Del abuso del derecho y las alternativas

Leído al pasar:

...quien abusa de un derecho a él conferido tiene legitimidad de origen, pero no de ejercicio...

Alvaro D'Ors ((ver)) puso de manifiesto que el ejercicio no es un factor legitimante del poder, sino una condición de su conservación, y así, pues, también un poder originariamente legítimo puede quedar deslegitimado por el abuso de su ejercicio.

La referencia corresponde al libro "Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como límite al derecho positivo", Ed. Civitas, Madrid, 1995.

En el "Tratado de Responsabilidad Civil" de López Mesa - Trigo Represas (Buenos Aires, 2011, T. I, p. 807) se introduce una reflexión al texto inicial de D'Ors. Consideran los A. que el abuso del derecho no quita legitimidad de origen, sino legitimidad de ejercicio por contravenir la moral y las buenas costumbres, y ello justifica paralizar tal ejercicio o imputar al agente la responsabilidad por las consecuencias. Esta idea, dicen los A., ha sido empleada arquetípicamente en el derecho constitucional y el derecho político.

En suma: el derecho termina donde comienza el abuso

• hay abuso cuando el derecho se ejerce en forma irregular
• en contra de los fines que la ley (constitución) tuvo en vista (limitaciones) al reconocer ese derecho
• o cuando excede lo que se acepta por moral y buenas costumbres (sociales).

La tiranía como abuso del derecho

En el libro clásico “Ensayo sobre el gobierno civil”, de John Locke (1632–1704)((ver)) ya se analizaban temas “sensiblemente controvertibles” sobre el Estado, el gobierno, y el contra-poder de los ciudadanos o derecho de resistencia.

Por ejemplo, en el capítulo XVIII, dedicado a la “Tiranía”, puede leerse un análisis similar al que emplearían los juristas para desarrollar –con posterioridad– la doctrina del abuso del derecho (respecto de la cual hice mención brevemente en una nota anterior)((ver)).

Básicamente Locke expresó lo siguiente:

“§ 199. Así como la usurpación es el ejercicio del poder al que otro tiene derecho, la tiranía es el ejercicio del poder más allá de lo que permite el derecho, algo a lo que nadie tiene derecho. Y ello consiste en que uno haga uso del poder que tiene en sus manos, no en aras del beneficio de quienes estarán bajo su dominio, sino de su propia ventaja privada…”

“§ 202. Allí donde termina la ley, si es que se la infringe para perjuicio de un tercero, comienza la tiranía. Y todo aquel que, estando en posesión de la autoridad, se excede en el poder que le ha sido conferido por ley y hace uso de la fuerza que tiene bajo su mando para oprimir a sus súbditos, cosa que la ley no permite, deja en ese instante de ser un magistrado y, al actuar sin autoridad, puede oponérsele resistencia, como a cualquier hombre que infringe por la fuerza el derecho de otro.”

Algo así está previsto expresamente en el ámbito del derecho privado vernáculo. Establece el art. 1071 del Código Civil que: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

De donde surge que:

• el ejercicio irregular de un derecho o el irregular cumplimiento de una obligación legal constituye un acto ilícito  
• la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho

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Lo anterior surge de algunas lecturas de verano. Principalmente de la nota que escribí al fallo de la Corte Suprema en la causa "Pognante" de 2012 (a publicarse en La Ley), donde se resolvió sobre el plazo de prescripción de la acción de daños por una medida cautelar abusiva; y también de distintos libros: "Historia del pensamiento político" de Fayt ((ver)), "El desarrollo político" de Grondona ((ver))((ver)), "La aventura del pensamiento" de Savater ((ver)). Lo importante: todo está relacionado, sólo falta reflexionar sobre cuál es la clave de bóvedad que une el arco de la realidad que va desde la teoría hasta la práctica de las cosas; tal cual es el objeto del encabezamiento del blog.

 

Reseña: régimen democrático y derecho moderno

George Ripert, en el libro “El régimen democrático y el derecho civil moderno” (México, 2a edición) consideró, allá por la década del '50, que la evolución del derecho enfrentaba a quienes luchaban por el derecho, en un marco signado por la inflación legislativa. Donde las leyes generales respondían a intereses privados, decidió tomar partido en la antinomia fuertes/oprimidos por el Estado. 

