Propiedad: ¿desde lo individual a lo colectivo?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)((ver)) en materia de derecho de propiedad ((ver)) extendió el amparo individual a lo colectivo por “comprensión”.

Para este tribunal internacional los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales se fundan, en el sistema interamericano de derechos humanos, principalmente en el art. XXIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (OEA: 1948)((ver)) y en el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (OEA: 1969) ((ver)). 

Estas normas dicen:

Artículo XXIII: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.

Artículo 21: “Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”

La comprensión de los "jueces" interamericanos es paradigmática, porque estos dos artículos se refieren –en rigor– a la propiedad privada de toda persona, como individuo, y no a la propiedad comunitaria o colectiva como tal (1). 

Para justificar su razonamiento consideraron, en particular: a) una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, b) el sentido autónomo de dichos instrumentos, que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno, c) el principio pro homine, del art. 29.b de la CADH, que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos, y d) las disposiciones del Convenio No. 169 de la OIT (2) (3). 

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Opinión: si lo colectivo se "construye" a partir de lo individual, no puede pretendérselo una evolución si niega la razón de su origen (salvo preferencia muy subjetiva de los intérpretes internacionales); en rigor, resulta absurdo afirmar que algo es a partir de no ser, pues, lo cierto es que: una sociedad existe por cada persona que la integra ((ver))((ver)), y vale en tanto y en cuanto respeta el interés de todos y de cada uno ((ver))((ver))((ver))((ver)) en un marco de con-vivencia eficiente y equitativa ((ver)); proponer otra cosa es discriminar ((ver)) o lisa y llanamente tiranizar (esto patente, bajo el ropaje de una conceptualización "aglutinante")((ver)), lo que  resulta contraproducente para el conjunto social al fomentar -pro libertae- la reacción de conductas divergentes ((ver)).(4)

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(1) Confr. Comisión IDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 (30 diciembre 2009); en particular, párr. 6, p. 3. 

(2) Entre otros, así: Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 124 y 127.

(3) Sin perjuicio de muchos otros, ver: Ferrero Hernández, Ricardo, Protección de la propiedad comunal indígena por la Corte Interamericana, Revista IIDH, N° 63 (2016), pp. 65-103. Díaz Pérez, Alejandro – Aguirre Luna, Daniela, Análisis de la evolución de la jurisprudencia del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Revista IIDH, N° 67 (2018), pp. 85-110.

(4) El preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece "[c]onsiderando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”.

Derecho de propiedad

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la histórica sentencia “Bourdieu” de 1925 (1) señaló que: 

• la palabra “propiedad” es un término constitucional que debe ser tomado en su sentido más amplio (2); 
• cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad (3)
• “(t)odo derecho que tenga un valor ((ver)) reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad”.

Notas:
(1) CSJN, 16/12/1925, “Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital”, Fallos: 145:307; en particular: p. 327.
(2) Término que excede, ciertamente, el marco común de los derechos creditorios y reales del Código Civil y Comercial, en relación con los derechos individuales y colectivos que pueden recaer sobre bienes individuales o colectivos (doc. arts. 14, 15, 16, 18, 238, 240 y conc. del CCyC); confr. Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos de derecho privado. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 85 y sig.
(3) Este criterio es pacífico en la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ejemplo, últimamente: CSJN, 18/11/2021, “Coihue S.R.L.”, Fallos: 344:3476; id., 01/10/2020, “UNIREC”, Fallos: 343:1146; id., 06/11/2018, “E.N. - Procuración del Tesoro Nacional”, Fallos: 341:1485; id., 07/08/2007, “Cuello”, Fallos: 330:3483; id., 26/10/2004, “Bustos”, Fallos: 327:4495; id., 05/03/2003, “San Luis”, Fallos: 326:417, entre muchos otros.

Resuelvo por lo que consideré!

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia el 03 de agosto de 2023, en la causa "Domínguez, Dorvalina c/ UGOFE SA" (CIV.105932/2013/3/RH1) consideró un caso de incongruencia entre la decisión y su antecedente.

En el Consid. 5° expresó que: 

• "la sentencia constituye una unidad lógico-jurídica en que la parte dispositiva no es sino la conclusión final y necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación (Fallos: 324:1584; 330:1366,  entre otros)". 

