La Corte IDH a partir del caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” de 2001 fue perfilando el derecho de “propiedad colectiva” ((ver)) al tratar el reclamo de tierras comunitarias, su relación con el Estado y los terceros de buena fe (1).
Sintéticamente, consideró:
a) la relación de la comunidad indígena con la ocupación tradicional de la tierra no es individual sino grupal o colectiva;
b) esa relación excede la mera posesión, es parte de su cultura ((ver))((ver)), su vida espiritual y la supervivencia (2) ((ver));
c) esa relación con el territorio tradicional, y con los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, debe ampararse por el art. 21 de la CADH (3);
d) la comunidad puede ser considerada dueña legítima de sus tierras tradicionales, y tiene derecho al uso y goce (4) y a obtener su título formal (5);
e) frente a esa relación el Estado tiene la obligación de identificar, delimitar, demarcar y titular el territorio de la comunidad para concluir con su entrega definitiva en un tiempo razonable (6);
f) si de esa tarea de identificación surge que el territorio está en “manos privadas” (terceros “inocentes” o “de buena fe”), el Estado debe iniciar proceso de compra o valorar su EXPROPIACIÓN ((ver)) para entregar la tierra a la comunidad;
g) si de esa tarea surgen motivos objetivos y fundados que impidan la “reivindicación” del territorio por parte del Estado, deberá entregar a la comunidad tierras alternativas que serán elegidas en forma consensuada (7).
Lo relevante del punto es que: cada modo de uso y goce de los bienes vale por sí y frente a todos si cumple las condiciones legales para su existencia como tal; y esto es así mas allá de la "preferencia" subjetiva (otrosí: "posicionamiento ideológico" adoptado o fomentado) del interprete, pues éste no puede pretender sostener un derecho con abuso o la negación de otros derechos; y si así, no obstante, lo hace, incurre en una discriminación condenada por el PDESC y habilita la imputación de responsabilidad internacional del Estado ((ver)) ((ver)) (Observación General N° 20, “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales”, E/C.12/GC/20, de 2 de julio de 2009, párr. 2 y 7; entre otros)((ver)).
(3) En el mismo sentido: Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 90; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 131, 137; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 118, 119, 121; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 95 y 96; Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 145; Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014, párr. 111; Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015, párr. 165; Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015, párr. 100; Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2015, párr. 129.
(4) Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 131, 133 y 134.
(5) Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 128.
(6) Entre muchos otros: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001 párr. 153; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006, párr. 32 y 34. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2018, párr. 118.
(7) Doc. art. 16.4, Convenio N° 169 OIT; conf. Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005, párr. 150 y 151; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 128.
(8) Ihering, Rudolf v., El fin en el derecho, Buenos Aires, 1948, N° 162, p. 224 y sig.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)((ver)) en materia de derecho de propiedad ((ver)) extendió el amparo individual a lo colectivo por “comprensión”.
Para este tribunal internacional los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales se fundan, en el sistema interamericano de derechos humanos, principalmente en el art. XXIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (OEA: 1948)((ver)) y en el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (OEA: 1969) ((ver)).
Estas normas dicen:
Artículo XXIII: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.
Artículo 21: “Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”
La comprensión de los "jueces" interamericanos es paradigmática, porque estos dos artículos se refieren –en rigor– a la propiedad privada de toda persona, como individuo, y no a la propiedad comunitaria o colectiva como tal (1).
Para justificar su razonamiento consideraron, en particular: a) una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, b) el sentido autónomo de dichos instrumentos, que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno, c) el principio pro homine, del art. 29.b de la CADH, que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos, y d) las disposiciones del Convenio No. 169 de la OIT (2) (3).