En suma, en esa época el espíritu revolucionario --afirmó el autor-- implicaba hacer la ley a semenjanza del partido político ganador.

sostuvo que ...la ignorancia, el olvido y el desprecio por el derecho son las únicas causas de las desgracias públicas y la corrupción... (¿por ello afirmaba Borges que los ignorantes son audaces...?)

También consideró que la igualdad en la necesidad de bienes ilimitados es posible sí y solo sí existen los bienes, de modo que la igualdad que proclama la ley no se da en los hechos. Consecuentemente, la libertad y la igualdad absoluta es contraria a la sociedad y encuentran coto en la realidad.

La Justicia Social, dijo el autor, procura la protección de los débiles, y con esta pauta interpretó la lesión y la autonomía de la voluntad, la libertad económica y la depreciación monetaria. Sostuvo que la pobreza crea derechos, la asistencia de la víctima de daños (sociales y no sólo individuales) experimentó una evolución ((ver)). Así, frente a la desigualdad contractual que puso el acento en la visión económica el contrato, esto es, cada uno decide conforme a su voluntad y a la utilidad de los bienes que le pertenecen, apareció la idea de contratos de adhesión, el contrato de trabajo, y con esas reglas consideró que la deformación del derecho individual determinó el límite del orden social imperante. En suma, los derechos individuales son limitados por la reglamentación con fines sociales.

sostuvo que ...la relatividad de los derechos es una forma de desarticular a los que se pretenden poderosos...

Raíz sustancial del proceso civil

El proceso debe cumplir un rol de acompañamiento de la legislación sustancial ((ver)).

• por lo tanto: no puede desentenderse de los fines y objetivos de aquella.

De otro modo encierra el peligro de degenerar en "procedimentalismo".

• esto es: abuso de las formas y, correlativamente, desenfoque, extravío o pérdida de los objetivos finales que se tuvieron en mira al establecer la ley sustantiva.

El abuso de las formas debe tener un límite y ese límite lo da la razonabilidad.

• de allí se sigue que no es razonable que un litigante pretenda ampararse en institutos clásicos para subvertir normas tuitivas de moderno cuño.
• si se permite que los institutos procesales sobrevuelen incondicionados, acotando, restringiendo o, incluso, sacrificando los derechos sustantivos, se estaría permitiendo edificar una ciudadela ficticia a partir de un castillo de arena.

En suma: el proceso no puede significar un gambito, una emboscada donde se puedan perder derechos verdaderamente valiosos porque sí. La mesura, el tino, la razonabilidad deben ser el límite de la aplicación de las normas procesales. En todo caso el proceso debe ser eficiente y eficaz para la tutela del derecho sustancial ((ver)).

Dos causas de la Cámara de Apelaciones Civil de Trelew fundan estas reflexiones, con sendos votos del Dr. Marcelo López Mesa (Sentencia Definitiva Civil Nº027 de 2009 y Nº 022 de 2008 - eureka.juschubut.gov.ar).

Mobbing o acoso laboral

a) Caracterización: 

El mobbing ((ver)) se presenta, básicamente, como una situación de maltrato u hostigamiento moral–psicológico que sufre de manera constante una persona en su trabajo, y que puede ser inferido por su pares (mobbing horizontal) o por su superior (mobbing vertical) (1). 

b) Fines y medios: 

El mobbing puede tener por fin promover la autoexpulsión de la víctima de la organización para ahorrarse una indemnización onerosa, o bien crear un ambiente complejo de sospechas y miedos para paralizar a los trabajadores a la hora de reivindicar sus derechos, sometiéndolos a un entorno de características feudales o psicopáticas (2). 

For the birds (pixar)

Los medios del maltrato o acoso pueden consistir en críticas personales descalificativas o menosprecio profesional, evaluar el trabajo de manera inequitativa o sesgada, desvalorizar sistemáticamente el esfuerzo o éxito o atribuirlo a otros factores o a terceros, amplificar o dramatizar desmedidamente errores intrascendentes, asignar plazos de ejecución o cargas de trabajo irrazonables, restringir posibilidades de comunicación, de hablar o reunirse con el superior, también ignorar, excluir o hacer el vacío, fingir no verle, etc. 

c) Razones: 

Las razones más significativas para el mobbing pueden ser la resistencia de la víctima a ser manipulada por el acosador o por no caer en el servilismo, por despertar celos profesionales, o por la envidia suscitada por sus habilidades sociales (simpatía, don de buena gente, actitud positiva, etc.), o por descubrir temas "ocultos" o "irregulares", o simplemente por la personalidad enfermiza o despótica del acosador, etc. 

d) Consecuencias por tres: 

Esta situación de patología laboral genera consecuencias individuales, sin dudas, pero éstas también trascienden en lo empresarial y social. 