Por ello, 

• si bien es cierto que para establecer los límites de la cosa juzgada que emana de un fallo ha de atenderse primordialmente a su parte dispositiva, no lo es menos que, a esos fines, no puede prescindirse de sus motivaciones ((ver)) y, muy frecuentemente, es ineludible acudir a ellas (Fallos: 306:2173)".

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El Superior Tribunal de Justicia del Chubut sigue esa línea. Por ejemplo, en la SD N° 121/2022 expresó (con cita de: Loutayf Ranea, 2009. El recurso de apelación en el proceso civil, Buenos Aires: Astrea, T. 2, p. 320) que: 

• la literalidad de la parte dispositiva del pronunciamiento judicial en cuestión debe interpretarse, como se ha resuelto, en función del texto general de los considerandos y razonamientos que sostienen la solución del litigio.

Responsabilidad del Estado = Poder de policía

La Corte Suprema de Justicia de la Nación el día 4 de julio de 2023 dictó fallo en la causa "Recurso Queja Nº 1 - Yancovich, Sergio Fabio c/ Estado Nacional s/Acción meramente declarativa de derecho" (FPA 009146/2014/1/RH001); en un caso donde estableció el Alcance del deber de fiscalizar entidades sujetas a control por parte del Estado. 

En particular, se señaló:

• (Consid. 5°) en casos como el sub examine —donde se discute la omisión antijurídica en el ejercicio del poder de policía—, según la legislación vigente al momento en que ocurrieron los hechos, rigen los presupuestos derivados de la responsabilidad extracontractual del Estado, los que en términos generales se verifican cuando: a) aquel incurra en una falta de servicio ((ver)); b) el actor haya sufrido un daño cierto; y c) exista una relación de causalidad directa entre la conducta u omisión estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (doctrina de Fallos: 328:2546; 341:1555).

• Es menester tomar en cuenta, asimismo, que en tales supuestos solo le puede caber responsabilidad al organismo oficial si incumplió el deber legal que le imponía obstar el evento lesivo, puesto que una conclusión contraria llevaría al extremo de convertir al Estado en un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera (doctrina de Fallos: 329:2088 y 332:2328).

• En este orden de ideas, esta Corte ha dicho que las competencias asignadas a un ente estatal para ejercer el poder de policía, de carácter eminentemente administrativo, que se traduce en el deber de fiscalizar a la entidad sujeta a su control, no pueden ser entendidas como una garantía contra la insolvencia de las personas sujetas a esa fiscalización (doctrina de Fallos: 335:1939).

Oportunismo

El oportunismo desde un punto de vista neoinstitucional ((ver)) importa una de las tres orientaciones posibles para la búsqueda del interés propio ((ver))((ver)); representa, en rigor, la forma "fuerte", la forma "semi fuerte" es la búsqueda sencilla del interés propio y la forma "débil" es la obediencia. 

El oportunismo, en particular, es la búsqueda del interés propio con dolo ((ver)), que se traduce en algunas formas flagrantes como la mentira, el robo y el engaño pero sin limitarse a ellas (Willamson, North)((ver))

Intercambio de opiniones (Guibourg-Descalzi)

RESPUESTA CUESTIONADA DEL CURSANTE:

Asumiendo la clasificación que surgiría del curso, la construcción del sistema de pensamiento que se postula es: en lo ontológico: realista individual en un contexto social; en lo axiológico: asumiendo la valoración social descriptivista, naturalista y objetivo; y creo que esto refleja las elecciones en el derecho como constructo, complejo y verificable o explicable.

CRITICA DEL PROFESOR GUIBOURG:

El conjunto de respuestas no es coherente:

1) Si cada individuo tiene su realidad, no puede remitirse la verdad, la ética y el derecho a la sociedad (cada individuo podría tener su propia verdad, moral o derecho)

2) Si la justicia depende de las actitudes de la sociedad, estamos en una clase de subjetivismo y no de objetivismo

REPLICA:

1) La respuesta asume al individuo situado en el contexto social [1]; esto significa, para mi [2], que si bien el individuo puede tener "su" realidad (su visión sobre la verdad, la ética y el derecho), ella está sujeta a una racionalidad limitada (la falta de información completa altera o puede alterar su comportamiento)[3] y vale en tanto y en cuanto le permite (principio de utilidad) vivir en sociedad (interrelación) ((ver)). 

