Cinco elementos de la realidad

Deconstruyendo ((ver)) la realidad: 1. conflicto - 2. normas - 3. hábitos - 4. autoridad - 5. sanción, para reforzar las instituciones de una sociedad cuestionada.

1. Conflicto. La insatisfacción (en supuestos de necesidades ilimitadas y de bienes escasos) es la esencia del conflicto de intereses, y como tal filtra todas las relaciones humanas [1]. Frente a esta realidad, el derecho y la economía aparecen como dos formas (medios) de racionalizar tanto las causas como las consecuencias de los conflictos. En tanto éstos implican, en rigor, un problema de orden recíproco, cualquier solución o decisión que asigne bienes a unos u otros de los interesados deberá considerar los costos y beneficios de cada alternativa posible [2]. También deberá considerar que nada impide alcanzar/lograr una optima (no necesariamente máxima) satisfacción de todos los interesados. 

2. Normas. Las normas importan una elección práctica frente a los conflictos reales o hipotéticos, prescribiendo determinados comportamientos por considerárselos socialmente valiosos ((ver)). Esto se puede advertir, por ejemplo, en el plexo de normas comprometidos en el empleo de servicios bancarios y financieros, un tema realmente importante [3], en tanto reconoce derechos e impone obligaciones y prevé procedimientos de verificación y sanción precisos. Además, no debe pasarse por alto que ese plexo está condicionado a su vez por una norma constitucional que regula expresamente la defensa del usuario y consumidor en general [4].

3. Hábitos. Los hábitos hacen al aspecto pragmático del derecho, en tanto internalizan las conductas normatizadas en las relaciones cotidianas [5]. La permanencia de una conducta a lo largo del tiempo, por la estimación de ventajas reales-aparentes o por imitación, puede transmutar lo que debería hacerse en lo que se hace hasta transformarse en lo que se tiene que hacer [6]. El recíproco también es manifiesto; pues si no obstante que algo debe hacerse, no se hace, como comportamiento social se termina asumiendo que no se tiene que hacer [7]. De suyo se sigue que si no hay coordinación entre las circunstancias sociales y las normas jurídicas vigentes, la legislación puede resultar totalmente ineficaz para modificar hábitos arraigados en la población [8] ((ver)). 

4. Autoridad. La autoridad supone la existencia de un órgano que controle y vigile el cumplimiento real y efectivo de las normas/sanciones. De otra manera, si no hay quien controle, la norma –en rigor– no existe y lo “real” es lo que habitualmente ocurre y no lo instituido ((ver)). Esto permite afirmar que una “autoridad” sólo será tal en la “proporción del bien que difunde y del mal que su acción previene o disminuye” (Sarmiento). 

Repito: El gobierno no se constituye y consolida sino en proporción del bien que difunde, y del mal que su acción previene o disminuye...

Agrego: Una sociedad se define no sólo por lo que crea sino, también, por lo que se niega a destruir... 

5. Sanción. La sanción es una respuesta institucional para quien transgrede una norma. Es el principal medio que tiene el Estado como reacción y se traduce en una restricción de derechos del responsable, impuesta en forma coactiva por la autoridad competente para efectuar el control social ((ver)). De allí que la forma y eficacia de las sanciones depende en gran parte del grado de desarrollo (afianzamiento) de las instituciones legales [9].


Síntesis:

• El funcionamiento conjunto de los elementos desagregados permite razonar –más allá de toda “ingenuidad”– que, si las normas establecen que "algo" debe hacerse de determinada manera y no obstante no se hace, y tampoco la autoridad obliga a cumplirlas con amenaza de sanción, como comportamiento social se termina asumiendo el hábito de que ese "algo" no se tiene que hacer ((ver)). 
• De esta forma se terminan reconstruyendo las instituciones legales y económicas para solucionar conflictos de intereses al arbitrio –ipso facto– del más fuerte, pues “ocurre lo que pasa”. Y queda en evidencia que nunca estamos más desamparados que cuando no hay normas ni autoridad o sanciones eficaces. 

Esquema de Bunge para pensar la deconstrucción anterior: La ciencia se propone entender el mundo y la técnica modificarlo [10].

1. ambas son objetos culturales complejos
2. ambas no son autónomas
3. los problemas científicos suelen ser directos, los técnicos inversos
4. un problema es directo cuando se da el insumo o la causa y se averigua el producto o efecto, inverso cuando desde el producto o efecto se busca determinar el insumo o la causa
5. en ambos casos se usan o inventan hipótesis para relacionar causas y efectos
6. los problemas inversos suelen ser más difíciles
7. la mayor diferencia entre ciencia y técnica es moral y social

1. el conocimiento puro, en sí, es neutro
2. quien busca su aplicación práctica enfrenta problemas morales

1. ciertas alteraciones en el estilo de vida perjudican a algunos mientras benefician a otros
2. ¿el técnico debe acatar la orden de diseñar un objeto o proceso socialmente dañino?