El mobbing afecta bienes fundamentales de la víctima, como el honor, la dignidad y su integridad psicofísica (3). Se manifiesta por una discriminación y anulación progresiva del destinatario, con graves y concretas amenazas para su salud (síndromes de ansiedad, estrés, depresión, trastornos de sueño, problemas digestivos, gastos médicos y de psicoterapia, etc.). Y tiene –o puede tener– por desenlace final la pérdida de la fuente laboral, afectando el proyecto de vida de la víctima, con la consiguiente degradación del ambiente laboral (ausentismos, rotación de personal, pérdida de motivación, merma de productividad, etc.) (4). 

Pero, además, desde el punto de vista empresarial, una organización laboral que permite o favorece esta situación de abuso termina por sufrir consecuencias económicas, pues verá perjudicada seriamente su imagen de empresa con el descrédito social donde actúa. 

A su vez, del mobbing instalado en la organización derivan secuelas sociales, desde que los problemas psicofísicos de los trabajadores–víctimas deberán ser atendidos por el sistema de salud, aumentarán las indemnizaciones por licencias, las jubilaciones o retiros anticipados, etc. 

e) Síntesis: 

La descripción anterior de los fines, medios, razones y consecuencias del mobbing es un compendio de las opiniones más significativas, que no agotan otras posibles manifestaciones. Pero permite identificar detrás del acoso una verdadera situación de conflicto, que afecta tanto la integridad de los trabajadores como la relación empresa-trabajo-sociedad. 

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(1) Sobre este tema, sin perjuicio de otros, remito a los trabajos que componen el Número Especial publicado por la Revista Jurisprudencia Argentina, ejemplar del 27 de abril de 2005. En Internet hay páginas con importante desarrollo del tema, por ejemplo: www.mobbing.nu. También otras ((ver)) 

(2) PIÑUEL Y ZABALA, Iñaki, "El mobbing o acoso psicológico en el trabajo", op. cit., p. 52 y s.; con amplio detalle de las modalidades y fases del mobbing, de las consecuencias sobre la víctima y de las características psicopáticas del acosador. 

(3) Ver: CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos", Buenos Aires, 2ª ed., act. 1995, p. 229. 

(4) Estas circunstancias han sido expresadas por la jurisprudencia en estos términos: "El acoso moral en el trabajo consiste en ‘cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad psíquica o física de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo’" (cfr. CNApel. Trab., Sala IV, 04/08/2005: "Perinetti, Daniel A. c/ MEGRAV SA s/ Despido", expte. nº6451/98 [S/D 53185]; voto del Dr. Rodolfo Capón Filas, Consid. A.b.4).

Derecho y emergencia

Institucionalmente hemos vividos sumidos en emergencias tras emergencias, y lo que debe ser excepcional se ha transformado en norma. En el presente post se examina, brevemente, el derecho de la emergencia y su constitucionalidad.

Las crisis originadas, por ejemplo, por desastres físicos (terremotos, incendios e inundaciones), económicos (financieros, moratorias, productivos o habitacionales) o políticos (golpe de estado, rebelión, guerra) enfrentan a la sociedad con la necesidad de superar el peligro de desastre general que acarrean (motivo). En esas circunstancias el Estado acude, generalmente, a una batería de normas (medio) para restaurar la paz y el bienestar social (fin) ((ver)).

Ahora bien; la “emergencia” se caracteriza por ser una situación extraordinaria y ajena; por su capacidad de generar un peligro colectivo; por su transitoriedad, con límite en la persistencia de las causas que la generaron; y, por último, por su entidad legitimante de una reglamentación del ejercicio de los derechos individuales más extrema, en calidad de remedio, para trasponer la coyuntura. Sin embargo, la sola invocación de la palabra “emergencia” no basta para que se legitime sin más cualquier reglamentación, medida o directiva económico-política. 