Por ejemplo, un ladrón (individuo) puede tener "su" realidad (divergente), aunque viva en una sociedad que incentiva (o debería incentivar) otros comportamientos (o preferencias) acerca de lo que es o debe ser entendido por verdad, ética y derecho.

2) La respuesta asume que la "justicia" es consecuencia (resultado) de la interpretación y aplicación del conjunto de normas (reglas de juego social: instituciones) aceptadas (valoradas, preferidas) por una sociedad en un tiempo y lugar determinado [4]. 

Dicho de otra manera: como resultado, la Justicia (no obstante su interpretación y aplicación subjetiva)[5] depende de aquello que la sociedad entiende (objetivamente para todos, general, sin distinción) por justo (útil, valorado, preferido), en tanto tal porque favorece una determinada situación [6]. 

Es de este modo que puede ser asumida por el individuo como un dato objetivo ("la ley es esa que están recibiendo de la autoridad") [7] ((ver)); y esto no importa negar, a la vez, que éste pueda tener "su" visión (subjetiva) acerca de ella. 

Por esto, también se asumió como respuesta que el derecho es un "constructo" complejo y verificable o explicable. 

Por ejemplo cito el último trabajo de Guibourg publicado en La Ley sobre el sincero ocaso del derecho, donde dijo:

• "...el derecho no ha sido inútil. Precisamente porque las disensiones humanas resultan incoercibles por la esperanzada vía argumental, la constitución de una autoridad jurídica dio lugar a normas más precisas, dotadas, además, del poder coactivo de la fuerza. En la medida en que las personas sepan leer o escuchar, en la medida en la que las amenazas puedan infundirles temor, dos sujetos podrán discutir sobre la justicia, la conveniencia o la oportunidad de la ley; pero no tendrán más remedio que acordar que la ley es esa que están recibiendo de la autoridad. En otras palabras, la gran ventaja de la ley nunca fue su justicia, siempre controvertible, sino su certeza y su eficacia..."

Notas:

[1] Las categorías de lo justo o injusto, el bien y el mal, tienen sentido y se explican en un contexto de interrelación social: no hay novela posible sin Robinson Crusoe, los caníbales y Viernes.
[2] En el sentido de "tolerancia" expuesto en: Guibourg, Ricardo, "La construcción del pensamiento", Colihue, Buenos Aires, 2004, pp. 160-161.
[3] El supuesto de racionalidad limitada se toma de la explicación institucionalista de la economía; así: North, Douglass, "Instituciones, cambio institucional y desempeño económico", FCE, México, 1993; Ayala Espino, José, "Instituciones y economía", FCE, México, 1999. Entre nosotros, un análisis que siempre me ha parecido revelador, es el de: Olivera, Julio H., "El principio de utilidad decreciente y el aspecto cuantitativo del derecho", en J.A., 1954-II, sec. doc., p. 29.
[4] La visión institucional del derecho y la economía puede explicarse no sólo con los autores citados en nota anterior, sino, también, con la visión sociológica de: Berger–Luckhman, "La construcción social de la realidad", Amorrortu, Buenos Aires, 2001.
[5] La respuesta asume, también, que el derecho es la norma más su interpretación jurisprudencial; sobre esto: Bidart Campos, Germán, "El derecho constitucional del poder", Ediar, Buenos Aires, 1967, T. II, p. 273.
[6] Esto, según: Iherin, Rudolf v., "El fin en el derecho", Atalaya, Buenos Aires, 1946.
[7] Para el individuo (sucesor de Carlos Cro-Magnon) que no intervino en la socialización primaria de las "normas" de convivencia, el derecho (la reiteración de las conductas en función de las reglas de juego) "aparece" como un dato objetivo.

Creación del fuero contencioso administrativo en Chubut

Se publicó en el Boletín Oficial del día 19 de mayo de 2023 la Ley V-191 ((ver)) de creación de los Juzgados (art. 3°) y Cámara de Apelaciones (art. 4°) con competencia en lo contencioso administrativo en Chubut.

Dispone la competencia contencioso administrativa en los siguientes términos: "entenderán en todas las causas ... en las que una autoridad administrativa legitimada para estar en juicio sea parte, cualquiera que sea su  fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado".