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[1] Ampliar en: DESCALZI, José P., “Reflexiones sobre el conflicto de intereses”, La Ley, 17 de febrero de 2004, Sup. Actualidad. 

[2] LORENZETTI, Ricardo L., “Las normas fundamentales de derecho privado”, Santa Fe, 1995, ps. 44 y 364. 

[3] Puede decirse que ese plexo está formado por la ley 21.526 de Entidades Financiera y la ley 24.144 del Banco Central de la República Argentina (y todo el conjunto de Comunicaciones y Circulares Bancarias aplicables a la relación de consumo de servicios financieros); la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y el Usuario; los Códigos de Comercio y Civil, y las leyes de procedimiento locales en lo que no esté expresamente previsto. 

[4] Esto bien puede ser entendido como una consecuencia del “neoconstitucionalismo” ((ver)), proceso que se caracteriza a partir de una Constitución que “impregna”, esto es, que condiciona en forma sustancial, la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y el comportamiento público y privado; ver: DESCALZI, José P., “Neoconstitucionalismo”, La Ley Patagonia, 2006 (diciembre), 641. 

[5] DAVID, Pedro R., “Sociología jurídica”, Buenos Aires, 1980, p. 77 y s. Ahí, siguiendo a Ehrlich, explica que “el derecho viviente es la ley puesta en práctica; es la ley que domina la vida misma, aun cuando no haya sido positivizada en proposiciones jurídicas”. 

[6] LLOYD, Dennis L., “La idea del derecho”, Madrid, 1985, p. 247 y s. Ver la distinción que formula entre costumbre, hábito y convención social. 

[7] Esto es, en suma: el “parasistema” jurídico del que habla Agustín Gordillo ((ver)). 

[8] NINO, Carlos S., “Introducción al análisis del derecho”, Buenos Aires, 2ª ed., amp. y revisada, reimp. 1988, p. 300. Ahí explica, por ejemplo, cuáles son las condiciones necesarias para que una norma jurídica pueda tener éxito en su empeño para alterar los hábitos sociales. 

[9] Los mayores desarrollos sobre la teoría de la "sanción" corresponden al derecho penal que, más allá de las discusiones que se suscitan entre especialistas, explican lo que se afirma en el texto; ver sobre esto, sin perjuicio de otros, ver: FONTAN BALESTRA, Carlos, “Derecho penal”, p. 535 y s., act. G. A. Ledesma, Buenos Aires, 1998. 

[10] BUNGE, Mario, "Ser, Saber, Hacer", México, 2002.

Vidrios polarizados 2.0 = reglamentados

La ley 24.449 establece, en la parte correspondiente a los “Requisitos para automotores” del art. 30, que éstos deben tener como “mínimo”: “Vidrios de seguridad o elementos transparentes similares, normalizados y con el grado de tonalidad adecuado” (inc. f).

El decreto 779/95, reglamentario de la ley, dispone que todo vidrio de seguridad que forme parte de la carrocería de un vehículo deberá cumplir con lo establecido en el Anexo F (inciso 1.9.1.4), complementado por la norma IRAM–AITA 1H13 [1].

Estas normas establecen que el valor máximo de opacidad para el parabrisas delantero no debe ser superior al 25% y para los restantes al 30%. Esto implica, dicho de otra manera, que la transmisión luminosa (la norma dice “transmitancia”) en los vidrios del vehículo no debe ser menor al 75% y 70%, respectivamente.

¿Qué consecuencias pueden derivarse de tener vidrios polarizados que superan el grado permitido? [1]. Se indica, en principio, que podrían: 

• disminuir la visibilidad del conductor hacia el exterior, especialmente durante momentos de disminución de la luz natural (niebla, lluvia) y la noche. 
• imposibilitar la percepción visual de los demás usuarios de la vía pública, impidiéndoles ajustar sus movimientos en base a observar el comportamiento del conductor. 
• dificultar la visión del camino “a través” del vehículo que circula delante, lo que redunda en la imposibilidad de anticipar hechos (conducción preventiva).

Estas cuestiones podrían tener derivaciones en la eventual responsabilidad civil por un accidente de tránsito, en tanto la presencia de vidrios polarizados antirreglamentarios puedan tener relación causal adecuada con el hecho y los daños, y también con la posible pérdida de cobertura del seguro automotor obligatorio con que deben circular los conductores.

La Ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, el 10 de febrero de 2011 reglamentó el uso de los vidrios polarizados. Básicamente, el autor del proyecto ((ver)) explicó al Diario La Capital ((ver)) que: 

"De esta manera quedan autorizados los polarizados de tonalidad intermedia -aquellos que reúnen las especificaciones técnicas correspondientes a la denominada "20" en los catálogos de fabricación de uso corriente-, al tiempo que se admiten exclusivamente en color gris y negro y quedan prohibidos los espejados y semiespejados".

En suma:

• Los vidrios polarizados, en sí, no están prohibidos sino que deben "adecuarse" a las pautas que establece la ley o su reglamentación;
• según esta reglamentación los vidrios deben permitir una transmisión luminosa (“transmitancia”) no menor al 75% para el parabrisas y 70% para laterales y luneta trasera.
• las autoridades locales pueden adoptar criterios al respecto. 

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[1] La sigla corresponde a la “Asociación de Ingenieros y Técnicos del Automotor”, entidad privada sin fines de lucro, que conforma junto al IRAM (“Instituto Argentino de Normalización”), por convenio de colaboración desde 1975, el sistema de certificación de autopiezas de seguridad para vehículos. Consultar: www.aita.org.ar 

[2]Sobre esto ver, por ejemplo, la exposición que realiza el ISEV (“Instituto de Seguridad y Educación Vial”) en su Boletín de Prensa n°73 de enero de 2007.

Alberdi: realidad - ley - derecho - filosofía

Juan Bautista Alberdi ((ver)), en su "Fragmento preliminar al estudio del derecho" (Buenos Aires, ed. 1998), dice:

Realidad social:

"el derecho sigue un desenvolvimiento perfectamente armónico con el del sistema general de los otros elementos de la vida social; es decir, que el elemento jurídico de un pueblo, se desenvuelve en un paralelismo fatal con el elemento económico, religioso, artístico, filosófico de este pueblo"

Leyes y derecho: 

"…se trata pues de considerar el derecho de una manera nueva y fecunda: como un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social; y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social. Esto es verdaderamente conocer el derecho, conocer su genio, su misión, su rol. Es así como las leyes mismas nos mandan comprenderlo, porque es el alma, la vida, el espíritu de las leyes. Saber, pues, leyes, no es saber derecho; porque las leyes no son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo social. Pero este estudio constituye la filosofía del derecho. La filosofía, pues, es el primer elemento de la jurisprudencia, la más interesante mitad de la legislación: ella constituye el espíritu de las leyes…"

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Bidart Campos ((ver)) tiene al respecto una posición moderna similar (en "El derecho constitucional del poder", T. II). Enseña que, en la aplicación y creación del derecho, el derecho es la norma "más" la interpretación jurisprudencial. La tesis es la siguiente: a) todo órgano de poder dispone de un margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias; b) en un orden jurídico escalonado, toda creación que hace un órgano, en la forma y contenido, está subordinado a esos planos jurídicos superiores. Concluye que la "creación judicial" es sublegal, opera como un arbitrio limitado, pues es la aplicación de la norma abstracta superior al caso concreto sometido a su conocimiento y decisión.

En suma:

• no hay aplicación de la norma sin interpretación

• y no puede haber interpretación sin caso concreto

• cuando la ley se individualiza en la sentencia, la ley se transmuta de norma general abstracta a norma interpretada por el órgano judicial en función del caso concreto.

Frente a esto, cabe tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "si la interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo al de la ley, es precisamente porque integra con ella una realidad jurídica; es, no una nueva norma, sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide" (in re "Gómez" de 1992, Fallos 315:1863).

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Filosofía: 

"… saber el espíritu de las leyes es saber lo que quieren las leyes; y para esto, es menester saber de dónde salieron, qué misión tienen, a qué conducen: cuestiones todas que constituyen la filosofía de las leyes. De suerte que filosofar, en materia de leyes, es buscar el origen de las leyes, la razón de las leyes, la misión de las leyes, la constitución de las leyes: todo esto para conocer el espíritu de las leyes. Y como indagar el espíritu de las leyes es estudiar y entender las leyes como quieren las leyes, se sigue que la filosofía del derecho es una exigencia fundamental impuesta por nuestras leyes mismas."

Avenidas = prioridad y responsabilidad

La Ley Nacional de Tránsito argentina (ley 24.449 y las consecuentes provinciales) establece un sistema de prioridades para el cruce de arterias que, en caso de accidente, permite imputar responsabilidades. 

El cruce de arterias representa, en rigor, un "conflicto": dos o más conductores concurren a un espacio físico determinado y se disputan su uso y goce excluyente. El conflicto se agrava si las arterias desde las que confluyen tienen distintas "jerarquías": calle vs. avenida. Una avenida se distingue de una calle por sus distintas estructuras físicas, velocidades permitidas y las reglas de tránsito dadas para la función que cumplen o deben cumplir.