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Opinión: si lo colectivo se "construye" a partir de lo individual, no puede pretendérselo una evolución si niega la razón de su origen (salvo preferencia muy subjetiva de los intérpretes internacionales); en rigor, resulta absurdo afirmar que algo es a partir de no ser, pues, lo cierto es que: una sociedad existe por cada persona que la integra ((ver))((ver)), y vale en tanto y en cuanto respeta el interés de todos y de cada uno ((ver))((ver))((ver))((ver)) en un marco de con-vivencia eficiente y equitativa ((ver)); proponer otra cosa es discriminar ((ver)) o lisa y llanamente tiranizar (esto patente, bajo el ropaje de una conceptualización "aglutinante")((ver)), lo que resulta contraproducente para el conjunto social al fomentar -pro libertae- la reacción de conductas divergentes ((ver)).(4)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la histórica sentencia “Bourdieu” de 1925 (1) señaló que:
En particular, se señaló:
El oportunismo, en particular, es la búsqueda del interés propio con dolo ((ver)), que se traduce en algunas formas flagrantes como la mentira, el robo y el engaño pero sin limitarse a ellas (Willamson, North)((ver))
RESPUESTA CUESTIONADA DEL CURSANTE:
Asumiendo la clasificación que surgiría del curso, la construcción del sistema de pensamiento que se postula es: en lo ontológico: realista individual en un contexto social; en lo axiológico: asumiendo la valoración social descriptivista, naturalista y objetivo; y creo que esto refleja las elecciones en el derecho como constructo, complejo y verificable o explicable.
CRITICA DEL PROFESOR GUIBOURG:
El conjunto de respuestas no es coherente:
1) Si cada individuo tiene su realidad, no puede remitirse la verdad, la ética y el derecho a la sociedad (cada individuo podría tener su propia verdad, moral o derecho)
2) Si la justicia depende de las actitudes de la sociedad, estamos en una clase de subjetivismo y no de objetivismo
REPLICA:
1) La respuesta asume al individuo situado en el contexto social [1]; esto significa, para mi [2], que si bien el individuo puede tener "su" realidad (su visión sobre la verdad, la ética y el derecho), ella está sujeta a una racionalidad limitada (la falta de información completa altera o puede alterar su comportamiento)[3] y vale en tanto y en cuanto le permite (principio de utilidad) vivir en sociedad (interrelación) ((ver)).
Por ejemplo, un ladrón (individuo) puede tener "su" realidad (divergente), aunque viva en una sociedad que incentiva (o debería incentivar) otros comportamientos (o preferencias) acerca de lo que es o debe ser entendido por verdad, ética y derecho.
2) La respuesta asume que la "justicia" es consecuencia (resultado) de la interpretación y aplicación del conjunto de normas (reglas de juego social: instituciones) aceptadas (valoradas, preferidas) por una sociedad en un tiempo y lugar determinado [4].
Dicho de otra manera: como resultado, la Justicia (no obstante su interpretación y aplicación subjetiva)[5] depende de aquello que la sociedad entiende (objetivamente para todos, general, sin distinción) por justo (útil, valorado, preferido), en tanto tal porque favorece una determinada situación [6].
Es de este modo que puede ser asumida por el individuo como un dato objetivo ("la ley es esa que están recibiendo de la autoridad") [7] ((ver)); y esto no importa negar, a la vez, que éste pueda tener "su" visión (subjetiva) acerca de ella.
Por esto, también se asumió como respuesta que el derecho es un "constructo" complejo y verificable o explicable.
Por ejemplo cito el último trabajo de Guibourg publicado en La Ley sobre el sincero ocaso del derecho, donde dijo:
Notas:
[1] Las categorías de lo justo o injusto, el bien y el mal, tienen sentido y se explican en un contexto de interrelación social: no hay novela posible sin Robinson Crusoe, los caníbales y Viernes.
[2] En el sentido de "tolerancia" expuesto en: Guibourg, Ricardo, "La construcción del pensamiento", Colihue, Buenos Aires, 2004, pp. 160-161.