El hecho de la excepcionalidad de la emergencia empalma con las notas del caso fortuito y pretende asumir sus rasgos: extraordinario, imprevisible e inevitable. A esto se suma otra circunstancia concomitante: la sociedad se encuentra por ese hecho en “estado de necesidad” [1]. De manera que ese hecho y esta circunstancia, en principio, legitiman al Estado para adoptar medidas/remedios que representan un “mal menor” respecto al “mal mayor” que generaría la no acción ante la emergencia social que se quiere (y debe) remontar.

Esta doctrina, sin embargo, ha sido recurrentemente empleada para cohonestar todo tipo de decisión económica, pues como que el país vive en "emergencia tras emergencia" (Lorenzetti). Y por ello, lo que debe ser por definición excepcional y transitorio, por uso-abuso se ha transformado en permanente y normal. 

Esto permite afirmar que la legislación dictada por consecuencia de las emergencias recurrentes adolece de un defecto congénito, tanto que no puede considerarse legítima si la "emergencia" fue/es provocada arbitrariamente [2] para “justificar” la adopción de las medidas o directivas que bajo otras circunstancias serían ciertamente cuestionables. Ello así, en tanto deparan generalmente "beneficios" individuales y costos sociales [3].


Esto, en concreto, hace procedente su impugnación constitucional.

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[1] Sobre esto, ver el esclarecido análisis del maestro: BIELSA, Rafael, “El estado de necesidad en el derecho constitucional y administrativo”, Buenos Aires, 2ª ed., 1957, p. 11 y s. 

[2] CS, noviembre 19-1965: “Inti S.A.”, Fallos 263:309. En este fallo, por ejemplo, la Corte ya había advertido que “en la medida en que la situación de penuria transitoria a que tal legislación responde NO SEA DE CREACIÓN ARBITRARIA, la restricción razonable que significa para los derechos individuales no autoriza su impugnación constitucional” (énfasis agregado).
[3] Los votos de Zaffaroni y Fayt en el caso “Bustos” de 2004 (Fallos 327:4495), ponen el acento, por ejemplo, en la “estafa” o “celada” social que implicó el dictado de las cuestionadas normas del corralito y la pesificación.

Derivación sustancial de las medidas cautelares

1. Recaudos: La jurisprudencia corriente permite decir que el examen de procedencia o viabilidad de las medidas cautelares se satisface con un juicio concurrente sobre la verosimilitud del derecho (o de la probabilidad de que sea reconocido como tal) y sobre el peligro objetivo en que se encontraría de no ser satisfecho en tiempo y forma.

Digo “probabilidad”, porque la concesión de la medida cautelar está (implícita y necesariamente) basada –como explica Calamandrei– en la previsión de que la parte solicitante tenga probabilidades de resultar victoriosa en el mérito; en ausencia de lo cual –agrega– no existiría razón para proveer a conservar la cosa a favor de quien previsiblemente no podría nunca conseguir, en su juicio definitivo, el título para exigirla.

2. Urgencia y error: Este juicio concurrente lleva consigo –como consecuencia de la “urgencia” con que se actúa la medida cautelar– un margen de error, que puede tener una derivación sustancial: daños y perjuicios; y con lógica, éstos deberían ser reparados por quien se beneficia con la medida en esas circunstancias. 

 
3. Raíz sustancial del proceso: En este razonamiento no debe perderse de vista el carácter transitivo con que el derecho sustancial condiciona a las medidas cautelares, desde que el proceso a las que éstas acceden debe cumplir un rol de acompañamiento de la legislación sustancial y, por lo tanto, no puede desentenderse de sus fines y objetivos (tutela del crédito pero protección de los derechos del deudor). De otro modo se corre el peligro de degenerar en "procedimentalismo" vacuo, esto es, abuso de las formas y, correlativamente, desenfoque de los objetivos finales que se tuvieron en mira al establecer la ley [1].

Opciones y valoraciones

"...sería imposible no adoptar ciertas opciones y desestimar otras, porque la permanente tarea del jurista, del legislador, del juez, será escoger por aquello que entiende es más cercano a lo justo..."

Gabriel Limondo, "Luces y sombras del Título Preliminar",

 en "Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil 

y Comercial 2012", Buenos Aires, El Derecho, 2012, p. 56.