Las "avenidas", genéricamente, son "vías multicarril" que tienen dos "calzadas" (separadas o no físicamente) subdivididas en varios "carriles" (delimitados, o no, por marcas físicas horizontales), con un ancho suficiente como para permitir la circulación de dos o más filas de vehículos en uno solo o en ambos sentidos de circulación, con una máxima velocidad permitida de 60 km/h. Mientras que las "calles" tienen una sola "calzada" (sin divisiones), con un solo sentido de circulación, y la velocidad máxima permitida es de 40 km/h.

Pero, además de estos aspectos, también se diferencian por la función que cumplen: las avenidas integran la red arterial primaria, de denso tránsito, pues facilitan el acceso al área urbana o interconectan los distintos barrios que conforman la ciudad (o zonas generalmente norte sur, este oeste que la integran). Mientras que las calles o bien integran la red secundaria que alimentan a las vías primarias, o integran la red terciaria para la circulación intrabarrial.

Costo-beneficio del derecho

Julio H.G. Olivera (dixit en "El principio de utilidad decreciente y el aspecto cuantitativo del derecho", en Revista de Jurisprudencia Argentina, 1954)

Para que la conducta efectiva normal refleje la conducta legalmente prescripta ((ver)), es necesario que se verifiquen tres requisitos:

• que la norma jurídica sea suficientemente intensa para crear un desnivel apreciable entre el costo y la beneficio de la conducta disciplinada,

- es preciso que la norma esté de tal modo adecuada, que el hombre común, deba sujetarse a ella y observarla,

- sea acrecentando el beneficio de la conducta legal mediante un premio, o sea agravando el costo de la acción ilegal mediante la amenaza efectiva de una pena ((ver)).

- en una fórmula lo anterior puede expresarse así:     B(i) - B(l) > p · C  

• donde "B(i)" es el resultado esperado de la actividad ilícita; "B(l)" es el resultado esperado de la actividad lícita, "p" es la probabilidad de que sea descubierta la actividad ilícita y "C" el costo (pena) eventualmente aplicable;
• este modelo abstracto no debe traducirse necesariamente en términos monetarios, sino que sirve para reflejar las posibles relaciones de un comportamiento racional (individualista y maximizador).

• que la norma sea "conocida" por todos, pues ello franquea las puertas de la voluntad humana (conocer, querer, hacer),

- el costo y el beneficio son entidades subjetivas: no hay otro beneficio que el percibido ni otro costo que el experimentado ((ver)).

• que propenda al comportamiento "racional" del hombre común, quien ha de determinarse por la acción o la omisión según sea positiva o negativa la diferencia entre el beneficio y el costo de la respectiva conducta.

Esta condición de "racionalidad" es básica. Si en un momento dado los hombres se entregaran a sus impulsos sin atender a lo que sacrifican ni a lo que alcanza, la más sabia legislación no valdría más que el papel en que estuviera escrita ((ver)). 

El derecho es un método de convivencia que sirve solamente para los pueblos reflexivos...

add extra:

“Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan sus derechos, si cada hombre no conoce lo que vale, lo que puede y lo que sabe, nuevas ilusiones sucederán a las antiguas y después de vacilar algún tiempo entre mil incertidumbres, será tal vez nuestra suerte, mudar de tiranos, sin destruir la tiranía”

Manuel Belgrano (1770-1820) ((ver)) ((ver))

Los principios formativos del proceso civil

El próximo "XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal" se realizará en la sede de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe), durante los días 8 al 10 del mes de junio de 2011 ((ver)).

• El homenaje, en esta oportunidad, será para los profesores: Dr. Roland Arazi y Dr. Jorge Vázquez Rossi.

• El lema de la convocatoria: "Para repensar el proceso, revisemos los principios".

• La Ponencia General de la Comisión del Proceso Civil ((ver)) estuvo a cargo de los profesores Sergio J. Barberio y Juan A. Costantino.

Para reflexionar, sintéticamente ((ver)), sobre el tema de los principios puede leerse con Michel Foucault (en "Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas", 1968) lo siguiente:

Las maquinas más rudimentarias suponen principios de movimiento que son diferentes para cada uno de sus órganos. Pero al perfeccionarse, someten a un único y mismo principio todos sus órganos, que no son ya más que intermediarios de transformación, puntos de aplicación; asimismo, al perfeccionarse, las lenguas hacen pasar el sentido de una proposición por órganos gramaticales que, en sí mismos, no tienen valor representativo y cuyo papel es precisar, enlazar los elementos, indicar sus determinaciones actuales.