[3] El supuesto de racionalidad limitada se toma de la explicación institucionalista de la economía; así: North, Douglass, "Instituciones, cambio institucional y desempeño económico", FCE, México, 1993; Ayala Espino, José, "Instituciones y economía", FCE, México, 1999. Entre nosotros, un análisis que siempre me ha parecido revelador, es el de: Olivera, Julio H., "El principio de utilidad decreciente y el aspecto cuantitativo del derecho", en J.A., 1954-II, sec. doc., p. 29.
[4] La visión institucional del derecho y la economía puede explicarse no sólo con los autores citados en nota anterior, sino, también, con la visión sociológica de: Berger–Luckhman, "La construcción social de la realidad", Amorrortu, Buenos Aires, 2001.
[5] La respuesta asume, también, que el derecho es la norma más su interpretación jurisprudencial; sobre esto: Bidart Campos, Germán, "El derecho constitucional del poder", Ediar, Buenos Aires, 1967, T. II, p. 273.
[6] Esto, según: Iherin, Rudolf v., "El fin en el derecho", Atalaya, Buenos Aires, 1946.
[7] Para el individuo (sucesor de Carlos Cro-Magnon) que no intervino en la socialización primaria de las "normas" de convivencia, el derecho (la reiteración de las conductas en función de las reglas de juego) "aparece" como un dato objetivo.
"La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán
excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más
de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio
falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías constitucionales.
Por ejemplo: la prensa es libre, dice la Constitución; pero puede venir la ley
orgánica de la prensa y crear tantas trabas y limitaciones al ejercicio de esa
libertad, que la deje ilusoria y mentirosa. Es libre el sufragio, dice la Constitución;
pero vendrá la ley orgánica electoral, y a fuerza de requisitos y limitaciones
excepcionales, convertirá en mentira la libertad de votar. El comercio es libre, dice la Constitución;
pero viene el fisco con sus reglamentos, y a ejemplo de aquella ley madrileña
de imprenta, de que hablaba Fígaro, organiza esa libertad diciendo: `Con tal
que ningún buque fondee sin pagar derechos de puerto, de anclaje, de faro; que
ninguna mercadería entre o salga sin pagar derecho a la aduana; que nadie
comercie en el interior sin pagar derecho de peaje; que ningún documento de
crédito se firme sino en papel sellado; que ningún comerciante se mueva sin
pasaporte, ni ninguna mercadería sin guía, competentemente pagados al
fisco; fuera de éstas y otras limitaciones, el comercio es
completamente libre, como dice la Constitución`" (sic).
Hay más citas que pueden
considerarse en línea con las anteriores; sin embargo estas bastan para afirmar
que el sistema constitucional que
organiza nuestra sociedad es liberal ((ver)) y la teoría y práctica del orden socio-económico constitucional no puede ni
debe ser ajeno a ese ideal ((ver)).
Betancor, Andrés; voz “Arbitrariedad”, en Enciclopedia de las Ciencias Morales y Políticas para el Siglo XXI, pp. 547-549.
Primero: Es arbitrario quien actúa-decide según su libre voluntad o capricho antes que conforme a la ley o a la razón.
La arbitrariedad es lo opuesto a la ley, y, con esto, a la razón.
Segundo: El poder debe obedecer a la ley porque ésta expresa la razón ((ver))((ver))((ver)); pero no sólo a la ley en sentido formal sino también material, en tanto refleja la voluntad del pueblo de gobernarse reconociendo derechos y garantías a los individuos.
Tercero: Ese sometimiento del poder a la ley conlleva el deber de expresar o exteriorizar para cada acto las razones que lo justifican ((ver)), para convencer que tal es la mejor manera de cumplir los requerimientos impuestos por las razones del pueblo ((ver)).
Cuarto: ¿Cuándo un acto puede calificarse de razonable? (1) Cuando cuenta con una exposición de “razones” válidas y (2) suficientes para convencer a los destinatarios; tal que (3) resulta justificado (en una relación de medio a fin, o por los valores que traduce) y pueda ser compartido.
Cuando no se exponen razones, no se justifica ni convence,
estamos frente a un acto arbitrario.