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La visión única, totalizante, en materia legislativa es dogmática ((ver)), y como tal implica la negación de la realidad y no sirve. En esto de aplicar el nuevo Código de conducta deberá estarse a las previsiones de los arts. 1º a 3º del CCyC ((ver)) y sus consecuencias serán justas sólo si son razonables a la luz del ordenamiento.

Parámetros: 

- Principios y derechos

- Interpretación razonable

- Buena fe y abuso del derecho

- Orden público y fraude a la ley

Mayoría: organización y presunción

La Corte Suprema de la Nación en la causa "Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A.", decisión del 07 de diciembre de 2001, publicada en Fallos 324:4199 ((ver)), con la disidencia parcial de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor, Augusto César Belluscio, Guillermo A. F. López y Adolfo Roberto Vázquez, expresó que:

• El principio mayoritario –que no es sino un modo de organizar la expresión de voluntad de los sujetos colectivos ((ver))– reposa en la presunción de que los más habrán de interpretar mejor el interés común de todos en tanto socios

• con lo que su eficacia jurídica se halla supeditada a que esa presunción no resulte desvirtuada,

• como sucede cuando, con abuso de su poder ((ver))((ver)), la mayoría desvía el interés social en procura de ventajas particulares a expensas de la sociedad y en desmedro de los derechos inherentes a los restantes accionistas. 

Libertades de expresión y de prensa

Nik en La Nación del 31-01-2011

Con la doctrina constitucional de la real malicia, cabe recordar, se respaldan dos libertades básicas vinculadas: la libertad de expresión y de prensa, ambas instrumentos de control de la democracia [1]. 

Esa relación puede sintetizarse así: pienso y expreso (lo que modernamente implica buscar, recibir y difundir ideas u opiniones) por cualquier medio audiovisual [2]. Estos términos, por la ley 26.032, también se aplican para internet [3]. 

La posición de la Corte Suprema [4] sobre esto puede sintetizarse así: 

– "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información” [5]; 

– "la libertad de prensa tutela el derecho de publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque la publicación afecte al gobierno, la magistratura o a los individuos” [6]; 

Ambas libertades, sin embargo, no son absolutas y deben ejercerse en el quicio de su reconocimiento y sin menoscabar los demás derechos reconocidos [7]. Ver de este blog, "Responsabilidad de la prensa".

Por ello la Corte también ha dicho que: 

– "el aludido derecho a la libre expresión e información no es un derecho absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio” [8]. 

Y en relación con los funcionarios públicos involucrados en informaciones propaladas por la prensa, la Corte tiene dicho que: 

– "cuando las opiniones versan sobre materia de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, la tensión entre los distintos derechos en juego debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública, pues las personalidades públicas tiene un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y se han expuesto a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias” [9]. 

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[1] ZANNONI – BÍSCARO, “Responsabilidad de la prensa”, Buenos Aires, 1999, p. 67 y sig.

[2] Así en “Costa” de 1987, Fallos 310:508. 

[3] DESCALZI, José P., “Ley 26.032: Internet y libertad de expresión”, DJ, 2005-2-965; nota al fallo “Guerineau” de 2004 (Fallos 327:943). 

[4] Sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de prensa, remito al trabajo de: FAYT, Carlos S., “La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo”, Buenos Aires, 2001. 

[5] CS, 11/12/1984: “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida SA”, Fallos 306:1892 (Consid. 4°). 

[6] CS, 30/12/1963: “Pérez, Eduardo y Botnik, Rubén”, Fallos 257:308 (Consid. 8°). En la causa “Moreno y Timerman” de 1967 (Fallos 269:200) dijo la Corte que “ningún funcionario, ni siquiera los jueces, gozan del privilegio de estar exentos de la crítica” (Consid. 4º). 

[7] La cuestión tiene su antecedente. Ya, por ejemplo, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1791, luego de establecer que “todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir libremente”, establecía: “a reserva de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley” (art. 11). 

[8] CS, 12/03/1987: “Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital y otros”, Fallos 310:508 (Consid. 5°). 

[9] CS, 24/06/2008, “Patitó, José Ángel y otro”, Fallos 331:1530; voto del Dr. Juan Carlos Maqueda). Esta también es la previsión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa” de 2004, núm. 125: “Los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia”.