En una frase y de un solo golpe se pueden marcar las relaciones de tiempo, de consecuencia, de posesión, de localización que entran en la serie sujeto-verbo-atributo, pero no pueden ser cercados por una distinción tan vasta. De allí la importancia que tomaron las teorías del complemento, de la subordinación...

Puede ser útil, también en el mismo sentido, una referencia personal dada en la ponencia presentada a las "IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Constitucional", que se realizó en la USAL en 2006 ((ver)):

Sustancia: 

• Los principios son –en opinión de Alexy ((ver)) que puede compartirse– “mandatos de optimización” porque, en tanto ordenan que se realice algo (v.g. la tutela de bienes fundamentales) en la mayor medida posible, pueden ser cumplidos en diversos grados según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esta elasticidad es necesaria para adecuarlos a la vida que regulan. Esto los diferencia de las normas, que exigen un realización “plena” y sólo pueden ser cumplidas o incumplidas, ya sea en cuanto a lo prohibido, lo permitido u ordenado.

Funcionamiento: 

• Los principios, como enunciados normativos ordenatorios, tienen la capacidad de sintetizar gran cantidad de información y ello permite realizar una descripción económica, mínima, de una determinada realidad valorada socialmente. A partir de ellos se puede entender y justificar, de manera racional, cómo funciona (o debería funcionar) una institución jurídica en el conjunto del ordenamiento en el que está inserta, y en relación al sistema social en que opera.

Congreso Europeo - Americano de Derecho Privado

Bajar programa

Los días 18 al 20 de mayo de 2011 se realizará en la Ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, el "I Congreso Europeo-Americano de Derecho Privado", en homenaje a los profesores Henri, León y Jean Mazeaud.

Teatro Coliseo Podestá

Con la organización del C. I. J. U. S. O., el Colegio de Abogados de la Pcia. de Buenos Aires y Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, se realizará en Teatro Coliseo Podestá de La Plata.

Los temas a considerar son:

I. El principio general de la buena fe y sus derivaciones (doctrina de los actos propios, principio de la confianza legítima, retraso desleal, doctrina de la apariencia). Expositores:  Marcelo López Mesa, Mariana Bernal Fandiño (Colombia), Carlos Ignacio Jaramillo (Colombia), Mario Castillo Freyre (Perú).

II. Supuestos particulares de la responsabilidad civil I. Expositores: Carlos Gustavo Vallespinos, Gabriel Stiglitz, Daniel Moeremans, Lorenzo Mezzasoma (Italia).

III. Contratos civiles y comerciales: principales aspectos de interés y nuevas realidades. Expositores:  Juan Carlos Palmero, Héctor Alegría,  Julio Rivera, Gustavo Ordoqui Castilla (Uruguay).

IV. Contratos: aspectos de interés en el derecho nacional y comparado actual y reformulación de la teoría del contrato. Expositores:  Jorge Mosset Iturraspe, Domingo Bello Janeiro (España), José Antonio Moreno Ruffinelli (Paraguay).

V. Reparación del daño. Expositores:  Mario Luis Vivas, Manuel Cornet,  Emilio Ibarlucía, Eduardo Gregorini Clusellas.

VI. Nuevas reformas legislativas en materia de persona y familia (Leyes de matrimonios de personas de un mismo género, de mayoría de edad anticipada, de derechos de los pacientes, etc.). Expositores:, Zulema Wilde, Graciela Medina, Augusto C. Belluscio, Jorge Berbere Delgado.

VII. El Derecho del Consumidor y su incidencia en un nuevo orden contractual. Expositores:  Antonio Pinto Monteiro (Portugal), Lidia Garrido Cordobera, Rubén S. Stiglitz.

VIII. Derecho de Obligaciones. Expositores: Ramón Daniel Pizarro, Arturo Solarte Rodríguez (Colombia), Rubén Compagnucci de Caso.

IX. El proceso y su rol de acompañamiento de la legislación de fondo. El proceso como ariete o como freno de los cambios. Expositores: Dres. Ramiro Rosales Cuello, Omar Díaz Solimine, Roberto Omar Berizonce.

X. Responsabilidad de los profesionales y administradores. Expositores:  Carlos Montoya Ortega (Colombia), Noemí Rempel.

XI. Responsabilidad del Estado I. Expositores: Pablo Perrino, Carlos Vallefin, Pedro José Jorge Coviello.

XII. Supuestos particulares de la responsabilidad civil II. Expositores: Félix Trigo Represas,  Laura Gázquez Serrano (España), Jorge Horacio Alterini. 

XIII. Responsabilidad del Estado II. Expositores: Daniel Fernando Soria, Tomás Hutchinson,  Juan Carlos Cassagne.

La conferencia de cierre, con el tema: "La responsabilidad civil en el derecho francés actual: reformas producidas y reformas pendientes", estará a cargo del ilustre Denis Mazeaud, profesor de la Universidad de París (Univerté Pantheón-Assas, París, Francia).