También aclara qué casos no son de la competencia de los juzgados contencioso administrativos: "a) Los conflictos interorgánicos e interadministrativos provinciales que serán dirimidos por el Poder Ejecutivo Provincial; b) Los conflictos entre los Poderes del Estado Provincial, los conflictos que se susciten entre una Municipalidad y el Estado Provincial o entre Municipalidades, y las acciones originarias de inconstitucionalidad previstas en el artículo 179 inciso 1.1) de la Constitución Provincial. Tales controversias serán resueltas por el Superior Tribunal de Justicia de manera originaria. En ningún otro supuesto; el planteo de una cuestión constitucional o la necesidad de su declaración importarán  desplazar la competencia contenciosa administrativa; c) La ejecución judicial de los tributos y multas provinciales o de las corporaciones municipales; d) Los conflictos de familias, parejas, restricción a la capacidad, salud mental o vinculados, donde el Estado pudiese estar demandado o resultar responsable".

Se termina de este modo una discusión sobre competencia, que pretendía dar prioridad a las consecuencias (a las normas que se consideran aplicables a éstas) más que a las causas de la intervención oficial. Lo he analizado, en otro contexto, por ejemplo, en relación a la competencia para analizar y decidir sobre los daños causados por el Estado ((ver)).  

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Esta ley se encuentra en sintonía con Ley I-560 del 2015, que reguló sobre la responsabilidad del Estado y el agente en Chubut siguiendo al nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 1764 a 1766; en cuanto dispone que todo lo referido a la responsabilidad por los daños que cause el Estado o sus agentes corresponde a las normas y principios de derecho administrativo nacional o local ((ver)).

También se ajusta al Acuerdo Plenario n° 5003/2021-STJ, que, para asignar funciones a las Secretarías jurisdiccionales del Superior Tribunal de Justicia, aplicó el criterio de la distribución de los casos por "materia jurídica". 

Control de Constitucionalidad: la última palabra!

El caso "Marbury vs. Madison" (1803) - en español 

Fuente: #LPDerecho​ | Traducción de Santiago Carranza

 

El conflicto de siempre, actualizado.

1803 - 2021

Ver, también:

Sentido del control de constitucionalidad

Alberdi = libertad

Juan B. Alberdi ((ver)) en su libro "Bases y puntos de partida para la organización política Argentina" (ed. [1852] 2005, Buenos Aires, p. 71) expresó:

"La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías constitucionales. Por ejemplo: la prensa es libre, dice la Constitución; pero puede venir la ley orgánica de la prensa y crear tantas trabas y limitaciones al ejercicio de esa libertad, que la deje ilusoria y mentirosa. Es libre el sufragio, dice la Constitución; pero vendrá la ley orgánica electoral, y a fuerza de requisitos y limitaciones excepcionales, convertirá en mentira la libertad de votar. El comercio es libre, dice la Constitución; pero viene el fisco con sus reglamentos, y a ejemplo de aquella ley madrileña de imprenta, de que hablaba Fígaro, organiza esa libertad diciendo: `Con tal que ningún buque fondee sin pagar derechos de puerto, de anclaje, de faro; que ninguna mercadería entre o salga sin pagar derecho a la aduana; que nadie comercie en el interior sin pagar derecho de peaje; que ningún documento de crédito se firme sino en papel sellado; que ningún comerciante se mueva sin pasaporte, ni ninguna mercadería sin guía, competentemente pagados al fisco; fuera de éstas y otras limitaciones, el comercio es completamente libre, como dice la Constitución`" (sic).

Hay más citas que pueden considerarse en línea con las anteriores; sin embargo estas bastan para afirmar que el sistema constitucional que organiza nuestra sociedad es liberal ((ver)) y la teoría y práctica del orden socio-económico constitucional no puede ni debe ser ajeno a ese ideal ((ver)).

Arbitrariedad

Betancor, Andrés; voz “Arbitrariedad”, en Enciclopedia de las Ciencias Morales y Políticas para el Siglo XXI, pp. 547-549.

Primero: Es arbitrario quien actúa-decide según su libre voluntad o capricho antes que conforme a la ley o a la razón. 