Ver también sobre la "Libertad de expresión en España" ((ver)) y la "Real malicia" ((ver)).

Mobbing en el ambito laboral público

Se publicó la ley X nº 60 en el Boletín Oficial de la Provincia del Chubut del 29 de enero de 2013, por la cual la Provincia aprobó el régimen aplicable al mobbing en el ámbito laboral público.

La norma  que tiene por "objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia en el ámbito laboral público" ((ver)) (art. 1º).

Define como ámbito de aplicación en su art. 2º:

• toda acción ejercida por personal jerárquico sobre un trabajador dependiente de cualquiera de los tres poderes del Estado provincial y Entes descentralizados y Autárquicos de la Provincia del Chubut

• agrego que, al prever que la acción sea ejercida por el superior jerárquico, se excluye el mobbing horizontal entre compañeros de trabajo.

• que atente contra la dignidad, integridad física, sexual, psicológica o social de aquél (trabajador)

• mediante amenazas, intimidación, abuso de poder, acoso, acoso sexual, matrato físico o psicológico, social u ofensa ejercida sobre un trabajador.

Especifica qué se entiende por "maltrato psíquico y social" en el art. 3º, el "maltrato físico" en el art. 4º, el "acoso" en el art. 5º, el "acoso sexual" en el art. 6º.

Luego regula las "sanciones" en el art. 7º, y el "procedimiento aplicable" en el art. 8º. A estos fines prevé que quien se considere víctima de las acciones que regula la norma deberá comunicarlo al superior jerárquico, salvo que éste se quien ejerza esas acciones, en cuyo caso deberá informarlo al funcionario superior del denunciado; dicha denuncia deberá comunicarse al área de sumarios a efectos de su instrucción. En el art. 10 establece la reserva de identidad de las partes. En el art. 11 prevé protección para los trabajadores que hayan denunciado algunas de las acciones que se sancionan, o hayan intervenido como testigos; y establece en el art. 12 que toda sanción dispuesta contra el denunciante, un testigo o la parte involucrada en el sumario, se presume "iuris tantum" que obedece a una represalia si es aplicada dentro de un (1) año posterior al sumario por mobbing.

Establece en el art. 9º que:

la máxima autoridad jerárquica del área es responsable de las conductas descriptas ejercidas por personal a su cargo, si, a pesar de conocerlas, no tomó las medidas necesarias para impedirlas.

Será autoridad de aplicación de la norma la Secretaría de Trabajo de la Provincia del Chubut, quien coordinará las acciones con la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia del Chubut (art. 15).

POR ÚLTIMO, si se comprobara que el trabajador ha sufrido alguna de las acciones que prevé y sanciona la norma, tendrá derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios equivalente a un (1) año de remuneraciones.

El Poder Ejecutivo de la Provincia del Chubut reglamentará la norma (art. 18) y se invita a las Municipalidades a adherir a la ley (art. 19).

Justicia publicada

SENTENCIA – MOTIVACION - PUBLICIDAD – finalidad de control

La Corte Suprema de la Nación en la causa "Kook Weskott" del 28/7/2005 (en JA 2005-IV-706; Cita La Ley Online: 35002225, Fallos 328:2740)... 

Expresó que: 

La invocada afectación en forma injustificada e innecesaria de la profesión de abogado del condenado no es razón que permita hacer lugar al pedido de que se supriman los nombres de las partes para la publicación de la sentencia dictada por la Corte Suprema en una causa por abuso deshonesto.

Pues: 

• la justicia debe ser administrada públicamente ((ver))((ver))

• las sentencias deben expresar sus motivos ((ver))((ver))((ver))((ver))

• el propósito de la publicidad -que es la garantía de las garantías- consiste en impedir que los delegatarios de la soberanía abusen de su ejercicio en daño del pueblo a quien pertenece... ((ver))

Precisiones sobre comunidades, tierras, cultura y derecho

La Corte IDH a partir del caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” de 2001 fue perfilando el derecho de “propiedad colectiva” ((ver)) al tratar el reclamo de tierras comunitarias, su relación con el Estado y los terceros de buena fe (1).