Descargar el programa completo ((aquí))

Concurso de monografías organizado por el sitio auspiciante "elDial.com" ((ver))

Auspician: 

• Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía
• Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française Universidad de París II (Université Panthéon-Assas)
• Università degli Studi di Perugia (Italia)
• Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
• Academia Galega de Xurisprudencia
• Academia Peruana de Derecho
• Universidad de La Coruña (España)
• Universidad de Coimbra (Portugal)
• Universidad Pontificia Javeriana (Colombia)
• Universidad de Colombia
• Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires
• Universidad Católica de La Plata
• Editorial La Ley - AbeledoPerrot SA - elDial.com -  Legis Argentina SA
• Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires

Borges: Sobre los clásicos laberintos

 Primeras reflexiones:

Moneda Homenaje a Borges (1999)

Quiero leer a Borges. Elijo uno de los cuatro libros, el que está puesto al revés en la biblioteca llama mi atención. Es el tomo II. Empiezo desde atrás, voy pasando las hojas. Leo al azar. Llego a la página 416 y leo: "Laberinto"... «No habrá nunca una puerta...» y pienso: alguna vez escuché una conferencia de derecho en la que afirmaban que, en el laberinto, la forma de "salir" es por arriba o desde arriba...No sé si es así. Borges, con su estética, indica otra cosa sobre el hombre, su destino y la justicia (¿o injusticia?) atroz de la realidad que, con sus mil formas y posibilidades laberínticas, no tiene una salida como tal. Miro el texto de la página 417 y leo otra vez: "El laberinto"... donde dice: «He olvidado los hombres que antes fui; sigo el odiado camino de monótonas paredes que es mi destino...». Plantea paradojas invocando «Rectas galerías que se curvan en círculos secretos al cabo de los años...».

Sigo. Avanzo hacia el principio. Ahora sé que el libro donde leo sobre laberintos es "Elogio de la Sombra", escrito en 1969. Lindo año. Mejor libro.

Recuerdo, la comparación es inevitable: "Elogio de la locura" de Erasmo, "Elogio de la culpa" de Aguinis. Hay otro libro más sobre el "Elogio", que aún no he leído. También es de Aguinis.

Sigo. Avanzo. Llego a la página 182, "Sobre los clásicos". Leo la pregunta del segundo párrafo: «¿Qué es, ahora, un libro clásico?» Y Borges, para responderse, sentencia: "...a mi edad, las coincidencias o novedades, importan menos que lo que uno cree verdadero". ¿Cuál es, entonces, su respuesta? Una síntesis de su pensamiento es el objeto, finalmente, de este minipost.

• Elemento: Primer estímulo: la "Historia de la literatura china" de Herbert Giles. Su referencia: el "Libro de los cambios" ((ver)). 
• Afirmación: Dice Borges que deliberadamente eligió un "texto extremo", porque "su lectura reclama un acto de fe". 
• Definición: Clásico es aquél libro que una nación o un grupo de naciones a lo largo del tiempo han decidido leer como si en sus páginas todo fuera deliberado, fatal, profundo como el cosmos y capaz de interpretaciones sin términos. 
• Justificación: Borges enlaza los siguientes razonamientos:

1. hay libros que prometen una larga inmortalidad, pero nada sabemos del porvenir, salvo que diferirá del presente
2. si el tiempo depara largo tiempo de estudio de un lenguaje (por ejemplo: malayo o húngaro, según los invoca el autor), se encontraría en él todos los alimentos que requiere el espíritu.
3. la gloria de un poeta depende de la excitación o de la apatía de las generaciones de hombres anónimos que la ponen a prueba, en la soledad de sus bibliotecas.
4. las emociones que la literatura suscita son -quizás- eternas, pero los medios deben constantemente variar, siquiera de modo levísimo para no perder su virtud.

> los "recursos" literarios se "gastan" (dice Borges) a medida que los reconoce el lector... de allí el peligro de "afirmar" que existen obras clásicas y que lo serán para siempre... sin embargo, creo que el áurea de lo "clásico" le da al texto un valor agregado: el placer de recrear las emociones que, tanto la estética abstracta de su expresión como su lectura concreta, garantizan... distintas según el momento o la necesidad del lector.

• Síntesis: Clásico es un libro que las generaciones de los hombres, urgidas por diversas razones, leen con previo fervor y con una misteriosa lealtad.

Los libros de Borges en este sentido, creo, son clásicos. ¿Verdad?

Ver, también en reflexiones desde el derecho: "Borges: La muralla y los libros para creer".