La arbitrariedad es lo opuesto a la ley, y, con esto, a la razón.

Segundo: El poder debe obedecer a la ley porque ésta expresa la razón ((ver))((ver))((ver)); pero no sólo a la ley en sentido formal sino también material, en tanto refleja la voluntad del pueblo de gobernarse reconociendo derechos y garantías a los individuos.

Tercero: Ese sometimiento del poder a la ley conlleva el deber de expresar o exteriorizar para cada acto las razones que lo justifican ((ver)), para convencer que tal es la mejor manera de cumplir los requerimientos impuestos por las razones del pueblo ((ver)).

Cuarto: ¿Cuándo un acto puede calificarse de razonable? (1) Cuando cuenta con una exposición de “razones” válidas y (2) suficientes para convencer a los destinatarios; tal que (3) resulta justificado (en una relación de medio a fin, o por los valores que traduce) y pueda ser compartido. 

Cuando no se exponen razones, no  se justifica ni convence,

estamos frente a un acto  arbitrario.

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La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación presenta múltiples ejemplos de la materia ((ver)), en línea con lo antes sintetizado. Así, por ejemplo, tiene dicho que la sentencia es arbitraria cuando:

• (Apartamiento de la ley) resuelve en contra o con prescindencia de lo dispuesto por la ley respecto del caso (Fallos: 324:1608);
• (Irrazonable) presenta una ruptura grave en la necesaria conexión lógico-jurídica de los temas que decide o debe decidir (Fallos: 325:798) ((ver));
• (Infundada) media una decisiva carencia de fundamentación en lo resuelto (Fallos: 317:481) ((ver)) o está fundada tan solo en la voluntad de los jueces (Fallos: 304:267).

Economía del comportamiento

Interesante reseña de Julio A. J. Carrillo, en "La Economía no convencional. El lado irracional de la Economía" (elDial.com - DC24EC), sobre la investigación de Richard H. Thaler (Premio Novel, 2017)((ver)) en economía del comportamiento. 

A mi modo de ver, el objeto del comentario puede sintetizarse a partir de los  siguientes párrafos, por las alternativas que genera o debería generar:

“...para convencernos a nosotros mismos, ya no digamos a los demás, necesitamos cambiar la forma en que hacemos las cosas: necesitamos datos, y muchos. Como dijo Mark Twain: “Lo que te mete en problemas no es aquello que no sabes, es aquello que estás seguro de que sabes, y que resulta que no es verdad”. 

“La gente tiende a tener exceso de confianza porque no se molesta en documentar su registro de predicciones pasadas equivocadas, y luego empeoran las cosas cayendo en el error del pernicioso sesgo de confirmación; tan sólo buscan la evidencia que confirme sus hipótesis preconcebidas”. 

“La única protección posible contra el exceso de confianza es la búsqueda sistemática de datos, y en particular de los datos que demuestren que nos equivocamos. Como mi colega de Chicago Linda Ginzel dice a sus alumnos: “Si no lo puedes poner por escrito, es que no existe”.

Es una invitación a su lectura y a repasar la bibliografía citada al final.

Jurisprudencia: arbitrariedad (qué es y qué no es)

La jurisprudencia histórica del Superior Tribunal de Justicia del Chubut permite esquematizar la idea de arbitrariedad ((ver)), su característica y operatividad. Así, es relevante considerar que: 

• La procedencia de la tacha de arbitrariedad requiere:

• un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso o

• una absoluta carencia de fundamentación (STJCh, SI  N° 72/89, 58, 96, 176, 223/92); 

• es de característica estrictamente excepcional; 

• no autoriza la sustitución del criterio de los jueces de la causa 

• en la interpretación de las normas y preceptos comunes,

• ni en la apreciación y valoración de  los  hechos y pruebas del  proceso;

• aun cuando se pudiera extraer otra conclusión del caso, con fundamento igualmente razonable, no es ello suficiente para impugnar de arbitraria una sentencia, cuando la misma cuenta con fundamentos bastantes que obstan a su descalificación como acto jurisdiccional (STJCh, SI N° 45/SRE/2006, 80/SRE/2008 y 82/SRE/2008).

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Notas vinculadas del blog:

Arbitrariedad

CCyC: Sentencias razonablemente fundadas

Sentencias inconstitucionales