicio", determinando –por lo tanto– el desistimiento de la demanda (arg. art. 352, inc. 4°, párr. segundo, del C.P.C.C.). En cambio, la aceptación de una excepción "perentoria" (v.gr. la falta de legitimación para obrar, la cosa juzgada o la prescripción) produce indefectiblemente la finalización del pleito, impidiendo el progreso de la demanda y, obviamente, vedando el ingreso al tratamiento de la cuestión de fondo [3]. 

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[1] Sin perjuicio de otros, ver: Colombo ~ Kiper, “Código procesal civil y comercial de la Nación”, Buenos Aires, 2006, T. III, p. 400.
[2] Palacio, “Derecho procesal civil”, Buenos Aires, 2011, T. VI, p. 70; Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, Sala 1, 13/09/2005, “Ghisani, José María c/ Caballero, Raúl s/ Daños y perjuicios”, en JUBA, sum. B2902762.
[3] Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2, 02/09/2003, “A.A.D.I. CAPIF ACR c/ Ballatinas, Pablo Jorge s/ Cobro de pesos”, en JUBA, sum. B1404006.

La ley y sus fines

“la ley no sólo persigue orientar, educar y compeler la conducta social de los ciudadanos ((ver)), sino también solucionar conflictos de intereses ya producidos ((ver)) en aras del bien común y la paz social ((ver))” (CSJN, 28-11-1978, Fallos 300:1204, voto del Dr. Rossi).