Anteproyecto por la agilidad y optimización procesal

Reciente es la publicación por parte del Ministerio de Justicia de España de un anteproyecto de reformas procesales ((ver)) para agilizar y optimizar la gestión procesal.

Arranca la fundamentación del texto explicando una razón de orden jerárquica: la Constitución española reconoce el derecho de todas las personas a obtener una tutela efectiva, dentro de un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

Dicho de otra manera: la Constitución reconoce la "Justicia" como poder y como servicio para resolver conflictos, cuya prestación debe ser efectiva.

• "Cómo poder y como servicio", decíamos siguiendo a Podetti ("Teoría y técnica del proceso civil", p. 335) que la trilogía: jurisdicción, acción y proceso, puede ser expuesta con estos agregados personales: tras la "acción" se revelan "pretensión" y "derecho"; la "jurisdicción" traduce no sólo una "función" sino, también, el "poder" del Estado; el "proceso" es, en el orden anterior, "instrumento" de esa función para satisfacción efectiva de la pretensión y, a la vez, una "garantía" efectiva del derecho frente al poder.
• "Para resolver conflictos... (en forma) efectiva", decíamos que el rol del proceso civil es resolver conflictos y que ello sólo puede hacerse de manera efectiva ((ver)), y en tanto tal puede decirse que estamos frente a un proceso como es debido ((ver)).

Dos razones justifican las reformas españolas:

• el incremento de la litigiosidad (en el año 2009  el ingreso de causas subió un 30% respecto de los 10 años anteriores) ((ver))
• la consecuente necesidad de garantizar un servicio de justicia sostenible

Se busca:

• agilizar los distintos procedimientos, sin merma en las garantías
• optimizar la gestión procesal ((ver))

Las medidas en el orden civil son:

• obligación de las partes de comunicar al tribunal los cambios de domicilio que se produzcan tanto en la fase declarativa del proceso como en la ejecutiva
• la tasa de justicia se incorpora al concepto de gastos de justicia
• se extiende el proceso de estructura monitoria a los desahucios por falta de pago
• se excluye de la apelación los juicios verbales y aquellos procesos cuyas sentencias por disposición legal carezcan de efecto de cosa juzgada
• se suprime la etapa de preparación en los recursos con efecto devolutivo
• se limita por cuantía las sentencias atacables por recurso de casación
• se modifica la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria
• se reducen trámites de las tercerías de mejor derecho y de dominio, que se ventilará por juicio verbal
• se simplifica el trámite de adjudicación de bienes al ejecutante
• se suprime el límite cuantitativo del proceso monitorio y se aclaran las clases de documento que habilitan la instancia monitoria

En suma, parecen reformas destinadas a rescatar la eficacia del derecho material, que es lo que importa ((ver)), evitando que el servicio público que garantiza la "justicia" naufrague frente al laberinto de las formalidades ((ver)).

Magris: La sociedad de los ingratos

La "ingratitud" no surge tan solo de un rencoroso complejo de inferioridad, que induce a olvidar o a negar haber sido ayudado para no admitir esa superioridad del otro que fue capaz de ayudar.

Este es un tema que Claudio Magris trató en La Nación del 25 de abril del 2001. Voy a seguir los post anteriores ((ver))((ver))y haré una síntesis de un tema que me parece gráficamente extendido (...a quién no le ocurrió ser objeto de un ingrato?).

Afirma el A. "esa ingratitud es, quizás antes que nada, el resultado de un desenfrenado egocentrísmo, que lleva a cada uno a considerarse el centro del mundo y a considerar como algo debido, o un derecho adquirido, cada gesto generoso que se realice hacia él".

Hasta que alguien no nos distingue con particular atención o gentileza, no se nos ocurre esperarla o pretenderla, pero en cuanto recibimos un favor inesperado, lo consideramos un deber por parte de quien lo hace, y exigimos inconscientes -dice Magris- que lo convierta en una costumbre...

El mecanismo de la ingratitud hace difícil reconocer en su magnitud el valor de un gesto.

La capacidad de gratitud es señal de libertad. Esto si está acompañada por la serena consciencia de la ingratitud que tan a menudo sale al encuentro de hasta las mejores acciones. Es patético -afirma Magris- creer que al recoger las pretensiones de quien nos exige siempre más, obtendremos su simpatía. Todo lo contrario. Obtendremos sospechas cada vez más torvas, pretensiones cada vez más descaradas y acusaciones siempre exageradas de haber hecho muy poco... por ello:

Quien busca el diálogo y la aprobación a cualquier costo termina a menudo por recibir golpes de todos lados.

Raíz sustancial del proceso civil

El proceso debe cumplir un rol de acompañamiento de la legislación sustancial ((ver)).

• por lo tanto: no puede desentenderse de los fines y objetivos de aquella.