Sintéticamente, consideró: 

a) la relación de la comunidad indígena con la ocupación tradicional de la tierra no es individual sino grupal o colectiva; 

b) esa relación excede la mera posesión, es parte de su cultura ((ver))((ver)), su vida espiritual y la supervivencia (2) ((ver)); 

c) esa relación con el territorio tradicional, y con los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, debe ampararse por el art. 21 de la CADH (3); 

d) la comunidad puede ser considerada dueña legítima de sus tierras tradicionales, y tiene derecho al uso y goce (4) y a obtener su título formal (5); 

e) frente a esa relación el Estado tiene la obligación de identificar, delimitar, demarcar y titular el territorio de la comunidad para concluir con su entrega definitiva en un tiempo razonable (6); 

f) si de esa tarea de identificación surge que el territorio está en “manos privadas” (terceros “inocentes” o “de buena fe”), el Estado debe iniciar proceso de compra o valorar su  EXPROPIACIÓN ((ver)) para entregar la tierra a la comunidad; 

g) si de esa tarea surgen motivos objetivos y fundados que impidan la “reivindicación” del territorio por parte del Estado, deberá entregar a la comunidad tierras alternativas que serán elegidas en forma consensuada (7).

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Opinión: de una reivindicación (historia vs. actualidad) no se sigue sin mas la entrega de los predios en cuestión a quienes se pretendan con mejor derecho "original". Hay que realizar un procedimiento público de acreditación de la "ocupación", con eventual expropiación o entrega alternativa, y sin discriminar ((ver)). Y en cuanto a los "recursos naturales" habidos en el lugar (v.g. gas, petróleo u otro mineral) sólo los vinculados a la "cultura" (a la tradicional forma de vida de los pretendientes "originales") admitirán, oportunamente, su tutela como "propiedad". Disponer otra cosa es arbitrariedad ((ver)), que no es mas que la injusticia cometida en nombre del "Estado" (Ihering) ((ver))(8).

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(1) Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 148, 149 y 151.

(2) En rigor: no hay un solo modo de uso y goce de los bienes excluyente; éste puede ser individual o colectivo, y ambos modos son dignos de ser tutelados en tanto reconocidos como Derechos Humanos, y conforman el acervo cultural de la sociedad; esto es, deben ser tutelados sin discriminaciones. Así, v.g., Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 120. Doctrina ésta que impuso como criterio general.

Lo relevante del punto es que: cada modo de uso y goce de los bienes vale por sí y frente a todos si cumple las condiciones legales para su existencia como tal; y esto es así mas allá de la "preferencia" subjetiva (otrosí: "posicionamiento ideológico" adoptado o fomentado) del interprete, pues éste no puede pretender sostener un derecho con abuso o la negación de otros derechos; y si así, no obstante, lo hace, incurre en una discriminación condenada por el PDESC y habilita la imputación de responsabilidad internacional del Estado ((ver)) ((ver)) (Observación General N° 20, “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales”, E/C.12/GC/20, de 2 de julio de 2009, párr. 2 y 7; entre otros)((ver)).

(3) En el mismo sentido: Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 90; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 131, 137; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 118, 119, 121; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 95 y 96; Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 145; Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014, párr. 111; Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015, párr. 165; Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015, párr. 100; Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2015, párr. 129.
(4) Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 131, 133 y 134.
(5) Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 128.
(6) Entre muchos otros: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001 párr. 153; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006, párr. 32 y 34. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2018, párr. 118.
(7) Doc. art. 16.4, Convenio N° 169 OIT; conf. Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005, párr. 150 y 151; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 128.
(8) Ihering, Rudolf v., El fin en el derecho, Buenos Aires, 1948, N° 162, p. 224 y sig.

¿Proceso ordinario con estructura monitoria?

Para sumar otro aporte en la reflexión sobre el proceso civil actual ((ver)) veamos las siguientes razones que permiten trasladarse desde el proceso ordinario corriente al mejorado proceso ordinario con estructura monitoria.

En la causa "Cía. Swift de La Plata" de 1976 (La Ley, 1976-D, 315) la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que:

"la defensa en juicio asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma, ya se trate de procedimiento civil o criminal, requiriéndose indispensablemente la observación de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia" (énfasis agregado).

Pues bien, estos requisitos mínimos se observan en el esquema del proceso ordinario, tanto en el "corriente" como en el basado en la "estructura monitoria”. La diferencia notable surge del procedimiento que emplea cada uno para llegar al título ejecutorio ((ver)), que es la sentencia:

• en el proceso corriente, el conocimiento pleno es tan idealmente asequible como  lento, ritualista y costoso para las partes y para la administración de justicia;
• en el proceso monitorio, en cambio, se sumariza el procedimiento y se invierte el contradictorio (adquiere eficacia a instancia del demandado), lográndose de manera simple y rápida una respuesta oportuna del sistema de justicia para los justiciables. 

Teoría sintética del proceso monitorio

1. Objeto:

El proceso monitorio tiene por objeto proveer al acreedor un título ejecutorio, mediante la inversión de la iniciativa de la contradictorio, con el fin de lograr rápidamente la tutela del crédito insatisfecho [1]. Para esto se asumen dos circunstancias: 1º) la particular certeza o legitimidad del derecho en juego y 2º) la eventual no oposición del deudor.

2. Precisiones:

A) ¿Proceso o procedimiento? La cuestión esconde un argumento efectista. Básicamente se afirma que el monitorio es un “procedimiento”, no un “proceso”, porque ninguna de las fases en que se lo puede dividir satisface la bilateralidad del contradictorio [2]. Sin embargo, el examen de los términos permite sostener lo contrario. 

Si se entiende que el “procedimiento” es la estructura, formada por actos concatenados, con que la ley regula al “proceso” para obtener una sentencia válida y justa [3], necesariamente debe seguirse la síntesis conceptual de ambos términos en el “debido proceso”; esto es, deben satisfacer las exigencias mínimas de la acción, defensa, prueba y sentencia ((ver)) [4]. 

Esto permite hablar, entonces, de un “proceso monitorio” caracterizado por un determinado “procedimiento”, o, directamente, de un “proceso de estructura monitoria”. Para justificar esto, basta ver la naturaleza del instituto.

Esquema para pensar el proceso actual

El presente esquema sólo pretende servir de guía para pensar la revisión del proceso ordinario como proceso por antonomasia. ¿Otra realidad es posible? Para contestar debe considerarse también si y por qué es necesaria una reforma.

1- Escozor del proceso ordinario pleno: 

El proceso civil ordinario de conocimiento pleno es lento, ritualista y, por lo tanto, costoso: 

• el "conocimiento pleno" sólo es idealmente asequible, 
• el debate y los medios de impugnación son amplios, se admiten todos los medios de prueba así como la revisión de su desarrollo, 
• el proceso responde a presupuestos ideológicos de igualdad y libertad que en la actualidad no se verifican del modo en que fueron pergeñados. 

Frente a estas notas características existen derechos evidentes e indiscutibles que ven diferida su eficacia, al diluirse el reclamo de su tutela en los meandros del proceso ordinario. 

La historia precisa que por esta evidencia se propusieron alternativas en la baja edad media (Chiovenda) para soslayar la estructura del proceso ordinario, de modo de responder de una manera más adecuada al incremento de las necesidades del tráfico jurídico.

• Así, la expansión de la sociedad, el comercio y la producción en las ciudades italianas de la edad media, 

• motivó el surgimiento de los procesos "abreviados": procesos sumarios, ejecutivos, monitorios y embargos, claramente "diferenciados" del proceso "ordinario" ((ver)). 

2- El reciclado:

En la actualidad se proponen un conjunto de ideas que responde a un escenario similar a esa primera modificación sustancial de la vida social de la edad media: 

• Por el incremento de tráfico jurídico, 
• como consecuencia de la globalización, que expande y deslocaliza el comercio y, en general, fragmenta las relaciones humanas (con consecuencias económicas, políticas y sociales) (Bauman),
• se exigen respuestas concretas e inmediatas para las expectativas sociales de satisfacción de necesidades. 

Lo anterior explica el conjunto de reformas procesales que, por lo menos de los últimos veinte años finales del siglo pasado, se han motorizado: 

• Se pretende derivar los conflictos a medios alternativos ((ver)) 
• si no, introducir la oralidad (audiencia preliminar y de vista de causa)((ver)) en los procesos de conocimiento, 
• y ante todo favorecer la anticipación de la tutela sustancial e instrumental  (el proyecto realizado por los profesores Morello, Arazi, Kaminker y Eisner es paradigmático entre nosotros).