De otro modo encierra el peligro de degenerar en "procedimentalismo".

• esto es: abuso de las formas y, correlativamente, desenfoque, extravío o pérdida de los objetivos finales que se tuvieron en mira al establecer la ley sustantiva.

El abuso de las formas debe tener un límite y ese límite lo da la razonabilidad.

• de allí se sigue que no es razonable que un litigante pretenda ampararse en institutos clásicos para subvertir normas tuitivas de moderno cuño.
• si se permite que los institutos procesales sobrevuelen incondicionados, acotando, restringiendo o, incluso, sacrificando los derechos sustantivos, se estaría permitiendo edificar una ciudadela ficticia a partir de un castillo de arena.

En suma: el proceso no puede significar un gambito, una emboscada donde se puedan perder derechos verdaderamente valiosos porque sí. La mesura, el tino, la razonabilidad deben ser el límite de la aplicación de las normas procesales. En todo caso el proceso debe ser eficiente y eficaz para la tutela del derecho sustancial ((ver)).

Dos causas de la Cámara de Apelaciones Civil de Trelew fundan estas reflexiones, con sendos votos del Dr. Marcelo López Mesa (Sentencia Definitiva Civil Nº027 de 2009 y Nº 022 de 2008 - eureka.juschubut.gov.ar).

Anomia: éxito y fracaso

Decía en el post anterior que, según Mertón y Durkheim, la anomia es una propiedad de la estructura social y cultural, no una propiedad del individuo confrontado con la estructura ((ver)).

Un caso: éxito y fracaso como manifestación de anomia.

La teoría dice que toda importancia extrema dada al éxito -aclara Merton: sea éste la productividad científica, la acumulación de riqueza personal, o un pequeño esfuerzo de la imaginación- atenuará la conformidad con las "normas institucionales" ((ver)) que gobiernan la conducta dirigida a conseguir la forma particular de "éxito", en especial entre quienes resultan socialmente perjudicados en la carrera de la competencia.

Es el conflicto entre las metas culturales y la posibilidad de emplear medios institucionales -sea cual fuese el carácter de las metas- lo que produce la tendencia hacia la anomia (hasta llegar a una especie de "el fin justifica los medios" ((ver)), frase atribuída a Machiavello) ((ver)).

Una característica distintiva de la sociedad norteamericana, que Merton toma de referencia, es el fuerte acento sobre el "éxito financiero", tanto que es, puede afirmarse, una "sociedad que premia la opulencia económica y el ascenso social para todos sus individuos". El carácter distintivo de esta pauta es doble:

• el esfuerzo por el alcanzar el éxito no es cuestión de individuos que tienen impulsos adquisitivos casuales, sino que es una expectativa socialmente definida, y
• esta expectativa se considera apropiada para todos, independientemente de su suerte inicial o la situación vital. 

Las orientaciones culturales (de la prensa, la literatura, la educación formal e informal y las instituciones) predominantes otorgan importancia prevalente a esta forma de éxito, y encuentran moralmente apropiado que todos luchen por alcanzarlo.

Esto implica que la cuestión éxito-fracaso son resultados exclusivos de las cualidades personales (corolario: el hombre se hace o deshace a sí mismo). De este modo el fracaso en principio representa, dice Merton, una doble derrota: a) explícita, de quedarse en la "carrera" por el éxito, b) implícita, de no tener los "talentos" ni la fibra moral necesarios para el éxito.

El mandato moral de tener éxito ejerce, pues, una presión para triunfar por procedimientos "justos" si es posible y por procedimientos "sucios" si es necesario... Las normas morales siguen, naturalmente, reiterando las reglas del juego y pidiendo "juego limpio", aún mientras la conducta se aparta de la norma... (Esto se desarrollará con Mileo-Abadi y Grondona). Los manuales del éxito estimulan: "entra a ganar", haciendo uso de todos los medios disponibles para trepar más rápido que los demás competidores... (Merton, "Teoría", cit., p. 248).

Un ejemplo desde la economía neoinstitucional puede evidenciarse en el "oportunismo" y su relación con los costos de transacción. El oportunista busca su propio interés con dolo. ((ver)) Esto podrá implicar tanto la "revelación incompleta o distorsionada de la información" como el "acopio y procesamiento inadecuado de esa información". En ambos casos la ecuación económica de las relaciones, desde el punto de vista institucional, es alterada (ver Willamson, "Las instituciones económicas del capitalismo", México, 1989). 

La palabra es "ambición". Pero socialmente se ha detectado que la cultura del éxito al alcance de todos tienen limitantes: 

• la estructura misma de oportunidades concretas, y 
• las consecuencias desmoralizadoras de la ambición sin limitaciones teóricas. 

Estos temas serán tratados en los post siguientes.